2014司法考試卷三真題選集及答案解析
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12.原告與被告系親兄弟，父母退休后與被告共同居住并由其贍養(yǎng)。父親去世時(shí)被告獨(dú)自料理后事，未通知原告參加。原告以被告侵犯其悼念權(quán)為由訴至法院。法院認(rèn)為，按照我國(guó)民間習(xí)慣，原告有權(quán)對(duì)死者進(jìn)行悼念，但現(xiàn)行法律對(duì)此沒有規(guī)定，該訴訟請(qǐng)求于法無據(jù)，判決原告敗訴。關(guān)于此案，下列哪一說法是錯(cuò)誤的?(2014-1-12單)
A.本案中的被告侵犯了原告的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利
B.習(xí)慣在我國(guó)是一種非正式的法的淵源
C.法院之所以未支持原告訴訟請(qǐng)求，理由在于被告侵犯的權(quán)利并非法定權(quán)利
D.在本案中法官對(duì)判決進(jìn)行了法律證成
【答案】A
【解析】悼念權(quán)屬于習(xí)慣權(quán)利，并非法定權(quán)利，故不屬法律上規(guī)定的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利。非正式淵源主要指的是沒有明文規(guī)定的法律效力，對(duì)法官裁判案件具有說服力的法的淵源。當(dāng)代中國(guó)的法的非正式淵源主要有習(xí)慣、判例、政策等。在司法裁判中法官證明法律結(jié)論的成立被稱為證成，此案中法官通過法律推理，證明自己的判決結(jié)論“原告敗訴”成立。
13.張林遺囑中載明：我去世后，家中三間平房歸我妻王珍所有，如我妻今后嫁人，則歸我侄子張超所有。張林去世后王珍再婚，張超訴至法院主張平房所有權(quán)。法院審理后認(rèn)為，婚姻自由是憲法基本權(quán)利，該遺囑所附條件侵犯了王珍的婚姻自由，違反《婚姻法》規(guī)定，因此無效，判決張超敗訴。對(duì)于此案，下列哪一說法是錯(cuò)誤的?(2014-1-13單)
A.婚姻自由作為基本權(quán)利，其行使不受任何法律限制
B.本案反映了遺囑自由與婚姻自由之間的沖突
C.法官運(yùn)用了合憲性解釋方法
D.張林遺囑處分的是其財(cái)產(chǎn)權(quán)利而非其妻的婚姻自由權(quán)利
【答案】A
【解析】《憲法》第五十一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”基本權(quán)利的形式當(dāng)然可以受到法律的限制，任何權(quán)利都是有限制的，沒有絕對(duì)的不受任何限制的法律權(quán)利。故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
張林的遺囑處分的是房屋所有權(quán)，屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，故D項(xiàng)的說法正確。但是該遺囑附加的條件干預(yù)了王珍的婚姻自由的權(quán)利。故B項(xiàng)說法正確。
合憲解釋是指法律適用者在法律適用時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法的規(guī)定和精神來解釋階位較低的法律的一種基本的法律解釋方法。故C項(xiàng)正確。
14.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開設(shè)賭場(chǎng)’”。關(guān)于該解釋，下列哪一說法是不正確的?(2014-1-14單)
A.屬于法定解釋
B.對(duì)刑法條文做了擴(kuò)大解釋
C.應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案
D.運(yùn)用了歷史解釋方法
【答案】D
【解析】法定解釋，通常也叫正式解釋，是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對(duì)法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時(shí)也稱有權(quán)解釋。故A項(xiàng)說法正確。
《監(jiān)督法》第三十一條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”故C項(xiàng)正確。
兩高的解釋把以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，也列入“開設(shè)賭場(chǎng)”的范圍，顯然擴(kuò)大了此詞的原始含義。故B項(xiàng)的說法正確。
