提示:本試卷為分析、論述題。請將各題答案書寫在答題紙的對應(yīng)位置上,勿在卷面上直接作答。
一、(本題23分)
案情:自然人甲欲買房屋若干,遂于2005年5月1日到乙房地產(chǎn)公司售樓處了解乙開發(fā)建設(shè)的A樓盤情況。
乙的銷售人員稱樓盤銷售火爆,房屋成交量已達房屋總量的80%以上,如果甲不及時購買,可能再也買不到該樓盤的房屋,即使能買到,也要多支付10%以上的房款。甲領(lǐng)取了樓盤介紹資料后離去。建設(shè)部早在2003年出臺文件,要求房地產(chǎn)公司必須即時在政府主管部門開通的網(wǎng)站上登記房屋銷售的進展。甲遂于2005年5月1日晚上登陸當?shù)亟ㄎ姆康禺a(chǎn)銷售網(wǎng)上了解A樓盤的銷售情況,發(fā)現(xiàn)已售房屋僅占房屋總量的40%。不過,甲考慮到該樓盤的價格較合適,竣工時間也較快,遂決定購買。
5月2日,甲向乙公司交付定金5萬元,雙方約定10日內(nèi)簽訂正式合同。5月10日,甲乙簽訂三份房屋預(yù)售合同,約定甲購買乙開發(fā)建設(shè)的A樓盤B、C、D三套精裝修房屋,價款為500萬元。乙贈與甲位于地下一層的車位一個,甲對該車位享有永久使用權(quán)。乙應(yīng)于2006年3月31日前將經(jīng)竣工驗收合格的房屋交付于甲,并應(yīng)于2006年6月30日前為甲辦妥房產(chǎn)證。甲應(yīng)于合同簽訂之日起10日內(nèi)付款150萬元,余款350萬元由甲通過向銀行貸款來支付。
甲乙之間的房屋預(yù)售合同于5月20日在當?shù)亟ㄎ髁藗浒?。甲依約支付了首付款150萬元。2005年5月31日,甲與丙銀行簽訂貸款合同,約定甲向丙銀行貸款350萬元,甲以房屋一套向丙銀行提供抵押。丙銀行應(yīng)于合同簽訂后10日內(nèi)甲提供貸款,甲應(yīng)自2005年7月起向丙銀行按月分期還款,期限為30年,每月還款14000元。如甲未按時還款達三期以上,丙銀行有權(quán)解除合同。另外,乙公司以保證人的身份在合同上簽了字。隨后,丙銀行向甲貸款350萬,甲用此款向乙公司付清了房款。
2005年冬季,為乙承建房屋的丁建筑公司為了加快工程進度,在混凝土中使用了含有氨氣的添加劑,以提高其凝結(jié)的速度。由于乙沒有及時向丁支付工程款,致使工程未能如期完工。乙直至2006年5月31日才將房屋交付于甲,但并未向甲交付車位。甲入住后,發(fā)現(xiàn)房屋內(nèi)彌漫著刺鼻的氣味,由于這種氣味的刺激使眼睛經(jīng)常流淚。經(jīng)相關(guān)部門檢驗,該氣味確定為氨氣,其濃度高于國家標準數(shù)倍,且在1年內(nèi)難以完全消除,氨氣來源于丁使用的建筑材料。
2006年6月,甲再次到房地產(chǎn)銷售網(wǎng)查詢發(fā)現(xiàn)A樓盤的已售房屋僅占房屋總量的60%,甲遂將乙訴至法院,提出如下請求:(1)撤銷甲、乙之間簽訂的房屋預(yù)售合同;(2)乙支付違約金,標準為每日按房價的萬分之兩點一計算,起算時間為2004年6月1日;(3)乙賠償損失,包括:①甲于2006年6月1日至2006年8月31日期間在外租房的租金4000元;②甲因氨氣刺激而受到的精神損害20萬元。乙提出反訴,要求撤銷其對甲車位的贈與。
問題:
1.甲乙之間的房屋預(yù)售合同的成立時間是哪一天?
2.甲乙之間的房屋預(yù)售合同的效力形態(tài)如何?
3.在甲丙之間的貸款合同中,如甲違約,乙應(yīng)當向丙承擔的是連帶保證責任嗎?為什么?
4.在乙丁之間建設(shè)工程合同的履行過程中,丁的違約行為是否同時構(gòu)成加害履行與遲延履行?為什么?
5.甲乙之間的買賣合同是否構(gòu)成欺詐?為什么?
6.對于甲請求賠償損失的訴訟請求,應(yīng)該全部得到支持嗎?為什么?
7.對于乙要求撤銷贈與甲車位的訴訟請求,應(yīng)如何看待?
8.在貸款合同中,雙方約定甲將房屋抵押給丙銀行,該抵押合同何時生效?理由是什么?
9.假設(shè)在甲未向丙銀行還款達三期以上,丙銀行欲行使解除權(quán),合同解除后,可否追究甲的違約賠償責任?依據(jù)何在?
二、(本題15分)
案情:H建筑有限責任公司是建筑行業(yè)公司,徐某任該公司董事長及法定代表人。2004年以來,房地產(chǎn)市場發(fā)展迅速,H公司業(yè)務(wù)規(guī)模持續(xù)擴大,原材料水泥供不應(yīng)求,遂決定自行投資設(shè)立水泥生產(chǎn)廠。2006年6月,H公司與該市的甲木材有限責任公司、乙機械有限責任公司共同出資組建了K水泥有限責任公司,其中H公司占64%的股份,乙公司占31%的股份,甲占5%的股份。在董事長的選任過程中,有3名應(yīng)聘者在董事會的考慮之中:魯某,某大學MBA畢業(yè)生,在求學的過程中還勤工儉學提前償還助學貸款,剩余10萬元貸款也將在2006年底到期前償還完畢;張某,五年前曾擔任某國有水泥生產(chǎn)廠廠長,上任不滿一個月,因副廠長貪污受賄,致使該廠倒閉;董某,原漢堂食品總公司總經(jīng)理,管理經(jīng)驗豐富,但1999年曾因生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標準的食品造成嚴重食物中毒事故而被判處有期徒刑3年,現(xiàn)已刑滿釋放。股東會認為只有董某符合法律規(guī)定的任職資格,遂決定由董某擔任K公司董事長。
K公司成立后,僅在2006年下半年就盈利。2007年水泥產(chǎn)出量和銷售量持續(xù)增加,但是利潤不升反降,到年底出現(xiàn)了虧損,經(jīng)查發(fā)現(xiàn),在股東會決議的支持下,K公司的大部分水泥都以低于成本的價格出售給了H公司。2007年中旬,董某在接受了徐某代表H公司的房產(chǎn)饋贈后,直接聽從了徐某的指示,在大量前期貨款還未還的情況下,將水泥交給H公司。甲公司得知后非常氣憤,立即以自己的名義直接向法院提起訴訟,要求H公司和董某賠償給K公司造成的損失;乙公司緊急查閱K公司賬簿后發(fā)現(xiàn)公司已經(jīng)資不抵債,自己的前期投資無法收回,遂也向法院起訴,要求H公司和董某賠償自己的損失;同時有債權(quán)人向K公司索債未果而向法院起訴,要求H公司、甲公司和乙公司承擔連帶清償責任。
問題:
1.該案中,上述各公司和人員的哪些行為與《公司法》的規(guī)定不符?
2.假設(shè)三起訴訟的提起均符合法定條件,法院應(yīng)當如何判決?
三、(本題20分)
案情:趙某2000年因非法持有毒品罪被判3年有期徒刑。2003年4月趙某刑滿釋放。之后,趙某染上毒癮。因一直沒有正當工作,趙某總是處于吃了上頓斷下頓的狀況。2008年7月,趙某聽說毒販錢某新進了一批海洛因,便起了“黑吃黑”的念頭。當晚,趙攜帶其購買的仿真槍一支,潛入錢某的住處。入夜后,錢某回家。一進門,趙某即用仿真槍抵住錢某腦袋,對錢某進行毆打,之后對錢某說:“聽說你新吃進了一批白粉,見者有份,也給我分點。”錢某一聽趕忙說:“有事好商量。如果大哥喜歡那東西,小弟我悉數(shù)奉上,孝敬大哥就是?!焙箦X某打開保險柜,從里面拿出一包“白粉”(約有250克)交給趙某。見“白粉”順利到手,趙某便離去。經(jīng)鑒定,錢某構(gòu)成輕傷。
回到住處后,趙某打開搶來的“白粉”一嘗,大呼上當,原來錢某早就擔心有一天被同道搶劫,一直用一包頭痛藥冒充海洛因備用,他交給趙某的只不過是一包頭痛粉而已。趙某眼見發(fā)財夢將破,心有不甘,遂又生一計。他連夜將其手下馬仔王某(15周歲)叫來,對王某說:“你不是一直想發(fā)大財嗎?現(xiàn)在機會來了。這玩意是白色黃金,值大錢了,你幫我出去賣,賣到錢分你三成?!蓖跄骋宦牬笙?,滿口答應(yīng)。二人遂將“海洛因”分成若干小包。接下來的幾天,王某天天出去推銷。到案發(fā)時,已賣出“海洛因”近20克。公安機關(guān)另查明,錢某曾讓王某幫其出售真的海洛因 50多克。
問題:
1.趙某搶劫錢某假毒品的行為是否構(gòu)成犯罪?
