2016年司法考試法理學背誦筆記

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    2016年司法考試法理學背誦筆記
    出國留學網(wǎng)司法考試專欄為大家整理了2016年司法考試法理學背誦版讀書筆記,歡迎大家參考閱讀,希望對廣大考生們復習法理學能有所幫助。
    法的概念的爭議1.實證主義:法和道德在本質(zhì)上沒有必然聯(lián)系;主要包括分析法學派(權(quán)威制定是首要要素)和社會法學派(社會實效是首要要素);研究 “實際是這樣的法”;認為“惡法亦法”(十分色)2.非實證主義:法與道德有本質(zhì)上的必然聯(lián)系;主要包括自然法學派(內(nèi)容正確是唯一要素)和綜合法學派; 研究“應(yīng)該是這樣的法”;認為“惡法非法”
    馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點1.法的正式性:國家制定和認可并由國家強制力保障實施。2.法 的階級性:統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn);一定程度上也反映被統(tǒng)治階級的某些要求。3.物質(zhì)制約性:最深層次的本質(zhì);是馬克思主義與其他學派的根本區(qū)別。(本正街舞)法的本質(zhì)存在于國家意志、階級意志與社會物質(zhì)條件之間的對立統(tǒng)一關(guān)系之中。
    法的特征1.調(diào)整人的行為的社會規(guī)范;“不能因思想絞死任何 人”“法律不問瑣碎之事”2.公共權(quán)力機構(gòu)制定或認可;“依照交易習慣”類規(guī)定,屬于法的默示認可。3.普遍性:(1)普遍有效性;(2)普遍平等對待; (3)普遍一致(法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向)。4.以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容:近代法治,強調(diào)權(quán)利本位。5.以國家強制力為后盾,通過法律 程序保證實現(xiàn)6.具有可訴性:可以作為起訴、辯護和審理的依據(jù)(可爭訟性、可裁判性)(特調(diào)制普烏魔人保護叔叔)
    法的規(guī)范作用先有規(guī)范作用后 有社會作用,有規(guī)范作用不一定有社會作用,有社會作用必有規(guī)范作用1.指引自己:規(guī)范指引包括確定的指引(設(shè)定義務(wù))和不確定的指引(授予權(quán)利)——針對 未發(fā)生之行動;2.評價他人——針對已發(fā)生之行動,結(jié)果為合法/違法;3.預(yù)測對方;4.強制違法犯罪人;5.教育一般人。(紙瓶遇交強)
    法的局限性反對法律萬能論1.法律是以社會為基礎(chǔ)的,因此,法律不可能超出社會發(fā)展需要創(chuàng)造社會2.法律是社會規(guī)范之一,必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件 和環(huán)境的制約3.法律調(diào)整社會關(guān)系的范圍和深度是有限的:相對于其他社會規(guī)范而言,法的調(diào)整范圍最小,要求最低4.法律自身條件的制約:a存在立法空白和 立法漏洞b法律的滯后性:法律的穩(wěn)定性與社會變化性之間的矛盾c法律的僵硬性:法律的抽象性與待決案件的具體性之間的矛盾d法律的模糊性:語言表達力上的 局限。在實踐活動中,法律必須結(jié)合自身特點發(fā)揮作用。
    法與秩序1.法律的根本而首要的任務(wù)就是確保統(tǒng)治秩序的建立,秩序是法的基本價值。2.秩序是法的其他價值的基礎(chǔ)。3.秩序本身又必須以合乎人性、符合常理作為其目標。秩序難以涉及社會生活的實質(zhì),需要接受正義、自由的規(guī)制
    法與自由1.法律最本質(zhì)的價值和最高價值是“自由”。“法典就是人民自由的圣經(jīng)”。2.自由衡量國家的法律是否是“真正的法律”;但自由內(nèi)在的需要限 制。(“法律只是在自由的無意識的自然規(guī)律變成有意識的國家法律時,才成為真正的法律。哪里法律成為實際的法律,即成為自由的存在,哪里法律就成為人的實 際的自由存在。”)自由體現(xiàn)了人性最深刻的需要。
    法與正義1.正義是法的基本價值。2.正義是法的評價體系。3.正義也極大地推動著法律的進化。
    法的價值沖突及其解決1.價值位階。一般而言,自由﹥正義﹥秩序2.個案平衡。綜合考慮具體情況,予以平衡。例如“行使權(quán)利時,不得危害他人權(quán)利”。3.比例原則。“必要限度”“合理補償”類規(guī)定
