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2018年國家司法考試二卷《商法》精選練習題(8)
第1題 張某用紅糖和白酒的混合物生產(chǎn)了價值20萬元的假感冒藥，正準備銷售，被查獲，關(guān)于張某的行為的說法正確的是：( )
A.以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰
B.以生產(chǎn)假藥罪(未遂)定罪處罰
C.觸犯生產(chǎn)假藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)，依照處罰較重的規(guī)定，定罪處罰
D.不構(gòu)成犯罪
【答案】C
【詳解】根據(jù)《刑法修正案(八)》對《刑法》第141條第1款的修改，只要實施生產(chǎn)假藥的行為，就構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪，不需要具備“足以嚴重危害人體健康”的情節(jié)。因此，張某的行為成立生產(chǎn)假藥罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款的規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。張某生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，貨值達20萬，尚未出售就被查獲，符合司法解釋的要求，成立生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂。根據(jù)《刑法》第149條第2款的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪;同時又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。所以對于張某應當按照生產(chǎn)假藥罪和生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪從一重處罰。所以只有C選項說法是正確的。
第2題 下列哪一段時間應計入一審案件審理期限?( )
A.需要延長審理期限的案件，辦理報請高級法院批準手續(xù)的時間
B.當事人申請重新鑒定，經(jīng)法院同意延期審理的時間
C.檢察院補充偵查完畢后重新移送法院的案件，法院收到案件之日以前補充偵查的時間
D.法院改變管轄的案件，自改變管轄決定作出至改變后的法院收到案件之日的時間
【答案】A
【詳解】最高人民法院《關(guān)于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條規(guī)定：下列期間不計入審理、執(zhí)行期限：(1)刑事案件對被告人作精神病鑒定的期間;(2)刑事案件因另行委托、指定辯護人，法院決定延期審理的，自案件宣布延期審理之日起至第10日止準備辯護的時間;(3)公訴人發(fā)現(xiàn)案件需要補充偵查，提出延期審理建議后，合議庭同意延期審理的期間;(4)刑事案件二審期間，檢察院查閱案卷超過7日后的時間;(5)因當事人、訴訟代理人、辯護人申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的證據(jù)、申請 重新鑒定或者勘驗，法院決定延期審理1個月之內(nèi)的期間;(6)民事、行政案件公告、鑒定的期間：(7) 審理當事人提出的管轄權(quán)異議和處理法院之間的管轄爭議的期間;(8)民事、行政、執(zhí)行案件由有關(guān)專業(yè)機構(gòu)進行審計、評估、資產(chǎn)清理的期間;(9)中止訴訟(審理)或執(zhí)行至恢復訴訟(審理)或執(zhí)行的期間;(10)當事人達成執(zhí)行和解或者提供執(zhí)行擔保后，執(zhí)行法院決定暫緩執(zhí)行的期間;(1)上級人民法院 通知暫緩執(zhí)行的期閱;(12)執(zhí)行中拍賣、變賣被查封、扣押財產(chǎn)的期間。簡單對熙即可看出，本題的正確答案為A。其實，上述法條的主要思路在于，只要是出現(xiàn)了不能歸責于法院原因的情形的，原則上就不 計入法院的審理期限。把握住了這一點，就不需要對上述法條死記硬背了。
第3題 甲對市地稅局在2008年6月18日作出的稅收保全措施不服，于2008年6月24日向省稅務局申請行政復議，在復議過程中，甲經(jīng)復議機關(guān)同意，撤回了行政復議申請，并于9月25日向法院提起行政訴訟。下列說法正確的是：( )
A.法院應不予受理，因為該案屬于復議前置案件
B.法院應不予受理，因為該案超過了起訴期限
C.法院應不予受理，因為該案屬于對同～具體行政行為的重復起訴
D.法院應當受理
【答案】B
