2018年司法考試即將開始，小編在這里為考生們整理了2018年司法考試三卷民法綜合試題，希望能幫到大家，想了解更多資訊，請關注出國留學網(wǎng)的及時更新哦。
2018年司法考試三卷民法綜合試題七
一、不定項選擇題
(一)
甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應向乙支付價款120萬元。
張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現(xiàn)抵押權，同時要求李某承擔保證責任。
張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續(xù)。
丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。請回答第1—6題。
1.關于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是( )。
A.效力待定
B.為甲公司設定義務的約定無效
C.有效
D.無效
【答案】C
【考點】合同的效力
【解析】《合同法》第五十一條規(guī)定，無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。本題中，甲公司將藥材交付給乙公司之前，乙公司對藥材不享有所有權，此時其與丙公司簽訂的買賣合同效力待定。乙、丙公司簽訂買賣合同后甲公司依照約定將藥材交付給了丙公司，說明甲公司對乙、丙之間的買賣合同進行了追認。因此，該合同為有效合同。
2.關于乙公司要求擔保人承擔責任，下列表述正確的是( )。
A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟
B.李某對乙公司享有先訴抗辯權
C.乙公司應先向張某主張實現(xiàn)抵押權
D.乙公司可以選擇向張某主張實現(xiàn)抵押權或者向李某主張保證責任
【答案】BD
【考點】抵押權、保證
【解析】選項A錯誤?！睹裨V意見》第五十三條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告;債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟;債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。
選項B正確?！稉７ā返谑邨l規(guī)定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。據(jù)此可知，李某為一般保證人，其享有先訴抗辯權。
選項C錯誤，選項D正確?！段餀喾ā返谝话倨呤鶙l規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
3.在劉某辦理出資手續(xù)后，關于汽車所有權人，下列選項正確的是( )。
A.乙公司
B.張某
C.劉某
D.丁公司
【答案】D
【考點】所有權的取得
【解析】《公司法》第二十八條第一款規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。據(jù)此可知，劉某辦理出資手續(xù)后，該汽車的所有權轉移給了丁公司。
4.關于對趙某的損害應承擔侵權責任的主體，下列選項正確的是( )。
A.方某
B.錢某和劉某
C.丁公司
D.摩托車主
【答案】D
【考點】緊急避險
【解析】《民法通則》第一百二十九條規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。本題中，方某是為了躲避一輛逆行的摩托車，才將行人趙某撞傷的，構成緊急避險，責任應由引起險情發(fā)生的摩托車主承擔。
5.關于汽車維修合同，下列表述正確的是( )。
A.方某構成無因管理
B.方某構成無權代理
C.方某構成無權處分
D.方某構成表見代理
【答案】AB
【考點】無因管理、無權代理
【解析】選項A正確。《民法通則》第九十三條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。本題中，方某不是汽車的所有人，對汽車的損害也無過錯，不承擔賠償責任，其沒有法定或約定的義務，即沒有為丁公司維修汽車的義務，其主動為丁公司維修汽車的行為構成無因管理。
選項B正確，選項C錯誤?！逗贤ā返谒氖藯l第一款規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。本題中，方某在沒有取得丁公司授權的情況下，其自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司進行維修的行為構成無權代理，而非無權處分。
選項D錯誤。《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。本題中，方某以丁公司的名義與戊公司簽訂維修合同，構成無權代理，但是題干中并沒有給出戊公司有理由相信方某有代理權的信息，因此，不構成表見代理。
6.關于座墊費和維修費，下列表述正確的是( )。
A.方某應向庚公司支付座墊費
B.丁公司應向庚公司支付座墊費
C.丁公司應向戊公司支付維修費
D.戊公司有權將汽車留置
【答案】AC
【考點】合同的相對性、無因管理、無權代理、留置權
【解析】選項A正確，選項B錯誤。方某以其名義與庚公司簽訂的座墊買賣合同，根據(jù)合同的相對性原則，應由方某向庚公司支付購買座墊的費用。
選項C正確。無論從無因管理的角度分析還是從無權代理的角度分析，維修費都應由丁公司向戊公司支付。從無因管理的角度分析，丁公司應支付方某為其支付的必要費用，包括維修費。從無權代理的角度分析，事后丁公司已經(jīng)對方某的代理行為進行了追認，承認由其支付維修費，只是要求寬限一周時間。
選項D錯誤。《擔保法》第八十二條規(guī)定，本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。據(jù)此可知，債權人占有債務人的財產(chǎn)，是留置權成立及存續(xù)的前提條件。因此，債權人沒有占有債務人的財產(chǎn)，則無留置權可言，債權人喪失對債務人財產(chǎn)的占有，則留置權歸于消滅。本題中，方某已經(jīng)將汽車取走交給丁公司投入運營了，戊公司已經(jīng)不再占有汽車，則無法對汽車行使留置權。
(二)
甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1000部，每部單價1000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉售給丙公司，每部單價1100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回答7—9題。
7.關于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是( )。
A.請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元
B.請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元