歷史解釋是指依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實(shí)對(duì)某個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行解釋。它的具體內(nèi)容是：①正在討論的法律問題的特定解決方案在過去曾被實(shí)施過;②該方案導(dǎo)致了一個(gè)后果F;③F是不合乎社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)的;④過去與現(xiàn)在的情形不同不能充分地排除F在目前的情形下不會(huì)出現(xiàn);⑤該解決方案在目前也許不被稱贊。歷史解釋的方法要求解釋者要對(duì)歷史事實(shí)及其與現(xiàn)實(shí)情形的差異進(jìn)行證成，而且要對(duì)“F是不是符合社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)”的命題進(jìn)行證成。說得簡(jiǎn)單點(diǎn)就是把現(xiàn)在的問題和過去進(jìn)行比較，保持現(xiàn)在和過去的一致性。在兩高的司法解釋中顯然未進(jìn)行歷史解釋，兩高的解釋只是基于當(dāng)下的情況對(duì)法律作出了解釋，屬于客觀目的解釋的范疇。
15.關(guān)于法與人權(quán)的關(guān)系，下列哪一說法是錯(cuò)誤的?(2014-1-15單)
A.人權(quán)不能同時(shí)作為道德權(quán)利和法律權(quán)利而存在
B.按照馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，人權(quán)不是天賦的，也不是理性的產(chǎn)物
C.人權(quán)指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅(jiān)持的最低的人道主義標(biāo)準(zhǔn)和要求
D.人權(quán)被法律化的程度會(huì)受到一國(guó)民族傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展水平等因素的影響
【答案】A
【解析】所謂人權(quán)，指每個(gè)人作為人應(yīng)該享有或者享有的權(quán)利，從其本源上而言，人權(quán)首先是一種道德權(quán)利、應(yīng)有權(quán)利。當(dāng)人權(quán)被一個(gè)國(guó)家的立法機(jī)關(guān)以法律的形式確認(rèn)時(shí)，它就轉(zhuǎn)化為一種法律權(quán)利。被法律化了的人權(quán)既是道德權(quán)利也是法律權(quán)利。
馬克思主義法理學(xué)認(rèn)為：人權(quán)在本源上具有歷史性。人權(quán)存在發(fā)展的內(nèi)因是人的自然屬性;外因是社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、文化狀況，其具體內(nèi)容和范圍隨著歷史發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步而不斷豐富和擴(kuò)展。人權(quán)不是天賦的，也不是理性的產(chǎn)物，而是歷史地產(chǎn)生的，最終由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。
人權(quán)是法的源泉，不體現(xiàn)人權(quán)要求的法律就不是好法。人權(quán)對(duì)法的作用體現(xiàn)在：指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅(jiān)持的最低的人道主義標(biāo)準(zhǔn)和要求;可以診斷現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中法律侵權(quán)的癥結(jié)，從而提出相應(yīng)的法救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和途徑;有利于實(shí)現(xiàn)法律的有效性，促進(jìn)法律的自我完善
人權(quán)往往通過法律權(quán)利的形式具體化。盡管并非人權(quán)的所有內(nèi)容都由法律規(guī)定，都成為公民權(quán)，但法律權(quán)利無疑是人權(quán)首要的和基本的內(nèi)容，大部分人權(quán)都反映在法律權(quán)利上。人權(quán)的法律化，取決于國(guó)家的社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，也取決于一個(gè)社會(huì)和民族的文化、歷史傳統(tǒng)和信念。
16.《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。關(guān)于該條文，下列哪些說法是正確的?(2014-1-51多)
A.規(guī)定的是責(zé)任自負(fù)原則的例外情形 B.是關(guān)于法律解釋方法位階的規(guī)定
C.規(guī)定的是確定性規(guī)則 D.是體現(xiàn)司法公正原則的規(guī)定
【答案】AC
【解析】題干中引文屬于責(zé)任自負(fù)原則的例外，立法者如此規(guī)定主要是基于公平原則的考量，而保護(hù)受害人的權(quán)益，但是與司法公正無關(guān)。故A項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
根據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容確定性程度不同，法律規(guī)則可以分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則、準(zhǔn)用性規(guī)則。所謂確定性規(guī)則指的是內(nèi)容明確具體的規(guī)則，無需援引其他規(guī)則即可被適用的規(guī)則，題干中的規(guī)則顯然屬于確定性規(guī)則。故C項(xiàng)正確。