【詳解】根據(jù)《稅收征收管理法》第88條的規(guī)定，對稅收保全措施不服的，可以復議也可以訴訟，不屬于復議前置，故A項錯誤;依《行政訴訟法解釋》第35條規(guī)定，C項錯誤。當然，當事人撤回復議后再次起訴的，必須在法定起訴期限內(nèi)。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，當事人應當在知道具體行政行為之日起3個月內(nèi)提起訴訟，甲知道的日期是6月18日，到9月25日提起行政訴訟，超出了起訴期限，法院應不予受理，故B項正確，D項錯誤。本題正確答案為B。
第4題 關(guān)于檢察院審查起訴，下列哪一選項是正確的?( )
A.認為需要對公安機關(guān)的勘驗、檢查進行復驗、復查的，可以自行復驗、復查
B.發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應當自行調(diào)查取證
C.對已經(jīng)退回公安機關(guān)二次補充偵查的案件，在審查起訴中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實的，應當將已偵查的案件和新發(fā)現(xiàn)的犯罪一并移送公安機關(guān)立案偵查
D.共同犯罪中部分犯罪嫌疑人潛逃的，應當中止對全案的審查，待潛逃犯罪嫌疑人歸案后重新開始審查起訴
【答案】A
【詳解】《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第256條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時候，對公安機關(guān)的勘驗、檢查，認為需要復驗、復查的，應當要求公安機關(guān)復驗、復查，人民檢察院可以派員參加;也可以自行復驗、復查，商請公安機關(guān)派員參加，必要時也可以聘請專門技術(shù)人員參加?！睋?jù)此，A選項正確。該規(guī)則第265條第2款規(guī)定：“人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證。必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取訌?！睋?jù)此，B選項錯誤。該規(guī)則第270條規(guī)定：“人民檢察院時已經(jīng)退回公安機關(guān)二次補充偵查的案件，在審查起訴中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，應當移送公安機關(guān)立案偵查;時已經(jīng)查清的犯罪事實，應當依法提起公訴。”據(jù)此，C選項錯誤。該規(guī)則第273條第2款規(guī)定：“共同犯罪中的部分犯罪嫌疑人潛逃的，對潛逃犯罪嫌疑人可以中止審查;對其他犯罪嫌疑人的審查起訴應當照常進行?！睋?jù)此，D選項錯誤。
第5題 偵查人員懷疑已批捕的甲患有精神病，擬對其進行鑒定。關(guān)于對甲進行鑒定一事，下列哪些程序是正確的?( )
A.應當由省級醫(yī)院進行
B.精神病鑒定意見應加蓋醫(yī)院公章
C.精神病鑒定的時間計入辦案期限
D.作為證據(jù)的精神病鑒定意見，應告知犯罪嫌疑人和被害人
【答案】D
【詳解】《刑事訴訟法》第144條規(guī)定，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?？梢娪袡?quán)鑒定的僅系具有鑒定資質(zhì)的鑒定人，鑒定人系自然人而非單位。據(jù)此，A、 B選項錯誤。與民事訴訟不同的是，在刑事訴訟中所有的鑒定原則上都計入辦案期限。除非根據(jù)該法第147條之規(guī)定，對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。據(jù)此，C項說法錯誤。該法第146條規(guī)定：偵查機關(guān)應當將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。據(jù)此，D選項正確。
第6題 甲患抑郁癥欲自殺，但無自殺勇氣。某晚，甲用事前準備的刀猛刺路人乙胸部，致乙當場死亡。隨后，甲向司法機關(guān)自首，要求司法機關(guān)判處其死刑立即執(zhí)行。對于甲責任能力的認定，下列哪一選項是正確的?( )
A.抑郁癥屬于嚴重精神病，甲沒有責任能力，不承擔故意殺人罪的責任
B.抑郁癥不是嚴重精神病，但甲的想法表明其沒有責任能力，不承擔故意殺人罪的責任
C.甲雖患有抑郁癥，但具有責任能力，應當承擔故意殺人罪的責任
D.甲具有責任能力，但患有抑郁癥，應當對其從輕或者減輕處罰
【答案】C
【考點】責任能力
【詳解】抑郁癥不屬于精神病。本題中甲知道自己行為的后果，知道采取何種方式能夠殺死被害人，因此具備辨認自己行為的社會性質(zhì)和控制自己行為的能力，應當對自己的行為負刑事責任，因此，A選項和B選項的說法都是錯誤的，C選項正確;甲在實施犯罪行為的時候具有刑事責任能力，即使患有抑郁癥，也不是必然從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)，D選項認為應當對甲從輕或者減輕處罰的說法是錯誤的。本題的正確答案是C選項。
第7題 下列說法中正確的是：( )