2.如趙某的上述行為構(gòu)成犯罪,則其行為處于犯罪的何種完成狀態(tài),為什么?
3.就趙某讓王某販賣假毒品一事,趙某構(gòu)成何罪?
4.王某幫助趙某販賣假毒品的行為是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?為什么?
5.趙某與王某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?
6.如趙某的上述行為構(gòu)成犯罪,則趙某是否具有法定的從重處罰情節(jié),為什么?
7.在本案中,如王某的行為構(gòu)成犯罪,那么應(yīng)對其如何處罰?
8.公安機關(guān)查明的錢某曾讓王某幫其出售真的海洛因50多克的行為構(gòu)成何罪,應(yīng)如何處罰?
四、(本題22分)
案情:2007年8月,飛達公司總經(jīng)理秘書宋某突然失蹤,其家人發(fā)現(xiàn)她失蹤后多方尋找未果,幾天后,在郊區(qū)一片廢棄的建筑工地上發(fā)現(xiàn)其尸體。該市公安局經(jīng)立案、偵查,認為該公司的司機劉某有嫌疑。偵查終結(jié)后,公安局于2007年10月31日將案件移送至該市檢察院審查起訴。市檢察院接到公安局移送起訴的案件后,由檢察員孫某一人僅對犯罪嫌疑人劉某進行了訊問,即認為證據(jù)不足,遂于11月12日退回公安局補充偵查。12月19日,公安局補充偵查完畢,再次移送起訴。市檢察院經(jīng)過審查,認為證據(jù)仍然不足以證明劉某實施了殺人行為,遂于2008年2月10日作出了證據(jù)不足不起訴的決定。市檢察院公開宣布該不起訴決定,并于2月12日將不起訴決定送達了公安局、犯罪嫌疑人劉某、被害人宋某的母親吳某。市公安局認為不起訴決定不當,于是繼續(xù)羈押劉某并向上一級檢察院即該省人民檢察院提起復(fù)議,省檢察院維持了不起訴決定。吳某對不起訴決定不服,向中級人民法院提起訴訟,該法院以未先行向檢察機關(guān)申請為由拒絕受理。
問題:試分析本案中公、檢、法機關(guān)行為的不當之處,并說明理由。
五、(本題25分)
案情:2006年6月17日,受雇于某空調(diào)公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調(diào)的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠,無果。無奈之下王某于2007年2月18日將其訴至法院,要求賠償誤工費、醫(yī)療費共計12.5萬元。
法院適用簡易程序?qū)徖泶税?,指定?5日的舉證期限,在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時,王某又向法院提供了交通費用的發(fā)票。庭審調(diào)查中,被告孫某主張該證據(jù)已超過舉證期限,而王某則解釋說,遲延證據(jù)是因工作忙,未能及時遞交,最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意,法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中,被告承認自己駕車失誤;原告也承認,自己未盡到注意安全的義務(wù),但雙方最終未能達成調(diào)解協(xié)議。2007年4月9日,法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實和情況,認定被告承擔主要責任,原告承擔次要責任;并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告誤工費、醫(yī)院費共計8萬元。王某當即表示將提起上訴。
2007年4月21日王某因病去世,王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上訴;同時提出相關(guān)證明材料,要求法院確認其當事人的訴訟地位,并順延上訴期限,法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。
2007年8月1日二審法院作出判決:原審原告提供的醫(yī)療費用證據(jù)中數(shù)額不實,依據(jù)新的事實證據(jù),被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費5萬元。
問題:
1.請指出一審法院在審理中存在的問題,并說明理由。
2.小王的上訴是否成立?為什么?
3.請評價二審法院的判決,并說明理由。
4.如王某就自己的醫(yī)療費索賠可以向誰主張?為什么?
六、(本題20分)
案情:朱某買了一處房子,辦理房屋過戶手續(xù)后,滿心歡喜搬進新房居住,不料,該房卻是房主通過中介公司出租給他人,租房者偽造了全套房產(chǎn)材料,甚至騙過北京市建委,將房屋過戶出售。事發(fā)后,原房主狀告北京市建委,法院一紙撤銷判決,令嶄新的房產(chǎn)證變成了廢紙。無奈之下,購房者狀告建委,要求未盡審查義務(wù)的房管所承擔國家賠償責任。但其請求未獲法院支持,理由是:損失主要是由賣房人詐騙行為造成,而非房管部門所為。
該案判決一出,引發(fā)了廣泛的社會爭論,請你站在法律人的立場,運用相關(guān)知識對此事背后反映的問題進行評論:
1.運用行政法基本理論分析該案中的政府行為。
2.該案原告應(yīng)該采取何種手段維護自己的權(quán)益?
3.聯(lián)系該案談?wù)劷ㄔO(shè)法治政府的基本要求。
答題要求:
1.觀點明確,論證充分,邏輯嚴謹,文字通順;
2.不少于600字。
七、(本題25分)
提示:本題為選作題,分甲、乙兩題。請選擇一題作答;答題時請務(wù)必標明甲題或乙題;甲、乙兩題均作答的,僅對書寫在前的進行評閱。
甲題:
案情:2006年4月21日,山西青年許霆利用位于廣州黃埔大道西平云路163號廣州市商業(yè)銀行ATM故障,進行惡意提款。當然,許霆回到住處,將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款,之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實,許霆先后取款171筆,合計17.5萬元;郭安山則取款1.8萬元。同年11月7日,郭安山向公安機關(guān)投案自首,并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后,法院認定其構(gòu)成盜竊罪。而潛逃1年的許霆,于2007年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。2007年11月6日許霆經(jīng)廣州市中級人民法院審理后認為,被告許霆的行為已構(gòu)成盜竊罪,遂判處無期徒刑,剝奪政治權(quán)利終身,并處沒收個人全部財產(chǎn),同時追繳被告人許霆的違法所得17.5萬元歸還廣州市商業(yè)銀行。2008年1月9日廣東省高級人民法院認為原一審判決事實不清、證據(jù)不足,撤銷原一審判決,發(fā)回廣州中級人民法院重新審理該案。
2008年2月22日,“許霆案”在廣州市中級人民院再次開庭審理。在開庭審理過程中,控辯雙方圍繞是否構(gòu)成犯罪展開了激烈的辯論,爭論的焦點是實名取款是不是盜竊?ATM機算不算金融機構(gòu)?3月31日下午廣州中級人民法院以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年,罰金2萬,追討其取發(fā)的173826元。
此案在法庭之外引發(fā)了廣泛的思考和爭論。廣東省委常委、常務(wù)副省長、省人大代表黃龍云指出,當前廣東正處于社會轉(zhuǎn)型期,社會結(jié)構(gòu)、思想觀念都存在很大變化?!霸S霆案”成為社會關(guān)注的焦點,折射出社會觀念的巨大變化,代表著社會的價值取向,法院如何審判是對社會價值的一種引導(dǎo)。全國人大代表、人民法院副院長姜興長說,“許霆案”屬于惡性取款,定罪判刑是應(yīng)該的,但這是一個特殊的盜竊案件,判處盜竊金融機構(gòu)罪顯然不合適,應(yīng)該綜合考慮法律效果和社會效果。同時姜興長表示,人民法院將研究“許霆案”暴露出的法律問題。
請談?wù)剬Υ税咐目捶ā?BR> 答題要求:
1.在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上,提出觀點并運用法學知識闡述理由;
2.說理清楚,邏輯嚴謹,評議流暢,表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。
乙題:
案情:“在人類法律制度的發(fā)展,實體法和程序法原本不是合體并存的。不管是中國古代的《法經(jīng)》、《唐律》,還是西方古羅馬的《十二銅表法》、中世紀的《加洛林納法典》都是既有實體法的規(guī)定,也有程序法的內(nèi)容。只不過是近代,隨著人類法律關(guān)系的日益復(fù)雜,才產(chǎn)生了實體法和程序法分立的需要,并因之有了各國的刑法和刑事訴訟法、民法和民事訴訟法的法典化實踐。”
“羅馬《十二銅表法》的次序為,第一表規(guī)定對當事人的傳喚;第二表規(guī)定對證人的傳喚以及繳納訴訟保證金等事項;第三表規(guī)定債務(wù)人履行債務(wù)的方式。前三表的內(nèi)容屬于訴訟法,從第四表到第十表的內(nèi)容才屬于實體法。”
作為一名法律工作者,請利用你掌握的法學理論及相關(guān)知識,談?wù)剬Υ耸碌目捶ā?BR> 答題要求:
1.用相關(guān)的法學知識闡述你的觀點和理由;
2.說理充分,邏輯嚴密,語言流暢,表達準確;
3.答題文體不限,字數(shù)不少于500字。
參考答案
一、(本題23分)
1.甲乙之間的房屋預(yù)售合同的成立時間是2005年5月10日。
依《合同法》第32條規(guī)定:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?!奔滓抑g的房屋預(yù)售合同是書面合同,自雙方簽字之日起成立。
