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2018年國(guó)家司法考試四卷案例分析題卷(9)
【案例一】
【案情】甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、脅迫方式搶劫去少年宮上課的學(xué)生張某500元學(xué)費(fèi)，于2008年10月19日被判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行。2010年1月21日，甲在網(wǎng)吧上網(wǎng)，肚子餓了想買些東西吃，卻發(fā)現(xiàn)自己“囊中羞澀”，此時(shí)看見李某正放學(xué)回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的領(lǐng)口將其拽到隱蔽處，要李某給保護(hù)費(fèi)，李某非常害怕，就將身上僅有的10元零用錢全部上交，甲看到李某身上并無其他財(cái)物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)說起該事時(shí)，乙告訴甲李某的父親是個(gè)富商，整天一副自以為了不起的樣子，乙十分看不慣，想和甲一起把李某抓起來，嚇唬嚇唬其父親，甲表示同意。于是，當(dāng)天下午，乙與甲就一起把李某拽到乙的家中，軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報(bào)警。李某的父親在接到電話后馬上報(bào)了警。到了晚上，甲想到自己還在緩刑期間，最好不要犯事，就在夜里2點(diǎn)左右趁乙睡著后，偷偷將李某放了，送他回家，并打算隨后去公安局自首。由于李某家里已經(jīng)有警察埋伏，甲被當(dāng)場(chǎng)抓獲。后經(jīng)甲的帶領(lǐng)，警察將乙抓獲。經(jīng)查明，乙于2005年12月30日因搶劫被判處3年有期徒刑，并于2007年6月30日獲假釋出獄。乙出獄后，結(jié)交了一女友丙(1994年8月13日出生)，并曾與甲發(fā)生過一次性關(guān)系，2007年10月，兩人分手。
【問題】
1.甲和乙把李某拽至乙家中軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報(bào)警的行為，是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?為什么?
2.甲和乙是否構(gòu)成共同犯罪?
3.對(duì)甲是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?
4.甲具有哪些法定的量刑情節(jié)?
5.對(duì)乙是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?
【答案】
1.(1)甲的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。甲在其生日當(dāng)天出于嚇唬李某父親的目的，而將其自李某軟禁起來的行為構(gòu)成非法拘禁行為。雖然生日當(dāng)天甲未滿16周歲，對(duì)非法拘禁行為不負(fù)刑事責(zé)任，但其非法拘禁行為一直延續(xù)到第二天凌晨2點(diǎn)，甲此時(shí)已滿16周歲，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，構(gòu)成非法拘禁罪。
(2)乙的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。因?yàn)橐遗c甲合謀出于嚇唬李某父親的目的，而把其自李某軟禁起來的行為是非法拘禁行為，而不是綁架行為。
2.甲與乙為共同犯罪，共同構(gòu)成非法拘禁罪。
3.對(duì)甲應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。因?yàn)榧走€在搶劫罪的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，直接根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定，將非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。
4.甲具有如下法定的量刑情節(jié)：(1)甲犯非法拘禁罪時(shí)未滿18周歲，對(duì)其應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰;(2)甲在被警察抓獲之前確實(shí)已經(jīng)準(zhǔn)備投案，應(yīng)視為自動(dòng)投案，可以認(rèn)定為自首，對(duì)其可以從輕或者減輕處罰;(3)在甲的幫助下將乙抓獲，甲的行為構(gòu)成立功，對(duì)其可以從輕或者減輕處罰;(4)甲在與乙共同犯非法拘禁罪的過程中處于從犯地位，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
5.對(duì)乙以非法拘禁罪一罪論處即可。理由：(1)乙出獄后未滿16周歲，與未滿14周歲的****偶爾發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，因此，該行為不構(gòu)成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪時(shí)，其假釋考驗(yàn)期已滿，不應(yīng)再撤銷假釋并進(jìn)行數(shù)罪并罰。
【案例二】
【案情】大地公司與張三簽訂一個(gè)投資合同，約定：雙方各出資200萬，設(shè)立藍(lán)天有限責(zé)任公司;大地公司以其土地使用權(quán)出資，張三以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資;張三任董事長(zhǎng);公司虧損按照出資比例分擔(dān);雙方擬定的公司章程未對(duì)如何承擔(dān)公司虧損做出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。藍(lán)天公司登記以后，在大地公司出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，但大地公司未將土地使用權(quán)過戶到藍(lán)天公司。