本題不涉及法律解釋問題。故B項(xiàng)錯(cuò)誤。
17.新郎經(jīng)過緊張籌備準(zhǔn)備迎娶新娘。婚禮當(dāng)天迎親車隊(duì)到達(dá)時(shí)，新娘卻已飛往國(guó)外，由其家人轉(zhuǎn)告將另嫁他人，離婚手續(xù)隨后辦理。此事對(duì)新郎造成嚴(yán)重傷害。法院認(rèn)為，新娘違背誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗原則，侮辱了新郎人格尊嚴(yán)，判決新娘賠償新郎財(cái)產(chǎn)損失和精神撫慰金。關(guān)于本案，下列哪些說法可以成立?(2014-1-52多)
A.由于缺乏可供適用的法律規(guī)則，法官可依民法基本原則裁判案件
B.本案法官運(yùn)用了演繹推理
C.確認(rèn)案件事實(shí)是法官進(jìn)行推理的前提條件
D.只有依據(jù)法律原則裁判的情形，法官才需提供裁判理由
【答案】ABC
【解析】在司法實(shí)踐中，根據(jù)“禁止向一般條款”逃逸原則，基于限制法官自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)法的確定性和可預(yù)測(cè)性的目的，應(yīng)該優(yōu)先適用法律規(guī)則。只有當(dāng)窮盡了法律規(guī)則即法律規(guī)則出現(xiàn)了空白的時(shí)候或適用法律規(guī)則會(huì)導(dǎo)致個(gè)案不公正的時(shí)候才可以適用法律原則。也就是說在司法實(shí)踐中法律原則的主要作用在于填補(bǔ)法律規(guī)則的空白和克服其僵硬性。故A項(xiàng)正確。
本案中，法院以誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗兩原則作為大前提，以案件事實(shí)作為小前提進(jìn)行了演繹推理，故B項(xiàng)正確。
法律人適用第一步是確定案件事實(shí)作為小前提，然后尋求法律規(guī)范大前提，最后基于兩個(gè)前提得出法律結(jié)論。這三個(gè)步驟之間界限模糊可以相互轉(zhuǎn)化。故C項(xiàng)正確。
法律人適用法律解決具體糾紛的過程是一個(gè)說理的過程，需要以理服人，無論是適用規(guī)則還是適用原則都必須提供裁判理由。故D項(xiàng)錯(cuò)誤。
18.王某戀愛期間承擔(dān)了男友劉某的開銷計(jì)20萬元。后劉某提出分手，王某要求劉某返還開銷費(fèi)用。經(jīng)過協(xié)商，劉某自愿將該費(fèi)用轉(zhuǎn)為借款并出具了借條，不久劉某反悔，以不存在真實(shí)有效借款關(guān)系為由拒絕還款，王某訴至法院。法院認(rèn)為，“劉某出具該借條系本人自愿，且并未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定”，遂判決劉某還款。對(duì)此，下列哪些說法是正確的?(2014-1-53多)
A.“劉某出具該借條系本人自愿，且并未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定”是對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定
B.出具借條是導(dǎo)致王某與劉某產(chǎn)生借款合同法律關(guān)系的法律事實(shí)之一
C.因王某起訴產(chǎn)生的民事訴訟法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系
D.本案的裁判是以法律事件的發(fā)生為根據(jù)作出的
【答案】ABC
【解析】“劉某出具該借條系本人自愿，且并未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定”是對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，故A項(xiàng)的說法正確。
所謂法律事實(shí)是指引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況和現(xiàn)象?；谀芊褚援?dāng)事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，可以分為法律事件和法律行為，出具借條屬于法律行為，該行為導(dǎo)致了借款合同法律關(guān)系的產(chǎn)生，故B項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
不依賴于其它法律關(guān)系可以獨(dú)立存在的法律關(guān)系被稱為第一性法律關(guān)系，基于第一性法律關(guān)系產(chǎn)生的法律關(guān)系屬于第二性法律關(guān)系，第一性法律關(guān)系又叫主法律關(guān)系，第二性法律關(guān)系又叫從法律關(guān)系。題干中的民事訴訟法律關(guān)系屬于第二性法律關(guān)系。故C項(xiàng)正確。
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