2.甲乙之間的房屋預(yù)售合同合法有效。甲乙之間的房屋預(yù)售合同不存在效力上的瑕疵問題,該合同自成立時就是合法有效。
3.乙應(yīng)當向丙承擔的是連帶保證責任。依據(jù)《擔保法》第19條規(guī)定:“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任?!?BR> 4.丁的違約行為不構(gòu)成遲延履行,但構(gòu)成加害履行。題中所述,不難看出,首先,致使工程未能如期完工的原因是由于乙沒有及時向丁支付工程款,所以丁遲延交付工程并不構(gòu)成遲延履行;其次,丁建筑公司為了加快工程進度,在混凝土中使用了含有氨氣的添加劑,該添加劑是造成后來房屋環(huán)保不達標且對人身產(chǎn)生損害的原因,所以丁構(gòu)成了加害履行。
5.甲乙之間的買賣合同不構(gòu)成欺詐。甲乙之間的合同訂立過程中雖然乙就其房屋銷售進度有虛假宣傳的成份,但并不對甲是否簽訂合同有決定性影響,而且甲是知道乙銷售的真實情況的,所以并不構(gòu)成欺詐。
6.對于甲請求賠償損失的訴訟請求不應(yīng)全部支持。因甲提起的是違約之訴請求權(quán),故不能包括精神損害賠償。甲、乙之間的買賣合同沒有約定違約金條款,所以不能主張違約金責任;甲所提出的相當于房租的損失,應(yīng)該屬于乙訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違約可能造成的損失,所以甲可以請求賠償相當于房租的損失。
7.乙無權(quán)請求撤銷買賣合同所附的贈與條款。乙對于甲的車位的贈與并非無對價的贈與,而是屬于房屋買賣合同的附贈與,換言之屬于雙方買賣合同的一個組成部分。現(xiàn)在是乙而非甲構(gòu)成了違約,乙無權(quán)請求撤銷買賣合同所附的贈與條款。
8.該抵押合同自合同簽訂之日生效。依據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定,不動產(chǎn)物權(quán)合同的生效以其成立為準,登記手續(xù)辦理與否并不影響該合同的生效;又依據(jù)《物權(quán)法》第187條的規(guī)定,抵押權(quán)登記僅僅是不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立的生效要件。
9.可以。根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施,并有權(quán)要求賠償損失?!?BR> 二、(本題15分)
1.①K公司的董事長選任決定不符合《公司法》的要求。根據(jù)《公司法》第147條第(二)項規(guī)定,因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾五年,或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利,執(zhí)行期滿未逾五年,不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。本案中,董某因刑罰執(zhí)行完畢未滿五年,所以不得擔任公司的董事。魯某、張某都符合《公司法》規(guī)定的董事的任職資格,沒有不得擔任公司董事長的情形。根據(jù)《公司法》第148條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產(chǎn)。”②根據(jù)《公司法》第149條第(五)項的規(guī)定,董事、高級管理人員不得有未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。H公司利用控股股東的地位與K公司進行關(guān)聯(lián)交易,損害了K公司和其他股東的利益,違反了公司不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司的利益的規(guī)定。③董某利用職權(quán)收受賄賂,受H公司董事長徐某的指使,向其持續(xù)輸送水泥,損害了本公司和其他股東的利益,違反了《公司法》中的董事對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。④甲公司直接向人民法院提起對董事的訴訟不符合《公司法》的規(guī)定,甲公司應(yīng)當首先書面請求K公司監(jiān)事會向人民法院提起訴訟,當監(jiān)事會拒絕或者30日內(nèi)未起訴時,才可以為公司利益以自己名義向人民法院提起訴訟。
2.①甲公司提起的訴訟:H公司利用對K公司的控股地位從事關(guān)聯(lián)交易損害了K公司的利益,屬于《公司法》第152條規(guī)定的股東提起派生訴訟的情形,人民法院應(yīng)當判決對其K公司造成的損害承擔賠償責任。董某違反了作為董事長的忠誠義務(wù),其非法所得應(yīng)收歸K公司所有,并對其造成的損失承擔賠償責任。②乙公司提起的訴訟:H公司濫用股東權(quán)利給乙公司造成了損害,屬于《公司法》第20條規(guī)定的應(yīng)當賠償?shù)那樾?;董某收受饋贈協(xié)助H公司損害K公司的利益,屬于《公司法》第153條規(guī)定的情形,H公司和董某都應(yīng)當對其各自給乙公司造成的損失承擔責任。③債權(quán)人提起的訴訟:H公司濫用K公司獨立法人地位和股東有限責任,逃避債務(wù),嚴重損害債權(quán)人利益,人民法院應(yīng)當判決對其K公司的債務(wù)承擔連帶賠償責任。甲公司和乙公司履行了股東義務(wù),沒有濫用行為,不對債務(wù)承擔連帶責任。
三、(本題20分)
1.趙某的行為構(gòu)成犯罪,符合搶劫罪的構(gòu)成要件,構(gòu)成搶劫罪。
2.既遂。根據(jù)人民法院《關(guān)于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條指出,搶劫罪侵犯的復(fù)雜客體,既侵犯人身權(quán)利,又侵犯財產(chǎn)權(quán)利,具備劫取財物或造成他人輕傷以上后果兩者之一的,均屬搶劫既遂。
3.趙某讓王某販賣假毒品一事,符合詐騙罪的構(gòu)成要件,構(gòu)成詐騙罪。
4.王某構(gòu)成犯罪,構(gòu)成販賣毒品罪(未遂)。因為:其一,王某主觀上具有販賣毒品的故意;其二,王某客觀上實施了販賣毒品的行為;其三,根據(jù)《刑法》第17條第2款的規(guī)定,已滿14周歲不滿16周歲的人犯販賣毒品犯罪的,應(yīng)當負刑事責任。王某已滿14周歲,故符合販賣毒品罪的主體條件。此外,王某因受趙某欺騙,錯將頭痛粉當作海洛因販賣,并不影響其販賣毒品罪的成立,只不過由于其對販賣對象的認識錯誤,成立犯罪未遂而已。
5.趙某與王某不構(gòu)成共同犯罪。因為共同犯罪的成立在主觀上要求各犯罪人之間有共同犯罪故意,而在本案中,趙某與王某的主觀犯意完全不同。其中,趙某的犯意是詐騙,王某的犯意是販毒。
6.趙某沒有法定從重處罰的情節(jié)。首先,由于前罪刑罰執(zhí)行完畢5年后才再犯罪,不構(gòu)成累犯。其次,刑法總則共同犯罪關(guān)于教唆未成年人犯罪從重處罰的規(guī)定,也由于趙某不構(gòu)成共同犯罪而不能適用。再次,也不構(gòu)成毒品犯罪的再犯,因為,根據(jù)刑法規(guī)定,毒品犯罪的再犯是指因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑,又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中,趙某雖曾犯非法持有毒品罪。但是趙某教唆未成年人王某販賣毒品,其本身不構(gòu)成販賣毒品罪,因此也不能適用販賣毒品罪關(guān)于教唆未成年人販賣毒品從重處罰的規(guī)定,也不是毒品犯罪的再犯。所以趙某沒有法定的從重情節(jié)。
7.首先,王某是已滿14周歲未滿18周歲的未成年人,故依法應(yīng)當從輕或者減輕處罰;其次,王某所犯販賣毒品罪屬于犯罪未遂,故依法可以比照既遂從輕或者減輕處罰。
8.錢某讓王某出售真的海洛因50克的行為構(gòu)成販賣毒品罪,由于其教唆已滿14周歲不滿16周歲的未成年人販賣毒品,因此應(yīng)當從重處罰。
四、(本題22分)
1.市檢察院接到公安局移送起訴的案件,不應(yīng)僅由檢察員孫某一人來訊問犯罪嫌疑人劉某。因為檢察院訊問犯罪嫌疑人應(yīng)由二名以上辦案人員進行。
2.市檢察院不應(yīng)在僅訊問了犯罪嫌疑人劉某后即認為證據(jù)不足。檢察院審查案件,應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人,聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見。
3.市公安局自11月12日該案件被退回補充偵查,至12月19日才補充偵查完畢,超過了補充偵查的法定期限。補充偵查期限是1個月。
4.市檢察院自2007年12月19日接到公安局補充偵查完畢再次移送的案件,2008年2月10日才作出不起訴決定,審查起訴超過法定期限。檢察院審查起訴的期限是1個月,重大、復(fù)雜的案件,可以延長半個月。
5.市檢察院除了應(yīng)將不起訴決定書送達公安局、犯罪嫌疑人劉某外,還應(yīng)該送達劉某所在的單位飛達公司。檢察院應(yīng)將不起訴決定書送達被不起訴人和他的所在單位。
6.市公安局認為不起訴決定不當,不應(yīng)繼續(xù)羈押被不起訴人劉某。檢察院作出不起訴決定的,公安機關(guān)對在押的被不起訴人應(yīng)當立即釋放。
7.市公安局認為不起訴決定不當,不應(yīng)向上一級檢察院提請復(fù)議。公安機關(guān)認為不起訴決定不當,可以要求作出決定的檢察院復(fù)議,意見不被接受,可向上一級檢察院提請復(fù)議。