A.某礦井發(fā)生瓦斯爆炸，4名礦工被埋在礦井下，生死不明。礦主李某害怕自己要承擔責任，要求其他礦工不得泄漏此消息，同時私下組織人員進行營救。由于設備等原因，4名礦工因為得不到及時救助而死亡。李某構(gòu)成重大責任事故罪
B.礦主何某的礦井存在一定的安全隱患，在其采礦許可證被有關(guān)機關(guān)暫扣以后仍然偷偷實行開采行為。有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)后，多次責令何某停止開采，礦工們也不愿意開工，但是何某為了利益，強令礦工們在夜晚進行開采，造成礦產(chǎn)資源嚴重破壞。何某構(gòu)成強令違章冒險作業(yè)罪
C.某礦井發(fā)生嚴重坍塌事故，多名礦工被埋井下。礦主金某的好朋友王某得知消息后，第一時間趕到現(xiàn)場，幫助金某封鎖消息，并建議金某向有關(guān)部門匯報稱當時礦上停工，沒有礦工被埋。金某聽從了王某的勸說，多名礦工因為得不到救助全部死亡。王某與金某成立不報、謊報安全事故罪的共同犯罪
D.某鄉(xiāng)礦井發(fā)生瓦斯爆炸事故，3名礦工被埋。負責人及時向縣政府匯報，縣委書記羅某為了自己的 政績，決定暗地里組織救援，并命令鄉(xiāng)長以及礦主嚴格封鎖消息。羅某向上級部門謊報了事故的真實情況，稱所有礦工均順利救出，沒有人員死亡。因縣政府救助能力有限，貽誤事故搶救，最終3名礦工全部遇難。羅某構(gòu)成不報、謊報安全事故罪
【答案】C
【詳解】根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，李某的行為構(gòu)成不報、謊報安全事故罪，A項錯誤。何某的行為構(gòu)成非法采礦罪，B項錯誤。羅某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，D項錯誤。
第8題 甲到乙的辦公室送文件，乙不在。甲看見乙辦公桌下的地上有一活期存折(該存折未設密碼)，便將存折撿走。乙回辦公室后找不著存折，但看見桌上的文件，便找到甲問是否看見其存折，甲說沒看到。甲下班后去銀行將該存折中的5000元取走。甲的行為構(gòu)成：( )
A.侵占罪
B.盜竊罪
C.詐騙罪
D.金融憑證詐騙罪
【答案】B
【考點】盜竊罪的構(gòu)成
【詳解】根據(jù)刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，甲的行為以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，且數(shù)額巨大，符合盜竊罪的特征，應成立盜竊罪。
第9題 庭審過程中，被告人趙某指出，公訴人的書記員李某曾在偵查階段擔任鑒定人，并據(jù)此要求李某回避。對于趙某的回避申請，下列哪一選項是正確的?( )
A.法庭應以不屬于法定回避情形為由當庭駁回
B.法庭應以符合法庭回避情形為由當庭做出回避決定
C.李某應否回避需提交法院院長決定
D.李某應否回避需提交檢察院檢察長決定
【答案】D
【詳解】《刑事訴訟法》第28條第3項規(guī)定：擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的，屬于法定的回避情形。本題中，趙某作為當事人，有權(quán)提出回避的申請。最高法院《刑訴解釋》第30條 規(guī)定：“當事人及其法定代理人對出庭的檢察人員、書記員提出回避申請的，人民法院應當通知指派該檢察人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或者檢察委員會決定?！睋?jù)此直接看出，D選項正確。
第10題 下列說法正確的是：( )
A.對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正
B.被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，由公安機關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合
C.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)，由公安機關(guān)予以監(jiān)督
D.審判的時候已滿75周歲的人，一律不適用死刑
【答案】A
【詳解】《刑法》第76條規(guī)定：“對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。”因此， A正確,B錯誤。《刑法》第85條規(guī)定：“對假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正，如果沒有本法第八十六條規(guī)定的情形，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，并公開予以宣告?！币虼?C選項錯誤?！缎谭ā返?9條第2款規(guī)定：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！币虼?，D選項錯誤。
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