2007年3月，藍(lán)天公司向丙銀行借款200萬，大地公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保。4月，大地公司提出退出藍(lán)天公司，張三書面表示同意。5月，法院判決藍(lán)天公司償還丙銀行上述貸款本息共計(jì)240萬，并判決大地公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。此時(shí)的藍(lán)天公司凈虧損180萬。另查明，張三在公司成立后將120萬注冊(cè)資金轉(zhuǎn)出，故丙銀行在執(zhí)行過程中，要求大地公司和張三對(duì)藍(lán)天公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。大地公司認(rèn)為，自己為擔(dān)保行為時(shí)，土地使用權(quán)屬于藍(lán)天公司，故其抵押行為應(yīng)為無效，且大地公司已于貸款后一個(gè)月退出了藍(lán)天公司，因此，對(duì)240萬債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，而藍(lán)天公司的注冊(cè)資金120萬被張三占用，張三應(yīng)當(dāng)歸還120萬中的一半給大地公司。張三認(rèn)為，藍(lán)天公司在公司成立時(shí)大地公司投資不到位，故藍(lán)天公司成立無效，藍(lán)天公司的虧損應(yīng)當(dāng)由大地公司按投資合同約定承擔(dān)一半。
【問題】
1. 本案中，藍(lán)天公司的股東出資有何問題?公司是否成立?本案主體間的法律關(guān)系有哪些?(5分)
2. 大地公司認(rèn)為其退出藍(lán)天公司的主張能否成立?大地公司對(duì)藍(lán)天公司和張三承擔(dān)什么責(zé)任?(4分)
3. 大地公司可否要求張三退還其占用的120萬中的60萬給大地公司?應(yīng)否承擔(dān)藍(lán)天公司的虧損的一半?(4)
4. 本案中，藍(lán)天公司、大地公司、張三對(duì)丙銀行的債務(wù)應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任?(5分)
【答案】
1.(1)藍(lán)天公司股東的出資有瑕疵，因?yàn)榇蟮毓疽酝恋厥褂脵?quán)出資，應(yīng)當(dāng)辦理該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù);
(2)本題中的股東未辦理登記的出資瑕疵并不影響藍(lán)天公司的成立，股東違反出資義務(wù)視具體情況有可能導(dǎo)致公司不成立、變更注冊(cè)資本或被撤銷，本題中藍(lán)天公司具備公司成立的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，該公司的成立是有效的，部分股東出資不到位不影響公司成立的效力，但是股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
(3)大地公司、張三與藍(lán)天公司是股東與公司間關(guān)系;張三與大地公司是股東之間的投資合作關(guān)系;藍(lán)天公司與丙銀行是借貸法律關(guān)系;大地公司與丙銀行之間形成抵押法律關(guān)系。
2.(1)根據(jù)《公司法》第72條到75條的規(guī)定，股東除全部轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者被法院強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股權(quán)，或者請(qǐng)求公司收購(gòu)其股權(quán)而退出公司外，不能退出公司，因此大地公司不能僅經(jīng)董事長(zhǎng)張三的書面同意就主張已經(jīng)退出了公司。
(2)對(duì)于大地公司未轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的行為，根據(jù)《公司法》第28條的規(guī)定，大地公司對(duì)其違反出資義務(wù)的行為應(yīng)對(duì)藍(lán)天公司承擔(dān)足額繳納責(zé)任外，同時(shí)應(yīng)向張三承擔(dān)違約責(zé)任。
3.(1)大地公司不能要求張三退還60萬給自己，張三在公司成立后抽逃出資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向藍(lán)天公司返還的義務(wù)，由于張三占用的是公司資金，張三僅對(duì)藍(lán)天公司負(fù)有返還義務(wù)，對(duì)大地公司無返還義務(wù)。
(2)大地公司不應(yīng)承擔(dān)藍(lán)天公司虧損的一半。公司成立后，作為企業(yè)法人，藍(lán)天公司有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，除非符合“刺破公司面紗的”法人人格否認(rèn)，否則是不對(duì)公司的債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任的。本題中，大地公司雖然違反了出資義務(wù)，但只對(duì)藍(lán)天公司承擔(dān)補(bǔ)繳出資義務(wù)，對(duì)張三承擔(dān)違約責(zé)任，但不直接承擔(dān)公司的虧損。