    法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu):法律規(guī)則是指具有一定結(jié)構(gòu)形式,并以規(guī)定權(quán)利義務(wù)和相應(yīng)法律后果為內(nèi)容的行為規(guī)范。1.三大邏輯結(jié)構(gòu):假定條件(主要包括行為條件 和主體條件)+行為模式(可為、勿為和應(yīng)為)+法律后果(肯定性法律后果和否定性法律后果)2.三大邏輯結(jié)構(gòu)在法律規(guī)則上缺一不可;但在法律條文中,上述 結(jié)構(gòu)則可省略。
    法律規(guī)則與語言1.一切法律規(guī)范都必須以“法律語句”表達出來,具有語言依賴性。2.法律規(guī)則是通過特定語句表達的;法律人適 用法律解決具體案件時適用的是語句所表達的意義。(憲法第38條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹滂和誣 告陷害。”)1.表達法律規(guī)則的往往是規(guī)范語句。(例如“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記”;“出賣的標的物,應(yīng)當屬于出賣人所有 或者出賣人有權(quán)處分”;“送養(yǎng)人不得以送養(yǎng)子女為由違反計劃生育的規(guī)定再生育子女”;“當事人協(xié)商一致,可以變更合同”。)2.表述法律規(guī)則的還可能是陳 述語句表達。(例如民法通則第15條規(guī)定:“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。”該語句不僅僅描述事 實,還可以改寫為法律命令。)
    法律規(guī)則與法律條文的區(qū)別1.一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述;2.法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法 律文件的法律條文來表述;3.一個條文表述不同的法律規(guī)則或其要素;4.法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。規(guī)范性條文:直接表述法律規(guī)范(法 律規(guī)則和法律原則)的條文非規(guī)范性條文:主要分定義性條文(如解釋術(shù)語)和輔助性條文(如生效日期)
    法律規(guī)則的分類1.授權(quán)性和義務(wù)性:授權(quán) (規(guī)定公民權(quán)利,可為模式);義務(wù)(設(shè)定義務(wù)。規(guī)定應(yīng)為模式的,稱為命令性規(guī)則;規(guī)定勿為模式的稱為禁止性規(guī)則)2.確定規(guī)則、委任規(guī)則和準用規(guī)則。委任 (需要其他機關(guān)進行立法);準用(需要援引其他條文);確定(除了委任和準用,其他都是確定性規(guī)則)3.強行性和任意性。強行(不允許隨便變更;一般而 言,義務(wù)和職權(quán)規(guī)則屬于強行);任意(允許自行選擇或協(xié)商)
    法律原則:為法律規(guī)則提供基礎(chǔ)性的、指導性的價值準則或規(guī)范。法律原則的分類:公理性原則、政策性原則;基本原則、具體原則;實體性原則、程序性原則
    法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別規(guī)則只針對共性不針對個性,而原則既針對共性又針對個性1.內(nèi)容:法律規(guī)則明確具體,削弱和防止法律適用上的“自由裁量”;法 律原則抽象、概括,有較大余地供法官選擇。2.適用范圍:規(guī)則只適用于某一類型行為;原則甚至能成為全部法律體系均通用的價值準則,適用范圍更寬廣;3. 適用方式:規(guī)則以“全有或全無的方式”;原則則不是“全有或全無”
    法律規(guī)則與法律原則的適用適用條件為:1.窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原 則。2.除非為了實現(xiàn)個案正義,否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。3.沒有更強理由,不得徑行適用法律原則。(需壓倒規(guī)則后的兩個原則:形式原則 實-法律穩(wěn)定性實質(zhì)原則-可變的)適用原則的意義:克服規(guī)則的僵硬,彌補規(guī)則漏洞,保證個案正義,緩解規(guī)范與事實之間的縫隙,最終使法律更好地與社會相協(xié) 調(diào)一致。