C.請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元
D.請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元
【答案】D
【考點】定金、違約金
【解析】選項A、C錯誤。《擔保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.本題中，合同總價款是100萬，100×20%=20萬，即乙公司支付的30萬定金中只有20萬部分是有效的，甲公司違約適用定金罰則時，只能要求甲公司雙倍返還40萬，不能要求甲公司雙倍返還60萬。
選項B錯誤，選項D正確?！逗贤ā返?16條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。據(jù)此可知，定金罰則與違約金不能同時適用，只能選擇其一適用。
8.關于甲公司違約時繼續(xù)履行債務，下列表述錯誤的是( )。
A.乙公司在請求甲公司支付違約金以后，就不能請求其繼續(xù)履行債務
B.乙公司在請求甲公司支付違約金的同時，還可請求其繼續(xù)履行債務
C.乙公司在請求甲公司繼續(xù)履行債務以后，就不能請求其支付違約金
D.乙公司可選擇請求甲公司支付違約金，或請求其繼續(xù)履行債務
【答案】AC
【考點】違約金、繼續(xù)履行
【解析】《合同法》第114條第3款規(guī)定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。據(jù)此可知，違約金與繼續(xù)履行不沖突，兩種責任方式可同時并用，當然非違約方也有權利選擇適用。
9.關于甲、乙、丙公司間違約責任的承擔，下列表述正確的是( )。
A.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司有權請求甲公司向自己承擔違約責任
B.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司無權請求甲公司向自己承擔違約責任
C.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任
D.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無權請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任
【答案】BC
【考點】合同的相對性
【解析】《合同法》第121條規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。基于合同相對性原理，本題中甲乙之間存在買賣合同關系，乙丙之間存在買賣合同關系，因此，因甲遲延交貨的違約責任，丙只能向乙主張，然后再由乙向甲進行追償，丙不能直接向甲主張違約責任。
(三)
甲有一塊價值一萬元的玉石。甲與乙訂立了買賣該玉石的合同，約定價金11，000元。由于乙沒有帶錢，甲未將該玉石交付與乙，約定三日后乙到甲的住處付錢取玉石。隨后甲又向乙提出，再借用玉石把玩幾天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元購買該玉石，甲同意并當場將玉石交給丙。丙在回家路上遇到債主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙無奈，將玉石交付與丁抵償債務。后丁將玉石丟失被戊拾得，戊將其轉賣給己。根據(jù)上述事實，請回答10-12題。
10.關于乙對該玉石所有權的取得和交付的表述，下列選項正確的是?( )
A.甲、乙的買賣合同生效時，乙直接取得該玉石的所有權
B.甲、乙的借用約定生效時，乙取得該玉石的所有權
C.由于甲未將玉石交付給乙，所以乙一直未取得該玉石的所有權
D.甲通過占有改定的方式將玉石交付給了乙
【答案】BD
【考點】本題考核交付方式及其所有權的轉移。
【解析】《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第133條規(guī)定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
本題中，甲乙之間的買賣合同自簽訂之日起生效，玉石的所有權自交付時起轉移。在合同簽訂之時因乙沒有帶錢，甲未將玉石交付與乙，并約定三日后乙到甲的住處付錢取玉石，說明起初約定的交付的時間是合同簽訂后的第三日。所以，甲乙之間買賣合同生效的時候，玉石的所有權并沒有直接轉移給乙。因此，A項錯誤。
隨后，甲向乙提出借用玉石把玩幾天，乙表示同意。此說明甲乙對玉石的交付方式達成了新的約定，即采用占有改定的方式進行交付，擬制交付后出賣人甲仍然占有標的物，但是標的物的所有權轉移給乙。所以自該協(xié)議達成后乙取得了玉石的所有權，甲仍繼續(xù)占有該玉石。因此，BD項正確，C項錯誤。
11.關于丙、丁對該玉石所有權的取得問題，下列說法正確的是?( )
A.甲將玉石交付給丙時，丙取得該玉石的所有權
B.甲、丙的買賣合同成立時，丙取得該玉石的所有權
C.丙將玉石交給丁時，丁取得該玉石的所有權
D.丁不能取得該玉石的所有權
【答案】C
【考點】本題考核無權處分與善意取得制度。
【解析】本案中，甲將屬于乙的玉石賣給丙的行為屬于無權處分，買賣合同效力待定。又因丙對甲乙之間的買賣情況知情，說明丙不是善意第三人，不能根據(jù)善意取得制度取得玉石的所有權，除非得到乙的追認。因此，AB項錯誤。
丙將玉石交付給丁抵償債務的行為也屬于無權處分，但是丁對甲、乙，甲、丙之間的交易行為不知情，屬于善意第三人，可以根據(jù)善意取得制度取得玉石的所有權。因此，C項正確，D項錯誤。
12.關于該玉石的返還問題，下列說法正確的是?( )
A.戊已取得了該玉石的所有權，原所有權人無權請求返還該玉石
B.該玉石的真正所有權人請求己返還該玉石不受時間限制
C.該玉石的真正所有權人可以在戊與己的轉讓行為生效之日起兩年內(nèi)請求己返還該玉石
D.該玉石的真正所有權人可以在知道或者應當知道該玉石的受讓人己之日起兩年內(nèi)請求己返還該玉石
【答案】D
【考點】本題考核拾得遺失物的返還。
【解析】《物權法》第109條規(guī)定，拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。本案中戊是拾得遺失物的人，應當返還權利人，不能因拾得行為而取得遺失物的所有權。因此，A項錯誤。
《物權法》第107條規(guī)定，所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。據(jù)此可知，玉石的真正所有人請求已返還玉石的請求是受時間限制的，即自知道或者應當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物。因此，B項錯誤。
根據(jù)《物權法》第107條的規(guī)定可知，玉石的真正所有人可以自知道或者應當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，而非是從戊與已的轉讓行為生效之日起計算兩年的期限。因此，C項錯誤，D項正確。
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