4.藍(lán)天公司應(yīng)當(dāng)以自己全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，大地公司應(yīng)當(dāng)首先辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記，消除其出資瑕疵，在其出資200萬的范圍內(nèi)對(duì)藍(lán)天公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任;張三應(yīng)當(dāng)歸還其挪用的120萬給藍(lán)天公司，在其出資200萬的范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
【案例三】
2010年10月，侯一明(戶籍所在地為甲縣)在甲縣的家中去世，他生前曾在乙縣某村居住過一段時(shí)間，留在乙縣的三頭耕牛是其全部遺產(chǎn)，由其大兒子侯大華接管占有。侯大華的弟弟侯小華認(rèn)為耕牛是父親留下的，應(yīng)當(dāng)有他一份，于是向法院提起訴訟，主張其對(duì)父親的遺產(chǎn)有繼承權(quán)。
當(dāng)被告和原告就耕牛分割進(jìn)行訴訟時(shí)，侯一明的堂兄侯一城從國(guó)外歸來，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城稱：爭(zhēng)議的三頭耕牛本來就不是侯一明的遺產(chǎn)，而是侯一城在出國(guó)前借給侯一明使用的，當(dāng)時(shí)約定由侯一明免費(fèi)照管耕牛，并可以自己耕地使用，待侯一城回國(guó)后再返還，這一口頭約定有兩名見證人在場(chǎng)見證。
因此，侯一城要求加入到訴訟中來，認(rèn)為雙方所爭(zhēng)的耕牛所有權(quán)完全歸自己享有，原、被告無權(quán)分割耕牛，并要求侯大華賠償侯一明死后這段時(shí)間擅自使用耕牛而給自己造成的損失。人民法院同意侯一城參加訴訟。
在法庭辯論期間，侯小華發(fā)現(xiàn)侯大華的訴訟代理人是審判長(zhǎng)的妻子，于是提出要求審判長(zhǎng)回避的申請(qǐng)。
在法庭辯論終結(jié)前，原告侯小華親自向法院遞交了撤訴申請(qǐng)書。人民法院準(zhǔn)許了原告侯小華的撤訴，裁定終止本案的審理。
【問題】
1.哪個(gè)法院有管轄權(quán)?為什么?
2.侯一城是否有權(quán)利參加訴訟?為什么?若其在侯大華與侯小華的訴訟過程中并未回國(guó)，待回國(guó)后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，侯一城可以如何救濟(jì)?
3.在法庭辯論期間，侯小華能否申請(qǐng)回避?
4.對(duì)于侯小華的回避申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?
5.人民法院的準(zhǔn)予撤訴的做法是否正確?原告撤訴后有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的地位有什么變化?
【答案】
1.本題考查的是專屬管轄。甲縣和乙縣人民法院對(duì)于本案都有管轄權(quán)。《民事訴訟法》第33條第3項(xiàng)規(guī)定，因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。因?yàn)楸景笇儆谶z產(chǎn)繼承糾紛，應(yīng)當(dāng)由被繼承人死亡時(shí)住所地(甲縣)或者主要遺產(chǎn)所在地(乙縣)人民法院進(jìn)行專屬管轄。
2.侯一城有權(quán)利以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的身份參加訴訟。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人指的是對(duì)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的的全部或者部分有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。本題中侯一城對(duì)于原被告爭(zhēng)議的三頭耕牛由獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，所以可以以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的身份參與到已經(jīng)開始的訴訟程序中。
若侯一城在侯大華與侯小華的訴訟過程中并沒有回國(guó)，待回國(guó)后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，其可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)，向作出判決的法院提起訴訟要求法院撤銷原判決。
3.侯小華可以提出回避申請(qǐng)?！睹袷略V訟法》第45條規(guī)定……回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。所以侯小華可以在法庭辯論期間提出。
4.人民法院應(yīng)當(dāng)決定審判長(zhǎng)回避，并決定延期審理?！睹袷略V訟法》第44規(guī)定，審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請(qǐng)他們回避：(一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬的;……。本案中侯大華的訴訟代理人是審判長(zhǎng)的妻子，法院應(yīng)當(dāng)決定審判長(zhǎng)回避?！睹袷略V訟法》第146條規(guī)定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：………(二)當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請(qǐng)的……。
5.人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予侯小華的撤訴。侯一城由第三人變成了原告，侯大華、侯小華成為被告。