    法律權(quán)利與義務(wù)的聯(lián)系:(1)從結(jié)構(gòu)上看,權(quán)利與義務(wù)緊密聯(lián)系、不可分割,它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。 (2)從數(shù)量上看,權(quán)利與義務(wù)的總量是相等的。(3)從產(chǎn)生和發(fā)展上看,權(quán)利與義務(wù)經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。(4)從價值上 看,權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神,一般而言,在等級特權(quán)社會往往強調(diào)義務(wù)本位,權(quán)利處于次要的地位;而在民主法治社會則為權(quán)利本位,權(quán)利是第一性的, 義務(wù)是第二性的,義務(wù)設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實現(xiàn)。
    法的淵源:法的淵源是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或者具有法律說服力并能 夠作為法律人法律決定大前提的規(guī)范或準則來源的資料,如制定法、判例、習慣、法理等。一。正式淵源:具有明文規(guī)定的法律效力,可直接作為法律推理大前提; 主要是制定法。法律人必須予以考慮。當代中國法的正式淵源主要是:憲法為核心的各種制定法,包括憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自制條列、 單行條例、國際條約、國際慣例。二。非正式淵源:不具有明文規(guī)定的法律效力,但具有法律說服力,能夠構(gòu)成法律推理大前提。當代中國法的非正式淵源禁止拒絕 裁判原則1.習慣:只是指社會習慣;它是特定共同體在生活實踐中自然形成的,是該共同體事實上的共同情感和要求的體現(xiàn),也是共同理性的體現(xiàn)。2.判例:英 美法系重要淵源;3.黨的政策。三。非正式淵源使用的條件:1.正式的法的淵源完全不能為法律決定提供大前提。2.適用某種正式的法的淵源會與公平正義的 基本要求、強制性要求和占有支配地位的要求發(fā)生沖突。3.一項正式的法的淵源可能會產(chǎn)生出兩種解釋的模棱兩可性和不確定性。此時的意義在于:彌補法律漏 洞;形成社會秩序;維護社會傳統(tǒng);實現(xiàn)三個效果。
    正式的法的淵源的效力原則1.同一主體對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能 確定如何適用時,由制定機關(guān)裁決。2.省級規(guī)章高于較大市規(guī)章。3.部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時,由國務(wù)院裁決。 4.地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務(wù)院提出意見,國務(wù)院認為應(yīng)當適用法規(guī),則適用;認為應(yīng)當適用部門規(guī)章 的,應(yīng)當提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。5.自治條例、單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī),依法作變通規(guī)定,在本自治地方或經(jīng)濟特區(qū)適用該變通規(guī)定。
    劃分法律部門的標準1.調(diào)整對象;2.調(diào)整方法。另外,公法、社會法與私法是法律部門,它們在調(diào)整對象、調(diào)整方式、法的本位、價值目標等方面存在不同。公法與私法的劃分,是大陸法系國家的一項基本分類。
    法律體系——現(xiàn)行國內(nèi)法,不包括完整意義的國際公法,但包括國際私法1.國內(nèi)、現(xiàn)行有效的法律構(gòu)成的體系。2.通常包括:憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法等部門。法律部門跟效力無關(guān),法律跟效力有關(guān)
    法的效力廣義的法律效力:規(guī)范性和非規(guī)范性法律文件的效力狹義的法律效力:僅指規(guī)范性法律文件的效力1.法的效力根據(jù)一般包括法律(分析法學)、道德 (自然法)、社會(法社會學或法律現(xiàn)實主義)。2.對人效力:屬地主義(地域)為主,與屬人主義(國籍)、保護主義(利益)相結(jié)合。3.默示廢止僅僅指新 法優(yōu)于舊法的情形。4.法的溯及力:法對其生效以前的事件和行為是否適用;原則上不溯及既往。從新則有溯及力。