8.法院不應(yīng)以未先行向檢察院機關(guān)申訴為由拒絕受理吳某的起訴。被害人不服不起訴決定的,可以先向上一級人民檢察院申訴,人民檢察院維持不起訴決定的,再向人民法院起訴,也可以不經(jīng)再申訴直接向人民法院起訴。
五、(本題25分)
1.一審法院在審理中存在的問題有:①一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質(zhì)證錯誤,因一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù),未經(jīng)對方當事人同意,不得質(zhì)證。②法院對當事人在調(diào)解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據(jù)錯誤,當事人為了達成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。
①依《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定:“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料,人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的,應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出?!北绢}中王某超過舉證期限提出證據(jù),被告孫某對此提出異議,法院仍安排對該證據(jù)進行質(zhì)證是錯誤的。
②依《證據(jù)規(guī)定》第67條規(guī)定:“在訴訟中,當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?!北绢}中法院根據(jù)當事人在調(diào)解中認可的事實和情況,將其作為證據(jù)來認定當事人的責任分擔,是錯誤的。
2.成立。因為王某去世后,將發(fā)生當事人的法定變更,其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小王作為王某之子,承繼王某的地位符合法律規(guī)定,可以作為本案的上訴人;小王申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。
依《民事訴訟法》第136條規(guī)定:“有下列情形之一的,中止訴訟:(一)一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;(二)一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定代理人的;(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的;(四)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的;(五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù),而另一案尚未審結(jié)的;(六)其他應(yīng)當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后,恢復(fù)訴訟?!北景钢型跄吃谏显V期間死亡,訴訟應(yīng)中止,等待權(quán)利人是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人,繼承了王某的訴訟地位,可以提起上訴,并申請順延上訴期限。
3.二審法院根據(jù)自己查明的情況,對被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費予以減少,不違反法律的規(guī)定。
依《民事訴訟法》第153條第1款第(三)項規(guī)定:“原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據(jù)不足,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實后改判?!备鶕?jù)該條規(guī)定,對上訴案件,二審法院可以在查清事實后改判。本案中第二審法院根據(jù)自己查明的情況,進行改判,符合法律的規(guī)定。
4.可以向空調(diào)主張公司,因其與王某存在雇傭關(guān)系;也可以向?qū)O某主張,因?qū)O某侵權(quán)。
依《人身賠償解釋》第11條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害,發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的,不適用本條規(guī)定?!备鶕?jù)上述規(guī)定,王某可以向空調(diào)公司主張賠償醫(yī)療費,這是基于違約,因為王某與空調(diào)公司之間存在雇傭合同關(guān)系。同時王某可以基于侵權(quán)向?qū)O某要求賠償醫(yī)療費,因為撞傷王某的車輛所有權(quán)屬于孫某。
六、(本題20分)
參考范文:
1.有權(quán)利必有救濟,有損害必有賠償,這是法之公理。法律上為了“責得其人”,要講一個因果關(guān)系,即某人的侵權(quán)行為導(dǎo)致該損害后果發(fā)生,侵權(quán)者要對其行為負責,予以賠償。
在日常生活中,每日每時發(fā)生無數(shù)的交易行為,大部分的交易不需要登記。因為這原本就是生活的常態(tài),無須國家來“指手畫腳”。因此,無須登記是原則,須經(jīng)登記則是例外。這種例外專指特殊的交易。
房產(chǎn)過戶需要登記,是因為不同于一般物品,房產(chǎn)屬于不動產(chǎn),其價值一般較高,作為一種稀缺資源,房產(chǎn)很容易成為侵權(quán)對象。所以一般物品以占有為所有,以交付為轉(zhuǎn)讓。而房產(chǎn)等不動產(chǎn),甚至包括某些具有重要價值的物品,不僅要占有、交付,而且要登記。
上述分析表明,房產(chǎn)登記是有關(guān)國家機關(guān)的法定職責。這種法定職責,一是在于通過登記了解、掌握有關(guān)房產(chǎn)的信息,這種信息是一種公共信息,它無論對于管理部門還是普通民眾,都是有益且不可缺少的;二是在于保證交易安全,維持市場秩序。本案購房者正是基于這一點對國家機關(guān)的信任,才堅持必須登記才付款。由此看來,購房者的損失與有些機關(guān)不盡其審查義務(wù)之間有著因果關(guān)系。而且在行政法的基本原則中較為重要的原則是:誠實守信原則,即一要行政信息真實、準確、可信;二要保護公民信賴利益。另一個是權(quán)責統(tǒng)一,應(yīng)當依法承擔法律責任。只有政府行政時勇于承擔其責任,普通民眾才能真正信賴政府。
2.基于此種關(guān)系,合理的解決方法有兩種:一是房管部門承擔賠償責任,然后再對行騙者進行追償;二是房管部門與行騙者共同承擔責任,先由行騙予以賠償,而房管部門承擔補充責任??傊瑹o辜者不應(yīng)受損,尤其是基于對國家機關(guān)的信任,其信賴利益需要保護;而不盡義務(wù)者應(yīng)對自己的行為負責。
3.建設(shè)法治政府,依法行政的基本要求:(1)合法行政;(2)合理行政;(3)程序正當;(4)高效便民;(5)誠實守信;(6)權(quán)責統(tǒng)一。
七、(本題25分)
甲題:
我想從法與社會的角度,談?wù)剬Υ税傅目捶ā?BR> 法與社會的一般關(guān)系是:(1)法以社會為基礎(chǔ),社會決定了法律的性質(zhì)和功能,社會的發(fā)展決定了法律的變遷。社會的發(fā)展,社會觀念的巨大變化,代表著社會的價值取向,引導(dǎo)著法的實施——司法的方向。同時,“許霆案”引起社會廣泛關(guān)注,必將推動立法者對此案暴露出的法律本身存在的問題——法的滯后性加以修復(fù)。(2)法律可以調(diào)整社會,因為法律調(diào)和社會利益沖突,確立和維護社會秩序?!霸S霆案”從案發(fā)到判決,就是法的實施過程,是法調(diào)整社會利益沖突,維護社會秩序的體現(xiàn)。
構(gòu)建和諧社會,首先必須建立理性的法律,即在以人為本的科學發(fā)展觀指導(dǎo)下建立起的法律保障自由、平等、體現(xiàn)公平和正義以及保護人權(quán)等,這是法治的根本目的之所在,是法治的靈魂。程序內(nèi)容完善是指法不溯及既往、法的明確性、公開性、法律的普遍性(不得制定針對具體個人的立法),不矛盾性(法律不得相互矛盾)、法律的可操作性、法律的穩(wěn)定性等。
然而,法的作用具有有限性,主要體現(xiàn)為:(1)不是概括性的規(guī)范,不可能涵蓋所有應(yīng)當由法加以調(diào)整的方面。(2)法由人創(chuàng)制,會存在某種不合理、不科學之處。(3)法具有穩(wěn)定性和保守性,落后于現(xiàn)實生活的變化。(4)法講究程序規(guī)范,缺乏對社會事件及時處理?!霸S霆案”就暴露出法律自身存在的一些問題和不足。
為了實現(xiàn)法與社會的有效調(diào)整,一方面要完善法律,盡可能做到各種行為都有法可依;另一方面,必須使法律與其他資源分配系統(tǒng)進行配合。俗話說,“徒法不足以自行”,就是在講法的作用的局限性。由于法本身是會存有一些漏洞和空白,社會生活總存在一些法觸及不到的領(lǐng)域,法作為一種社會規(guī)范必然要受到其他社會規(guī)范的制約,這就要將法律與道德、政策、人權(quán)等因素相結(jié)合,充分發(fā)揮對社會的調(diào)節(jié)作用。
乙題:
參考范文:
程序價值重要性之我見
程序法和實體法兩者在法律的進程中是相輔相成、互為促進的,而且在一定程度上,程序法要重要于實體法,因為程序法所代表的程序價值是法律更加重視的價值。理由如下:
首先,我們之所以重視法律中的程序,是因為程序法的公正是法律公正的必要條件,它是維護社會正義的最后一道屏障,是體現(xiàn)社會正義的窗口。程序的存在,使得每個人都必須按程序辦事,人的恣意行為得到了控制,社會秩序得到了維護,這也是法律程序的基礎(chǔ)價值。
其次,公正法律程序能達到一定程度的形式合理性和形式正義。因為實質(zhì)正義本身是一個很難界定的抽象范疇,由于社會價值觀念的不斷變遷,法律實施過程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事實和情況,所以使得真正的實體爭議很難如期實現(xiàn)。而只要法律行為的程序具有正當性、合理性,行為的結(jié)果就應(yīng)視為正當和合理,也就造就了一種為大眾認可的形式正義。同時,公正法律程序保障了所有參加訴訟的人的權(quán)利,限制了國家權(quán)力的濫用,使得通過程序所得出的結(jié)果更加合理,更加能被當事人所接受。
再次,公正法律程序有助于提高效率和保障社會秩序。沒有時間限度的正義保護是不必要的,也是不可能的。法律所保護的永遠只能是特定時間內(nèi)的實體權(quán)利;法律也沒有永遠的責任,超過了一定的時間限度,責任也將消逝。如果為了保證個別正義的實現(xiàn)而不顧及為此付出的代價——整個社會的穩(wěn)定、秩序和安全,其實是對法的真正價值追求的背離。
最后,公正法律程序的完善是依法治國的必然要求。法治的核心問題就是程序問題,程序可以為所有社會問題的解決提供正常、合理、有效率的渠道和途徑,在現(xiàn)代法治國家中,一個程序制度化的體系已然形成,一個有組織、有秩序的法治社會,必定是一個具有各方面程序制度的社會或者是一個有足夠程序和制度以處理人們內(nèi)部以及外部關(guān)系的社會。程序體系的嚴密化可以促進法的發(fā)展,而隨著程序化法律操作過程的展開,依法治國也更容易實現(xiàn)。
綜上所述,程序的存在,是注重過程價值,而不是結(jié)果價值,而這正是法能夠最終維護社會正義、安定、秩序的原因,所以程序法的重要性要大于實體法的重要性。這同時也要求我們,在建設(shè)社會主義法治國家的過程中,要重視程序法的作用,不斷對其進行完善。
一、(本題23分)
案情:自然人甲欲買房屋若干,遂于2005年5月1日到乙房地產(chǎn)公司售樓處了解乙開發(fā)建設(shè)的A樓盤情況。
乙的銷售人員稱樓盤銷售火爆,房屋成交量已達房屋總量的80%以上,如果甲不及時購買,可能再也買不到該樓盤的房屋,即使能買到,也要多支付10%以上的房款。甲領(lǐng)取了樓盤介紹資料后離去。建設(shè)部早在2003年出臺文件,要求房地產(chǎn)公司必須即時在政府主管部門開通的網(wǎng)站上登記房屋銷售的進展。甲遂于2005年5月1日晚上登陸當?shù)亟ㄎ姆康禺a(chǎn)銷售網(wǎng)上了解A樓盤的銷售情況,發(fā)現(xiàn)已售房屋僅占房屋總量的40%。不過,甲考慮到該樓盤的價格較合適,竣工時間也較快,遂決定購買。
5月2日,甲向乙公司交付定金5萬元,雙方約定10日內(nèi)簽訂正式合同。5月10日,甲乙簽訂三份房屋預(yù)售合同,約定甲購買乙開發(fā)建設(shè)的A樓盤B、C、D三套精裝修房屋,價款為500萬元。乙贈與甲位于地下一層的車位一個,甲對該車位享有永久使用權(quán)。乙應(yīng)于2006年3月31日前將經(jīng)竣工驗收合格的房屋交付于甲,并應(yīng)于2006年6月30日前為甲辦妥房產(chǎn)證。甲應(yīng)于合同簽訂之日起10日內(nèi)付款150萬元,余款350萬元由甲通過向銀行貸款來支付。
甲乙之間的房屋預(yù)售合同于5月20日在當?shù)亟ㄎ髁藗浒?。甲依約支付了首付款150萬元。2005年5月31日,甲與丙銀行簽訂貸款合同,約定甲向丙銀行貸款350萬元,甲以房屋一套向丙銀行提供抵押。丙銀行應(yīng)于合同簽訂后10日內(nèi)甲提供貸款,甲應(yīng)自2005年7月起向丙銀行按月分期還款,期限為30年,每月還款14000元。如甲未按時還款達三期以上,丙銀行有權(quán)解除合同。另外,乙公司以保證人的身份在合同上簽了字。隨后,丙銀行向甲貸款350萬,甲用此款向乙公司付清了房款。
2005年冬季,為乙承建房屋的丁建筑公司為了加快工程進度,在混凝土中使用了含有氨氣的添加劑,以提高其凝結(jié)的速度。由于乙沒有及時向丁支付工程款,致使工程未能如期完工。乙直至2006年5月31日才將房屋交付于甲,但并未向甲交付車位。甲入住后,發(fā)現(xiàn)房屋內(nèi)彌漫著刺鼻的氣味,由于這種氣味的刺激使眼睛經(jīng)常流淚。經(jīng)相關(guān)部門檢驗,該氣味確定為氨氣,其濃度高于國家標準數(shù)倍,且在1年內(nèi)難以完全消除,氨氣來源于丁使用的建筑材料。
2006年6月,甲再次到房地產(chǎn)銷售網(wǎng)查詢發(fā)現(xiàn)A樓盤的已售房屋僅占房屋總量的60%,甲遂將乙訴至法院,提出如下請求:(1)撤銷甲、乙之間簽訂的房屋預(yù)售合同;(2)乙支付違約金,標準為每日按房價的萬分之兩點一計算,起算時間為2004年6月1日;(3)乙賠償損失,包括:①甲于2006年6月1日至2006年8月31日期間在外租房的租金4000元;②甲因氨氣刺激而受到的精神損害20萬元。乙提出反訴,要求撤銷其對甲車位的贈與。
問題:
1.甲乙之間的房屋預(yù)售合同的成立時間是哪一天?
2.甲乙之間的房屋預(yù)售合同的效力形態(tài)如何?
3.在甲丙之間的貸款合同中,如甲違約,乙應(yīng)當向丙承擔的是連帶保證責任嗎?為什么?
4.在乙丁之間建設(shè)工程合同的履行過程中,丁的違約行為是否同時構(gòu)成加害履行與遲延履行?為什么?
5.甲乙之間的買賣合同是否構(gòu)成欺詐?為什么?
6.對于甲請求賠償損失的訴訟請求,應(yīng)該全部得到支持嗎?為什么?
7.對于乙要求撤銷贈與甲車位的訴訟請求,應(yīng)如何看待?
8.在貸款合同中,雙方約定甲將房屋抵押給丙銀行,該抵押合同何時生效?理由是什么?
9.假設(shè)在甲未向丙銀行還款達三期以上,丙銀行欲行使解除權(quán),合同解除后,可否追究甲的違約賠償責任?依據(jù)何在?
二、(本題15分)
案情:H建筑有限責任公司是建筑行業(yè)公司,徐某任該公司董事長及法定代表人。2004年以來,房地產(chǎn)市場發(fā)展迅速,H公司業(yè)務(wù)規(guī)模持續(xù)擴大,原材料水泥供不應(yīng)求,遂決定自行投資設(shè)立水泥生產(chǎn)廠。2006年6月,H公司與該市的甲木材有限責任公司、乙機械有限責任公司共同出資組建了K水泥有限責任公司,其中H公司占64%的股份,乙公司占31%的股份,甲占5%的股份。在董事長的選任過程中,有3名應(yīng)聘者在董事會的考慮之中:魯某,某大學MBA畢業(yè)生,在求學的過程中還勤工儉學提前償還助學貸款,剩余10萬元貸款也將在2006年底到期前償還完畢;張某,五年前曾擔任某國有水泥生產(chǎn)廠廠長,上任不滿一個月,因副廠長貪污受賄,致使該廠倒閉;董某,原漢堂食品總公司總經(jīng)理,管理經(jīng)驗豐富,但1999年曾因生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標準的食品造成嚴重食物中毒事故而被判處有期徒刑3年,現(xiàn)已刑滿釋放。股東會認為只有董某符合法律規(guī)定的任職資格,遂決定由董某擔任K公司董事長。
K公司成立后,僅在2006年下半年就盈利。2007年水泥產(chǎn)出量和銷售量持續(xù)增加,但是利潤不升反降,到年底出現(xiàn)了虧損,經(jīng)查發(fā)現(xiàn),在股東會決議的支持下,K公司的大部分水泥都以低于成本的價格出售給了H公司。2007年中旬,董某在接受了徐某代表H公司的房產(chǎn)饋贈后,直接聽從了徐某的指示,在大量前期貨款還未還的情況下,將水泥交給H公司。甲公司得知后非常氣憤,立即以自己的名義直接向法院提起訴訟,要求H公司和董某賠償給K公司造成的損失;乙公司緊急查閱K公司賬簿后發(fā)現(xiàn)公司已經(jīng)資不抵債,自己的前期投資無法收回,遂也向法院起訴,要求H公司和董某賠償自己的損失;同時有債權(quán)人向K公司索債未果而向法院起訴,要求H公司、甲公司和乙公司承擔連帶清償責任。
問題:
1.該案中,上述各公司和人員的哪些行為與《公司法》的規(guī)定不符?
2.假設(shè)三起訴訟的提起均符合法定條件,法院應(yīng)當如何判決?
三、(本題20分)
案情:趙某2000年因非法持有毒品罪被判3年有期徒刑。2003年4月趙某刑滿釋放。之后,趙某染上毒癮。因一直沒有正當工作,趙某總是處于吃了上頓斷下頓的狀況。2008年7月,趙某聽說毒販錢某新進了一批海洛因,便起了“黑吃黑”的念頭。當晚,趙攜帶其購買的仿真槍一支,潛入錢某的住處。入夜后,錢某回家。一進門,趙某即用仿真槍抵住錢某腦袋,對錢某進行毆打,之后對錢某說:“聽說你新吃進了一批白粉,見者有份,也給我分點。”錢某一聽趕忙說:“有事好商量。如果大哥喜歡那東西,小弟我悉數(shù)奉上,孝敬大哥就是?!焙箦X某打開保險柜,從里面拿出一包“白粉”(約有250克)交給趙某。見“白粉”順利到手,趙某便離去。經(jīng)鑒定,錢某構(gòu)成輕傷。
回到住處后,趙某打開搶來的“白粉”一嘗,大呼上當,原來錢某早就擔心有一天被同道搶劫,一直用一包頭痛藥冒充海洛因備用,他交給趙某的只不過是一包頭痛粉而已。趙某眼見發(fā)財夢將破,心有不甘,遂又生一計。他連夜將其手下馬仔王某(15周歲)叫來,對王某說:“你不是一直想發(fā)大財嗎?現(xiàn)在機會來了。這玩意是白色黃金,值大錢了,你幫我出去賣,賣到錢分你三成?!蓖跄骋宦牬笙?,滿口答應(yīng)。二人遂將“海洛因”分成若干小包。接下來的幾天,王某天天出去推銷。到案發(fā)時,已賣出“海洛因”近20克。公安機關(guān)另查明,錢某曾讓王某幫其出售真的海洛因 50多克。
問題:
1.趙某搶劫錢某假毒品的行為是否構(gòu)成犯罪?
2.如趙某的上述行為構(gòu)成犯罪,則其行為處于犯罪的何種完成狀態(tài),為什么?
