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2018年司法考試案例分析：運用購物助手的經(jīng)營行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭
【案情回放】
載信公司開發(fā)的“幫5淘”購物助手于2012年9月在載和公司的“幫5買”網(wǎng)站上線。用戶在安裝、運行此軟件后登陸淘寶網(wǎng)時，每個網(wǎng)頁頂部均置頂插入商品推薦圖片、“幫5買”搜索框、收藏按鈕、購物車等;商品詳情頁插入商品推薦圖片、價格走勢標(biāo)識等;原購買按鈕附近插入減價按鈕，點擊后跳轉(zhuǎn)至“幫5買”網(wǎng)站，并在登錄后完成交易流程，款項進入載和公司賬戶，再由載和公司的員工在淘寶網(wǎng)下單，相應(yīng)淘寶網(wǎng)商戶向用戶發(fā)貨。
淘寶公司認(rèn)為，上述行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故起訴請求判令載信公司、載和公司停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失1000萬元和合理開支15萬元，并消除影響。
一審法院認(rèn)為，“幫5淘”購物助手未經(jīng)許可，在淘寶網(wǎng)頁面關(guān)鍵位置插入減價按鈕，以價格補貼的方式引導(dǎo)原先選擇在淘寶網(wǎng)購物的用戶改在“幫5買”網(wǎng)站獲得購物服務(wù)，減損了淘寶網(wǎng)作為購物入口優(yōu)先選擇的優(yōu)勢，破壞了其用戶粘性，造成消費者對原被告間關(guān)系的誤認(rèn)。該行為的本質(zhì)系利用原告競爭優(yōu)勢，以對原告造成實質(zhì)性損害的方式謀求自身交易機會，違反了購物助手領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。據(jù)此判決兩被告共同賠償原告經(jīng)濟損失100萬元及合理開支10萬元，并消除影響。判決后，兩被告提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。
【不同觀點】
本案中就兩被告的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，存在以下三種觀點：
第一種觀點認(rèn)為，“幫5淘”購物助手以修改頁面代碼的方式在淘寶網(wǎng)各層級頁面插入多種標(biāo)識，使得被告的信息及其推薦的商品等在原告頁面中得到免費展示，被告因此從中受益。該購物助手將大量原打算在原告網(wǎng)站交易的用戶引導(dǎo)至被告網(wǎng)站，破壞了原告網(wǎng)站的交易，嚴(yán)重影響了原告網(wǎng)站的用戶體驗，還導(dǎo)致用戶誤認(rèn)為原告和被告之間存在合作關(guān)系。上述行為系利用原告網(wǎng)站謀取不正當(dāng)利益，侵犯了原本應(yīng)當(dāng)屬于原告所享有的合法利益，違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
第二種觀點認(rèn)為，就“幫5淘”提供的服務(wù)而言，從行為目的看，是為了滿足用戶關(guān)于網(wǎng)絡(luò)購物的合理需求，無“流量劫持”或“搭便車”的故意;從行為手段看，使用的是瀏覽器擴展技術(shù)這一合法中立的技術(shù)，且充分尊重和保障了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán);從行為結(jié)果看，被告未獲取直接利益，未損害原告平臺的利益，相反對其有促進作用。因此，上述行為并未違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
第三種觀點認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)的生命力在于開放和創(chuàng)新，一個新興行業(yè)的經(jīng)營者可能會在一定程度上損害其他原有經(jīng)營者的利益，但對其行為正當(dāng)與否的評判應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。用戶利益很大程度上代表了社會公共利益，在對一個新興行業(yè)的判斷上，應(yīng)相信用戶選擇和市場選擇，司法不宜過多、過度干預(yù)。就購物助手而言，判斷其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的考量標(biāo)準(zhǔn)包括：購物助手的安裝和運行是否尊重用戶的知情權(quán)和選擇權(quán);購物助手輔助用戶實現(xiàn)的目的是否正當(dāng);原告與用戶之間是否存在協(xié)議關(guān)系且被不當(dāng)?shù)馗缮婧推茐?原告是否有不可挽回的實際損失。根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，涉案“幫5淘”購物助手并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