    法律關(guān)系的特征1.合法性(此處的合法性是指法律關(guān)系一定是建立在法律規(guī)范的基礎(chǔ)上);2.意志性(國家意志和當事人意志)3.物質(zhì)制約性
    法律關(guān)系的種類1.調(diào)整性(無需制裁)和保護性(需要制裁。僅限于違法者與制裁機關(guān)的關(guān)系)2.縱向的(主體不平等,權(quán)利義務(wù)有強制性)和橫向的(主體 平等,權(quán)利義務(wù)有任意性)。3.單向、雙向和多向。單向中的權(quán)利義務(wù)不存在相反聯(lián)系(如不附條件的贈與關(guān)系)。4.第一性(主關(guān)系)和第二性(從關(guān)系)。 刑事、訴訟法律關(guān)系一般是第二性法律關(guān)系法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系法律規(guī)范(前提)-法律關(guān)系(只針對權(quán)利義務(wù)關(guān)系)-社會關(guān)系(還包括 其他關(guān)系)
    法律關(guān)系的客體:物、人身、精神產(chǎn)品、行為結(jié)果物理意義上的物要成為法律關(guān)系客體,需具備以下條件:1.應(yīng)得到法律只認可2.應(yīng)為 人類所認識和控制3.能夠給人民帶來某種物質(zhì)利益,具有經(jīng)濟價值4.需具有獨立性人身作為法律關(guān)系客體的限定條件:(1)活人的(整個)身體,不得視為法 律上之“物”,不能作為物權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)的客體。(2)權(quán)利人對自己的人身不得進行違法或有傷風化的活動,不得濫用人身,或自踐人身和人格。(3)對人 身行使權(quán)利必須依法進行,不得超出法律授權(quán)的界限,嚴禁對他人人身非法強行行使權(quán)利精神產(chǎn)品:物質(zhì)載體消滅、權(quán)利不消滅行為結(jié)果(1)物化結(jié)果:義務(wù)人的 行為(勞動)凝結(jié)于一定的物體,產(chǎn)生一定的物化產(chǎn)品或營建物(房屋、道路、橋梁等)。(2)非物化結(jié)果:義務(wù)人的行為沒有轉(zhuǎn)化為物化實體,而僅表現(xiàn)為一定 的行為過程,直至終了,最后產(chǎn)生權(quán)利人所期望的結(jié)果(或效果)
    權(quán)利能力:即法律資格,所以它同時與權(quán)利、義務(wù)、責任等等有關(guān),而不僅僅只同權(quán)利有關(guān)系
    法律關(guān)系的產(chǎn)生,變更與消滅1.法律事件。不以當事人意志轉(zhuǎn)移。分成社會事件(如罷工)和自然事件(如無行為能力)。2.法律行為。受當事人意志決定。 包括善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為等3.同一法律事實可以引起多種法律關(guān)系的變動。4.兩個或兩個以上的法律事實引起同一個法律關(guān)系的變動,稱 為“事實構(gòu)成”。
    法律責任的含義和特點:法律責任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定(法律規(guī)定的情況包括“無過錯責任和公平責任”)而應(yīng)承受的某種不利法律后果。有違法行為一定有法律責任,但是法律責任不一定都是由違法行為引起的。
    法律責任與權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)的關(guān)系1.法律責任與法律權(quán)力有著密切的聯(lián)系:(1)責任的認定、歸結(jié)與實現(xiàn)都離不開國家司法、執(zhí)法機關(guān)的權(quán)力(職權(quán)); (2)責任規(guī)定了行政權(quán)力的界限以及越權(quán)的后果。2.法律責任與法定權(quán)利與義務(wù)也有密切的聯(lián)系:(1)法律責任規(guī)范著法律關(guān)系主體行使權(quán)利的界限,以否定 的法律后果防止權(quán)利行使不當或者濫用權(quán)利;(2)在權(quán)利受到妨礙,以及違反法定義務(wù)時,法律責任義務(wù)又成為救濟權(quán)利、強制履行義務(wù)或追加新義務(wù)的依據(jù); (3)法律責任通過否定的法律后果成為權(quán)利、義務(wù)得以順利實現(xiàn)的保證。