3.就趙某讓王某販賣假毒品一事,趙某構(gòu)成何罪?
4.王某幫助趙某販賣假毒品的行為是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?為什么?
5.趙某與王某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?
6.如趙某的上述行為構(gòu)成犯罪,則趙某是否具有法定的從重處罰情節(jié),為什么?
7.在本案中,如王某的行為構(gòu)成犯罪,那么應(yīng)對其如何處罰?
8.公安機關(guān)查明的錢某曾讓王某幫其出售真的海洛因50多克的行為構(gòu)成何罪,應(yīng)如何處罰?
四、(本題22分)
案情:2007年8月,飛達公司總經(jīng)理秘書宋某突然失蹤,其家人發(fā)現(xiàn)她失蹤后多方尋找未果,幾天后,在郊區(qū)一片廢棄的建筑工地上發(fā)現(xiàn)其尸體。該市公安局經(jīng)立案、偵查,認為該公司的司機劉某有嫌疑。偵查終結(jié)后,公安局于2007年10月31日將案件移送至該市檢察院審查起訴。市檢察院接到公安局移送起訴的案件后,由檢察員孫某一人僅對犯罪嫌疑人劉某進行了訊問,即認為證據(jù)不足,遂于11月12日退回公安局補充偵查。12月19日,公安局補充偵查完畢,再次移送起訴。市檢察院經(jīng)過審查,認為證據(jù)仍然不足以證明劉某實施了殺人行為,遂于2008年2月10日作出了證據(jù)不足不起訴的決定。市檢察院公開宣布該不起訴決定,并于2月12日將不起訴決定送達了公安局、犯罪嫌疑人劉某、被害人宋某的母親吳某。市公安局認為不起訴決定不當,于是繼續(xù)羈押劉某并向上一級檢察院即該省人民檢察院提起復(fù)議,省檢察院維持了不起訴決定。吳某對不起訴決定不服,向中級人民法院提起訴訟,該法院以未先行向檢察機關(guān)申請為由拒絕受理。
問題:試分析本案中公、檢、法機關(guān)行為的不當之處,并說明理由。
五、(本題25分)
案情:2006年6月17日,受雇于某空調(diào)公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調(diào)的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠,無果。無奈之下王某于2007年2月18日將其訴至法院,要求賠償誤工費、醫(yī)療費共計12.5萬元。
法院適用簡易程序?qū)徖泶税?,指定?5日的舉證期限,在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時,王某又向法院提供了交通費用的發(fā)票。庭審調(diào)查中,被告孫某主張該證據(jù)已超過舉證期限,而王某則解釋說,遲延證據(jù)是因工作忙,未能及時遞交,最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意,法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中,被告承認自己駕車失誤;原告也承認,自己未盡到注意安全的義務(wù),但雙方最終未能達成調(diào)解協(xié)議。2007年4月9日,法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實和情況,認定被告承擔主要責任,原告承擔次要責任;并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告誤工費、醫(yī)院費共計8萬元。王某當即表示將提起上訴。
2007年4月21日王某因病去世,王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上訴;同時提出相關(guān)證明材料,要求法院確認其當事人的訴訟地位,并順延上訴期限,法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。
2007年8月1日二審法院作出判決:原審原告提供的醫(yī)療費用證據(jù)中數(shù)額不實,依據(jù)新的事實證據(jù),被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費5萬元。
問題:
1.請指出一審法院在審理中存在的問題,并說明理由。
2.小王的上訴是否成立?為什么?
3.請評價二審法院的判決,并說明理由。
4.如王某就自己的醫(yī)療費索賠可以向誰主張?為什么?
六、(本題20分)
案情:朱某買了一處房子,辦理房屋過戶手續(xù)后,滿心歡喜搬進新房居住,不料,該房卻是房主通過中介公司出租給他人,租房者偽造了全套房產(chǎn)材料,甚至騙過北京市建委,將房屋過戶出售。事發(fā)后,原房主狀告北京市建委,法院一紙撤銷判決,令嶄新的房產(chǎn)證變成了廢紙。無奈之下,購房者狀告建委,要求未盡審查義務(wù)的房管所承擔國家賠償責任。但其請求未獲法院支持,理由是:損失主要是由賣房人詐騙行為造成,而非房管部門所為。
該案判決一出,引發(fā)了廣泛的社會爭論,請你站在法律人的立場,運用相關(guān)知識對此事背后反映的問題進行評論:
1.運用行政法基本理論分析該案中的政府行為。
2.該案原告應(yīng)該采取何種手段維護自己的權(quán)益?
3.聯(lián)系該案談?wù)劷ㄔO(shè)法治政府的基本要求。
答題要求:
1.觀點明確,論證充分,邏輯嚴謹,文字通順;
2.不少于600字。
七、(本題25分)
提示:本題為選作題,分甲、乙兩題。請選擇一題作答;答題時請務(wù)必標明甲題或乙題;甲、乙兩題均作答的,僅對書寫在前的進行評閱。
甲題:
案情:2006年4月21日,山西青年許霆利用位于廣州黃埔大道西平云路163號廣州市商業(yè)銀行ATM故障,進行惡意提款。當然,許霆回到住處,將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款,之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實,許霆先后取款171筆,合計17.5萬元;郭安山則取款1.8萬元。同年11月7日,郭安山向公安機關(guān)投案自首,并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后,法院認定其構(gòu)成盜竊罪。而潛逃1年的許霆,于2007年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。2007年11月6日許霆經(jīng)廣州市中級人民法院審理后認為,被告許霆的行為已構(gòu)成盜竊罪,遂判處無期徒刑,剝奪政治權(quán)利終身,并處沒收個人全部財產(chǎn),同時追繳被告人許霆的違法所得17.5萬元歸還廣州市商業(yè)銀行。2008年1月9日廣東省高級人民法院認為原一審判決事實不清、證據(jù)不足,撤銷原一審判決,發(fā)回廣州中級人民法院重新審理該案。
2008年2月22日,“許霆案”在廣州市中級人民院再次開庭審理。在開庭審理過程中,控辯雙方圍繞是否構(gòu)成犯罪展開了激烈的辯論,爭論的焦點是實名取款是不是盜竊?ATM機算不算金融機構(gòu)?3月31日下午廣州中級人民法院以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年,罰金2萬,追討其取發(fā)的173826元。
此案在法庭之外引發(fā)了廣泛的思考和爭論。廣東省委常委、常務(wù)副省長、省人大代表黃龍云指出,當前廣東正處于社會轉(zhuǎn)型期,社會結(jié)構(gòu)、思想觀念都存在很大變化?!霸S霆案”成為社會關(guān)注的焦點,折射出社會觀念的巨大變化,代表著社會的價值取向,法院如何審判是對社會價值的一種引導(dǎo)。全國人大代表、人民法院副院長姜興長說,“許霆案”屬于惡性取款,定罪判刑是應(yīng)該的,但這是一個特殊的盜竊案件,判處盜竊金融機構(gòu)罪顯然不合適,應(yīng)該綜合考慮法律效果和社會效果。同時姜興長表示,人民法院將研究“許霆案”暴露出的法律問題。
請談?wù)剬Υ税咐目捶ā?BR> 答題要求:
1.在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上,提出觀點并運用法學知識闡述理由;
2.說理清楚,邏輯嚴謹,評議流暢,表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。
乙題:
案情:“在人類法律制度的發(fā)展,實體法和程序法原本不是合體并存的。不管是中國古代的《法經(jīng)》、《唐律》,還是西方古羅馬的《十二銅表法》、中世紀的《加洛林納法典》都是既有實體法的規(guī)定,也有程序法的內(nèi)容。只不過是近代,隨著人類法律關(guān)系的日益復(fù)雜,才產(chǎn)生了實體法和程序法分立的需要,并因之有了各國的刑法和刑事訴訟法、民法和民事訴訟法的法典化實踐。”
“羅馬《十二銅表法》的次序為,第一表規(guī)定對當事人的傳喚;第二表規(guī)定對證人的傳喚以及繳納訴訟保證金等事項;第三表規(guī)定債務(wù)人履行債務(wù)的方式。前三表的內(nèi)容屬于訴訟法,從第四表到第十表的內(nèi)容才屬于實體法。”
作為一名法律工作者,請利用你掌握的法學理論及相關(guān)知識,談?wù)剬Υ耸碌目捶ā?BR> 答題要求:
1.用相關(guān)的法學知識闡述你的觀點和理由;
2.說理充分,邏輯嚴密,語言流暢,表達準確;
3.答題文體不限,字數(shù)不少于500字。
參考答案
一、(本題23分)
1.甲乙之間的房屋預(yù)售合同的成立時間是2005年5月10日。
依《合同法》第32條規(guī)定:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?!奔滓抑g的房屋預(yù)售合同是書面合同,自雙方簽字之日起成立。
2.甲乙之間的房屋預(yù)售合同合法有效。甲乙之間的房屋預(yù)售合同不存在效力上的瑕疵問題,該合同自成立時就是合法有效。
3.乙應(yīng)當向丙承擔的是連帶保證責任。依據(jù)《擔保法》第19條規(guī)定:“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任?!?BR> 4.丁的違約行為不構(gòu)成遲延履行,但構(gòu)成加害履行。題中所述,不難看出,首先,致使工程未能如期完工的原因是由于乙沒有及時向丁支付工程款,所以丁遲延交付工程并不構(gòu)成遲延履行;其次,丁建筑公司為了加快工程進度,在混凝土中使用了含有氨氣的添加劑,該添加劑是造成后來房屋環(huán)保不達標且對人身產(chǎn)生損害的原因,所以丁構(gòu)成了加害履行。