【法官回應(yīng)】
購物助手破壞網(wǎng)站的用戶粘性構(gòu)成不正當(dāng)競爭
互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭日新月異，網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者實施的損害其他經(jīng)營者利益的行為并未被《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》具體規(guī)定，為此受損一方多會選擇以該法第二條的原則性條款為依據(jù)起訴。在適用該條的實踐中，被控行為是否具有不正當(dāng)性是認(rèn)定的重點和難點。
1.不正當(dāng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
在互聯(lián)網(wǎng)這樣一個競爭充分，且不同經(jīng)營者往往需要互相導(dǎo)入流量、各種產(chǎn)品間具有一定依附性、關(guān)聯(lián)性的市場領(lǐng)域，很多經(jīng)營行為尤其是有一定開創(chuàng)性的新型經(jīng)營模式，均會或多或少地?fù)p害其他經(jīng)營者的利益，但也會給消費者帶來一定的福利。反不正當(dāng)競爭法所要保護的法益具有多元性，除了要保護經(jīng)營者的合法權(quán)益外，還通過規(guī)制不正當(dāng)競爭行為保護消費者的利益乃至公共利益。因此，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，損害競爭對手利益的行為，并不代表必然構(gòu)成不正當(dāng)競爭。只有在造成損害的同時，被控行為還具有不正當(dāng)性時，才能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。
這種不正當(dāng)競爭行為，即反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的行為。在市場競爭中，誠實信用原則亦體現(xiàn)為公認(rèn)的商業(yè)道德，即特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者所普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)從更多利益主體的角度，分析被控行為對經(jīng)營者利益、消費者利益及競爭秩序所產(chǎn)生的影響，并對影響后果進行嚴(yán)格而精細(xì)的利益考量和比對分析，防止脫離競爭法的目標(biāo)進行泛道德化評判。在具體認(rèn)定中，應(yīng)分析特定商業(yè)領(lǐng)域的一般實踐、交易雙方的主觀狀態(tài)、行為方式、行為后果等因素，在此基礎(chǔ)上進行多方利益的平衡及評判。
2.購物助手領(lǐng)域的一般情況
購物助手是隨著網(wǎng)絡(luò)購物的不斷發(fā)展應(yīng)運而生的一種服務(wù)模式，其核心功能在于比價，即為消費者提供縱向比價、橫向比價、降價提醒等比價服務(wù)，有的還提供垂直搜索、全網(wǎng)收藏等服務(wù)。上述功能的運作原理與搜索引擎類似，即通過爬蟲技術(shù)檢索各大購物網(wǎng)站的商品信息并進行大數(shù)據(jù)分析后，為消費者提供價格、款式等方面的參考。這一商業(yè)模式借用了不同購物網(wǎng)站的用戶基礎(chǔ)，有利用他人平臺拓展業(yè)務(wù)之嫌。
但該商業(yè)模式通過技術(shù)的創(chuàng)新和整合，使得消費者可實現(xiàn)不同購物平臺商品間的實時比較，解決了網(wǎng)購信息不對稱的問題，能提高價格透明度、促進選擇的多樣化，有助于提升消費者福祉。同時，也使得購物平臺更愿意通過個性化服務(wù)吸引用戶，有助于鼓勵創(chuàng)新，提高競爭的充分性。從這個角度上看，購物助手相對于購物網(wǎng)站所實施的競爭行為，屬于應(yīng)受鼓勵的良性競爭，購物網(wǎng)站應(yīng)對這一商業(yè)模式有一定的容忍義務(wù)。