5.甲乙之間的買賣合同不構(gòu)成欺詐。甲乙之間的合同訂立過程中雖然乙就其房屋銷售進度有虛假宣傳的成份,但并不對甲是否簽訂合同有決定性影響,而且甲是知道乙銷售的真實情況的,所以并不構(gòu)成欺詐。
6.對于甲請求賠償損失的訴訟請求不應(yīng)全部支持。因甲提起的是違約之訴請求權(quán),故不能包括精神損害賠償。甲、乙之間的買賣合同沒有約定違約金條款,所以不能主張違約金責任;甲所提出的相當于房租的損失,應(yīng)該屬于乙訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違約可能造成的損失,所以甲可以請求賠償相當于房租的損失。
7.乙無權(quán)請求撤銷買賣合同所附的贈與條款。乙對于甲的車位的贈與并非無對價的贈與,而是屬于房屋買賣合同的附贈與,換言之屬于雙方買賣合同的一個組成部分。現(xiàn)在是乙而非甲構(gòu)成了違約,乙無權(quán)請求撤銷買賣合同所附的贈與條款。
8.該抵押合同自合同簽訂之日生效。依據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定,不動產(chǎn)物權(quán)合同的生效以其成立為準,登記手續(xù)辦理與否并不影響該合同的生效;又依據(jù)《物權(quán)法》第187條的規(guī)定,抵押權(quán)登記僅僅是不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立的生效要件。
9.可以。根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施,并有權(quán)要求賠償損失?!?BR> 二、(本題15分)
1.①K公司的董事長選任決定不符合《公司法》的要求。根據(jù)《公司法》第147條第(二)項規(guī)定,因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾五年,或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利,執(zhí)行期滿未逾五年,不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。本案中,董某因刑罰執(zhí)行完畢未滿五年,所以不得擔任公司的董事。魯某、張某都符合《公司法》規(guī)定的董事的任職資格,沒有不得擔任公司董事長的情形。根據(jù)《公司法》第148條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產(chǎn)。”②根據(jù)《公司法》第149條第(五)項的規(guī)定,董事、高級管理人員不得有未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。H公司利用控股股東的地位與K公司進行關(guān)聯(lián)交易,損害了K公司和其他股東的利益,違反了公司不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司的利益的規(guī)定。③董某利用職權(quán)收受賄賂,受H公司董事長徐某的指使,向其持續(xù)輸送水泥,損害了本公司和其他股東的利益,違反了《公司法》中的董事對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。④甲公司直接向人民法院提起對董事的訴訟不符合《公司法》的規(guī)定,甲公司應(yīng)當首先書面請求K公司監(jiān)事會向人民法院提起訴訟,當監(jiān)事會拒絕或者30日內(nèi)未起訴時,才可以為公司利益以自己名義向人民法院提起訴訟。
2.①甲公司提起的訴訟:H公司利用對K公司的控股地位從事關(guān)聯(lián)交易損害了K公司的利益,屬于《公司法》第152條規(guī)定的股東提起派生訴訟的情形,人民法院應(yīng)當判決對其K公司造成的損害承擔賠償責任。董某違反了作為董事長的忠誠義務(wù),其非法所得應(yīng)收歸K公司所有,并對其造成的損失承擔賠償責任。②乙公司提起的訴訟:H公司濫用股東權(quán)利給乙公司造成了損害,屬于《公司法》第20條規(guī)定的應(yīng)當賠償?shù)那樾?;董某收受饋贈協(xié)助H公司損害K公司的利益,屬于《公司法》第153條規(guī)定的情形,H公司和董某都應(yīng)當對其各自給乙公司造成的損失承擔責任。③債權(quán)人提起的訴訟:H公司濫用K公司獨立法人地位和股東有限責任,逃避債務(wù),嚴重損害債權(quán)人利益,人民法院應(yīng)當判決對其K公司的債務(wù)承擔連帶賠償責任。甲公司和乙公司履行了股東義務(wù),沒有濫用行為,不對債務(wù)承擔連帶責任。
三、(本題20分)
1.趙某的行為構(gòu)成犯罪,符合搶劫罪的構(gòu)成要件,構(gòu)成搶劫罪。
2.既遂。根據(jù)人民法院《關(guān)于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條指出,搶劫罪侵犯的復(fù)雜客體,既侵犯人身權(quán)利,又侵犯財產(chǎn)權(quán)利,具備劫取財物或造成他人輕傷以上后果兩者之一的,均屬搶劫既遂。
3.趙某讓王某販賣假毒品一事,符合詐騙罪的構(gòu)成要件,構(gòu)成詐騙罪。
4.王某構(gòu)成犯罪,構(gòu)成販賣毒品罪(未遂)。因為:其一,王某主觀上具有販賣毒品的故意;其二,王某客觀上實施了販賣毒品的行為;其三,根據(jù)《刑法》第17條第2款的規(guī)定,已滿14周歲不滿16周歲的人犯販賣毒品犯罪的,應(yīng)當負刑事責任。王某已滿14周歲,故符合販賣毒品罪的主體條件。此外,王某因受趙某欺騙,錯將頭痛粉當作海洛因販賣,并不影響其販賣毒品罪的成立,只不過由于其對販賣對象的認識錯誤,成立犯罪未遂而已。
5.趙某與王某不構(gòu)成共同犯罪。因為共同犯罪的成立在主觀上要求各犯罪人之間有共同犯罪故意,而在本案中,趙某與王某的主觀犯意完全不同。其中,趙某的犯意是詐騙,王某的犯意是販毒。
6.趙某沒有法定從重處罰的情節(jié)。首先,由于前罪刑罰執(zhí)行完畢5年后才再犯罪,不構(gòu)成累犯。其次,刑法總則共同犯罪關(guān)于教唆未成年人犯罪從重處罰的規(guī)定,也由于趙某不構(gòu)成共同犯罪而不能適用。再次,也不構(gòu)成毒品犯罪的再犯,因為,根據(jù)刑法規(guī)定,毒品犯罪的再犯是指因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑,又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中,趙某雖曾犯非法持有毒品罪。但是趙某教唆未成年人王某販賣毒品,其本身不構(gòu)成販賣毒品罪,因此也不能適用販賣毒品罪關(guān)于教唆未成年人販賣毒品從重處罰的規(guī)定,也不是毒品犯罪的再犯。所以趙某沒有法定的從重情節(jié)。
7.首先,王某是已滿14周歲未滿18周歲的未成年人,故依法應(yīng)當從輕或者減輕處罰;其次,王某所犯販賣毒品罪屬于犯罪未遂,故依法可以比照既遂從輕或者減輕處罰。
8.錢某讓王某出售真的海洛因50克的行為構(gòu)成販賣毒品罪,由于其教唆已滿14周歲不滿16周歲的未成年人販賣毒品,因此應(yīng)當從重處罰。
四、(本題22分)
1.市檢察院接到公安局移送起訴的案件,不應(yīng)僅由檢察員孫某一人來訊問犯罪嫌疑人劉某。因為檢察院訊問犯罪嫌疑人應(yīng)由二名以上辦案人員進行。
2.市檢察院不應(yīng)在僅訊問了犯罪嫌疑人劉某后即認為證據(jù)不足。檢察院審查案件,應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人,聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見。
3.市公安局自11月12日該案件被退回補充偵查,至12月19日才補充偵查完畢,超過了補充偵查的法定期限。補充偵查期限是1個月。
4.市檢察院自2007年12月19日接到公安局補充偵查完畢再次移送的案件,2008年2月10日才作出不起訴決定,審查起訴超過法定期限。檢察院審查起訴的期限是1個月,重大、復(fù)雜的案件,可以延長半個月。
5.市檢察院除了應(yīng)將不起訴決定書送達公安局、犯罪嫌疑人劉某外,還應(yīng)該送達劉某所在的單位飛達公司。檢察院應(yīng)將不起訴決定書送達被不起訴人和他的所在單位。
6.市公安局認為不起訴決定不當,不應(yīng)繼續(xù)羈押被不起訴人劉某。檢察院作出不起訴決定的,公安機關(guān)對在押的被不起訴人應(yīng)當立即釋放。
7.市公安局認為不起訴決定不當,不應(yīng)向上一級檢察院提請復(fù)議。公安機關(guān)認為不起訴決定不當,可以要求作出決定的檢察院復(fù)議,意見不被接受,可向上一級檢察院提請復(fù)議。
8.法院不應(yīng)以未先行向檢察院機關(guān)申訴為由拒絕受理吳某的起訴。被害人不服不起訴決定的,可以先向上一級人民檢察院申訴,人民檢察院維持不起訴決定的,再向人民法院起訴,也可以不經(jīng)再申訴直接向人民法院起訴。
五、(本題25分)
1.一審法院在審理中存在的問題有:①一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質(zhì)證錯誤,因一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù),未經(jīng)對方當事人同意,不得質(zhì)證。②法院對當事人在調(diào)解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據(jù)錯誤,當事人為了達成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。
①依《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定:“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料,人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的,應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出?!北绢}中王某超過舉證期限提出證據(jù),被告孫某對此提出異議,法院仍安排對該證據(jù)進行質(zhì)證是錯誤的。