但是，購物網(wǎng)站經(jīng)營者對其網(wǎng)站的展示空間享有正當(dāng)權(quán)益，購物助手若要在該空間拓展服務(wù)須謹(jǐn)慎適度。購物助手應(yīng)充分尊重用戶的知情權(quán)與選擇權(quán)，所插入信息的內(nèi)容、位置、功能等應(yīng)受到一定的限制，以避免不當(dāng)干擾購物網(wǎng)站的正常經(jīng)營或使消費者對交易對象或平臺產(chǎn)生混淆。
3.涉案購物助手行為正當(dāng)與否的評判
“幫5淘”系為網(wǎng)絡(luò)購物提供比價、垂直搜索、幫購等服務(wù)的購物助手軟件。從行為方式來看，“幫5淘”在淘寶網(wǎng)商品詳情頁插入的標(biāo)識和按鈕系直接嵌入淘寶網(wǎng)頁面的顯著位置，與淘寶網(wǎng)原有頁面內(nèi)容融為一體，且減價按鈕還引導(dǎo)消費者至被告網(wǎng)站交易。用戶無法選擇關(guān)閉上述信息，該行為破壞了原告網(wǎng)站頁面的完整性，使得原告無法按照自己的意愿在自己網(wǎng)站上正常展示信息，已屬于過度妨礙原告正常經(jīng)營的行為。
其行為后果表現(xiàn)在三個方面，一是“幫5淘”所提供的服務(wù)能為消費者帶來福利，具有一定的正面市場效應(yīng)。二是“幫5淘”借助消費者對原告平臺服務(wù)質(zhì)量的信任及追求優(yōu)惠的心理而增加了被告網(wǎng)站的用戶注冊量及交易量，被告可從中獲利。三是原告會因被告行為而受損。這是因為，對電子商務(wù)網(wǎng)站而言，流量入口具有很高的經(jīng)濟價值。淘寶網(wǎng)以提供免費平臺為基礎(chǔ)，通過極為豐富的商品、服務(wù)供量以及多樣化的增值服務(wù)和特色服務(wù)，培育出大量穩(wěn)定的用戶，使其成為消費者網(wǎng)絡(luò)購物時最為優(yōu)先選擇的流量入口，具有極高的用戶粘性。雖然“幫5淘”的幫購服務(wù)仍是在淘寶網(wǎng)下單，并無證據(jù)顯示原告網(wǎng)站總體流量有所減少，但消費者的流量起始入口發(fā)生了變化，即原先選擇在淘寶網(wǎng)直接購物的用戶改為選擇在“幫5買”網(wǎng)站獲得購物服務(wù)。此外，由于“幫5淘”的介入，與淘寶網(wǎng)商戶進行交易的是被告而非消費者，這意味著原告將無法掌握相應(yīng)消費者在消費過程中所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息，而這些數(shù)據(jù)信息對于電子商務(wù)類網(wǎng)站無疑具有巨大的商業(yè)價值。
可見，“幫5淘”的涉案行為破壞了原告網(wǎng)站的用戶粘性，損害了原告的合法權(quán)益。長此以往，還有可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)購物平臺失去培育用戶粘性的動力，破壞網(wǎng)絡(luò)購物這一行業(yè)的市場競爭秩序。另外，“幫5淘”的減價按鈕將消費者引至被告網(wǎng)站進行交易，還可能使消費者對提供服務(wù)的主體產(chǎn)生混淆。雖然涉案軟件在用戶安裝前作了一定告知，但該告知內(nèi)容難以有效消除相關(guān)公眾在軟件使用過程中所產(chǎn)生的混淆。
從利益衡量的角度來看，被告行為對原告所造成的損害與其實現(xiàn)的正面效應(yīng)不符合比例原則。被告提供比價、幫購等服務(wù)并非必須通過將減價按鈕直接嵌入淘寶網(wǎng)頁面的手段來實現(xiàn)，而是可以通過其他更為適當(dāng)?shù)姆绞介_展業(yè)務(wù)。例如，被告在審理中提供了返利網(wǎng)、搜狗購物助手等其他購物助手的證據(jù)，但上述購物助手均未采取在購物網(wǎng)站頁面核心位置插入減價按鈕的方式，更未介入消費者與相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)賣家之間的交易。購物助手為消費者提供比價等服務(wù)的行為值得肯定，但其提供服務(wù)的具體方式應(yīng)予以適度規(guī)制。禁止“幫5淘”的涉案行為，并非禁止購物助手這一商業(yè)模式，不會對購物助手經(jīng)營者及行業(yè)利益造成實質(zhì)影響，卻能夠保護原告目前的主要盈利模式。
綜上，應(yīng)認(rèn)定“幫5淘”購物助手的涉案行為違反了購物助手領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
(作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院)