②依《證據(jù)規(guī)定》第67條規(guī)定:“在訴訟中,當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?!北绢}中法院根據(jù)當事人在調(diào)解中認可的事實和情況,將其作為證據(jù)來認定當事人的責任分擔,是錯誤的。
2.成立。因為王某去世后,將發(fā)生當事人的法定變更,其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小王作為王某之子,承繼王某的地位符合法律規(guī)定,可以作為本案的上訴人;小王申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。
依《民事訴訟法》第136條規(guī)定:“有下列情形之一的,中止訴訟:(一)一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;(二)一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定代理人的;(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的;(四)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的;(五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù),而另一案尚未審結(jié)的;(六)其他應(yīng)當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后,恢復(fù)訴訟?!北景钢型跄吃谏显V期間死亡,訴訟應(yīng)中止,等待權(quán)利人是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人,繼承了王某的訴訟地位,可以提起上訴,并申請順延上訴期限。
3.二審法院根據(jù)自己查明的情況,對被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費予以減少,不違反法律的規(guī)定。
依《民事訴訟法》第153條第1款第(三)項規(guī)定:“原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據(jù)不足,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實后改判?!备鶕?jù)該條規(guī)定,對上訴案件,二審法院可以在查清事實后改判。本案中第二審法院根據(jù)自己查明的情況,進行改判,符合法律的規(guī)定。
4.可以向空調(diào)主張公司,因其與王某存在雇傭關(guān)系;也可以向?qū)O某主張,因?qū)O某侵權(quán)。
依《人身賠償解釋》第11條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害,發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的,不適用本條規(guī)定?!备鶕?jù)上述規(guī)定,王某可以向空調(diào)公司主張賠償醫(yī)療費,這是基于違約,因為王某與空調(diào)公司之間存在雇傭合同關(guān)系。同時王某可以基于侵權(quán)向?qū)O某要求賠償醫(yī)療費,因為撞傷王某的車輛所有權(quán)屬于孫某。
六、(本題20分)
參考范文:
1.有權(quán)利必有救濟,有損害必有賠償,這是法之公理。法律上為了“責得其人”,要講一個因果關(guān)系,即某人的侵權(quán)行為導(dǎo)致該損害后果發(fā)生,侵權(quán)者要對其行為負責,予以賠償。
在日常生活中,每日每時發(fā)生無數(shù)的交易行為,大部分的交易不需要登記。因為這原本就是生活的常態(tài),無須國家來“指手畫腳”。因此,無須登記是原則,須經(jīng)登記則是例外。這種例外專指特殊的交易。
房產(chǎn)過戶需要登記,是因為不同于一般物品,房產(chǎn)屬于不動產(chǎn),其價值一般較高,作為一種稀缺資源,房產(chǎn)很容易成為侵權(quán)對象。所以一般物品以占有為所有,以交付為轉(zhuǎn)讓。而房產(chǎn)等不動產(chǎn),甚至包括某些具有重要價值的物品,不僅要占有、交付,而且要登記。
上述分析表明,房產(chǎn)登記是有關(guān)國家機關(guān)的法定職責。這種法定職責,一是在于通過登記了解、掌握有關(guān)房產(chǎn)的信息,這種信息是一種公共信息,它無論對于管理部門還是普通民眾,都是有益且不可缺少的;二是在于保證交易安全,維持市場秩序。本案購房者正是基于這一點對國家機關(guān)的信任,才堅持必須登記才付款。由此看來,購房者的損失與有些機關(guān)不盡其審查義務(wù)之間有著因果關(guān)系。而且在行政法的基本原則中較為重要的原則是:誠實守信原則,即一要行政信息真實、準確、可信;二要保護公民信賴利益。另一個是權(quán)責統(tǒng)一,應(yīng)當依法承擔法律責任。只有政府行政時勇于承擔其責任,普通民眾才能真正信賴政府。
2.基于此種關(guān)系,合理的解決方法有兩種:一是房管部門承擔賠償責任,然后再對行騙者進行追償;二是房管部門與行騙者共同承擔責任,先由行騙予以賠償,而房管部門承擔補充責任??傊瑹o辜者不應(yīng)受損,尤其是基于對國家機關(guān)的信任,其信賴利益需要保護;而不盡義務(wù)者應(yīng)對自己的行為負責。
3.建設(shè)法治政府,依法行政的基本要求:(1)合法行政;(2)合理行政;(3)程序正當;(4)高效便民;(5)誠實守信;(6)權(quán)責統(tǒng)一。
七、(本題25分)
甲題:
我想從法與社會的角度,談?wù)剬Υ税傅目捶ā?BR> 法與社會的一般關(guān)系是:(1)法以社會為基礎(chǔ),社會決定了法律的性質(zhì)和功能,社會的發(fā)展決定了法律的變遷。社會的發(fā)展,社會觀念的巨大變化,代表著社會的價值取向,引導(dǎo)著法的實施——司法的方向。同時,“許霆案”引起社會廣泛關(guān)注,必將推動立法者對此案暴露出的法律本身存在的問題——法的滯后性加以修復(fù)。(2)法律可以調(diào)整社會,因為法律調(diào)和社會利益沖突,確立和維護社會秩序?!霸S霆案”從案發(fā)到判決,就是法的實施過程,是法調(diào)整社會利益沖突,維護社會秩序的體現(xiàn)。
構(gòu)建和諧社會,首先必須建立理性的法律,即在以人為本的科學發(fā)展觀指導(dǎo)下建立起的法律保障自由、平等、體現(xiàn)公平和正義以及保護人權(quán)等,這是法治的根本目的之所在,是法治的靈魂。程序內(nèi)容完善是指法不溯及既往、法的明確性、公開性、法律的普遍性(不得制定針對具體個人的立法),不矛盾性(法律不得相互矛盾)、法律的可操作性、法律的穩(wěn)定性等。
然而,法的作用具有有限性,主要體現(xiàn)為:(1)不是概括性的規(guī)范,不可能涵蓋所有應(yīng)當由法加以調(diào)整的方面。(2)法由人創(chuàng)制,會存在某種不合理、不科學之處。(3)法具有穩(wěn)定性和保守性,落后于現(xiàn)實生活的變化。(4)法講究程序規(guī)范,缺乏對社會事件及時處理?!霸S霆案”就暴露出法律自身存在的一些問題和不足。
為了實現(xiàn)法與社會的有效調(diào)整,一方面要完善法律,盡可能做到各種行為都有法可依;另一方面,必須使法律與其他資源分配系統(tǒng)進行配合。俗話說,“徒法不足以自行”,就是在講法的作用的局限性。由于法本身是會存有一些漏洞和空白,社會生活總存在一些法觸及不到的領(lǐng)域,法作為一種社會規(guī)范必然要受到其他社會規(guī)范的制約,這就要將法律與道德、政策、人權(quán)等因素相結(jié)合,充分發(fā)揮對社會的調(diào)節(jié)作用。
乙題:
參考范文:
程序價值重要性之我見
程序法和實體法兩者在法律的進程中是相輔相成、互為促進的,而且在一定程度上,程序法要重要于實體法,因為程序法所代表的程序價值是法律更加重視的價值。理由如下:
首先,我們之所以重視法律中的程序,是因為程序法的公正是法律公正的必要條件,它是維護社會正義的最后一道屏障,是體現(xiàn)社會正義的窗口。程序的存在,使得每個人都必須按程序辦事,人的恣意行為得到了控制,社會秩序得到了維護,這也是法律程序的基礎(chǔ)價值。
其次,公正法律程序能達到一定程度的形式合理性和形式正義。因為實質(zhì)正義本身是一個很難界定的抽象范疇,由于社會價值觀念的不斷變遷,法律實施過程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事實和情況,所以使得真正的實體爭議很難如期實現(xiàn)。而只要法律行為的程序具有正當性、合理性,行為的結(jié)果就應(yīng)視為正當和合理,也就造就了一種為大眾認可的形式正義。同時,公正法律程序保障了所有參加訴訟的人的權(quán)利,限制了國家權(quán)力的濫用,使得通過程序所得出的結(jié)果更加合理,更加能被當事人所接受。
再次,公正法律程序有助于提高效率和保障社會秩序。沒有時間限度的正義保護是不必要的,也是不可能的。法律所保護的永遠只能是特定時間內(nèi)的實體權(quán)利;法律也沒有永遠的責任,超過了一定的時間限度,責任也將消逝。如果為了保證個別正義的實現(xiàn)而不顧及為此付出的代價——整個社會的穩(wěn)定、秩序和安全,其實是對法的真正價值追求的背離。
最后,公正法律程序的完善是依法治國的必然要求。法治的核心問題就是程序問題,程序可以為所有社會問題的解決提供正常、合理、有效率的渠道和途徑,在現(xiàn)代法治國家中,一個程序制度化的體系已然形成,一個有組織、有秩序的法治社會,必定是一個具有各方面程序制度的社會或者是一個有足夠程序和制度以處理人們內(nèi)部以及外部關(guān)系的社會。程序體系的嚴密化可以促進法的發(fā)展,而隨著程序化法律操作過程的展開,依法治國也更容易實現(xiàn)。
綜上所述,程序的存在,是注重過程價值,而不是結(jié)果價值,而這正是法能夠最終維護社會正義、安定、秩序的原因,所以程序法的重要性要大于實體法的重要性。這同時也要求我們,在建設(shè)社會主義法治國家的過程中,要重視程序法的作用,不斷對其進行完善。