2007年10月自考“外國法制史”串講資料(3)

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五、雅典“憲法”的民主性:
    1、形式上允許一切雅典公民參與國家的日常活動。在雅典,凡年滿十八歲的公民都享有各種政治權(quán)利,特別是通過民主大會,每個公民均可參與內(nèi)政、外交、立法以及其他各項(xiàng)重要活動,通過陪審法院每個公民也有資格參加司法審判活動。
    2、大多數(shù)國家的公職人員都是選舉產(chǎn)生,而且集體職務(wù)多于個人職務(wù)。作為國家管理機(jī)關(guān)的議事會,是按每個選區(qū)出50名的名額,從年滿30歲的成年公民中用抽簽辦法產(chǎn)生。
    陪審法院,每年按每一選區(qū)選500名的原則,從從年滿30歲的公民中選舉產(chǎn)生。他們被分為10個委員會,審理其他法院的申訴案件,同時還是審理重大案件包括叛國、瀆職等罪行的第一審級。
    行使軍事權(quán)力的十將軍要通過民眾大會的選舉,他們之間的分工也由民眾大會決定。地位的公職人員執(zhí)行官,最初由貴族會議推舉,后來改用抽簽辦法產(chǎn)生。還明確規(guī)定除軍職外,任何人不能同時擔(dān)任兩個職務(wù),也不能連續(xù)兩次擔(dān)任同一職務(wù)。
    3、雅典公民能夠通過各種制度或措施直接捍衛(wèi)民主制度,免遭來自反民主勢力的破壞和攻擊。有貝殼放逐法(是雅典民眾為捍衛(wèi)民主制度而創(chuàng)設(shè)的反對反民主勢力的措施之一,在克里斯特尼改革之后開始實(shí)行,它是指在民眾大會上通過投票方式指定放逐那些危害國家的分子,表決時雅典公民在貝殼或陶片上寫下認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放逐者的名字,投票數(shù)目超過6000則被放逐國外10年。此法雖對維護(hù)雅典的民主政治起到了一定積極作用,但它同時也放逐了許多優(yōu)秀人士。)和不法申訴制度(是在阿菲埃爾特執(zhí)政期間采用的,凡雅典公民若發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法中有違反民主制度的,均可向有關(guān)法院進(jìn)行申訴,要求予以修改或廢除,目的在于保護(hù)民主政治不受反對勢力的干擾)。
    六、雅典“憲法”所固定的民主政治制度其實(shí)質(zhì)仍然是奴隸主階級的民主,有明顯的局限性。主要表現(xiàn)在:
    1、雅典民主制“憲法”的實(shí)施和民主制度的貫徹,實(shí)際上局限于一個狹小的范圍內(nèi)。雖然雅典公民形式上都享有平等的權(quán)利,但公民在當(dāng)時的人口總數(shù)中占極少數(shù)。雅典居民中擁有公民權(quán)的不過占總?cè)丝谥械?/20.這明顯地暴露出雅典民主制的階級實(shí)質(zhì)及其局限性。
    2、參加民眾大會的雅典公民雖然可以得到一定數(shù)額的津貼,但要求農(nóng)民不顧農(nóng)時,手工者停止生產(chǎn),每隔10天去城效廣場開會,仍有不少困難。至于在民眾大會或其他重要機(jī)關(guān)里起重要作用的往往均是奴隸主階級的上層分子或其代表人物。
    3、公職人員盡管是選舉產(chǎn)生,但擔(dān)任所有公職均需具備一定條件,如年齡、財產(chǎn)資格、是否欠國家的債務(wù)等等。根據(jù)規(guī)定,凡是通過投票或抽簽當(dāng)選的公職人員都要接受一次特別審查,查明候選人的品格是否符合擔(dān)任公職的必要條件,以及本人的政治面貌。統(tǒng)治集團(tuán)為了清除他們不中意的人,經(jīng)常用這個辦法達(dá)到預(yù)想的目的。
    多數(shù)職務(wù)是有報酬的,但最重要的、掌握實(shí)權(quán)的官職則無報酬。于是能夠擔(dān)任該職的必然是富有者或者上層分子,貧困者、下層群眾實(shí)際上被剝奪這方面的權(quán)利。
    4、民眾大會雖然是雅典國家的政權(quán)機(jī)關(guān),在政治生活中起極大作用,稱得上是民主制政體的主要標(biāo)志,但是不能不注意到,統(tǒng)治集團(tuán)為了使國家的整個活動,按照本階級的意圖來進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn),他們利用各種手段,采取多種措施來限制民眾大會作用的充分發(fā)揮。盡管雅典國家制定過民主制“憲法”,采用民主的管理形式,其本質(zhì)仍然是奴隸主階級對奴隸的專政。
    第四章 古羅馬法律制度(古代)
    從公元前753年羅馬城建立起至公元前6世紀(jì)末,有7個王相繼秉政,這個所謂“王政時代”是羅馬從原始公社制向階級社會過渡的時期。公元前6世紀(jì)塞爾維烏斯·土利烏斯實(shí)行改革,標(biāo)志著羅馬奴隸制國家與法的形成。公元前510年,第7個“王”塔克文被*,王政時代結(jié)束,共和國時期開始。
    羅馬法繼承和發(fā)展了古代亞非國家和希臘諸國的法律,成了奴隸制社會最發(fā)達(dá)最完備的法律體系。
    第一節(jié) 羅馬法的一般概況
    一、羅馬法:一般泛指羅馬奴隸制國家的全部法律,存在于羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。它既包括自羅馬國家產(chǎn)生至西羅馬帝國滅亡這個時期的法律,也包括公元7世紀(jì)以前東羅馬帝國的法律。
    羅馬法的本質(zhì)在于反映羅馬奴隸主階級的意志,目的在于多方面維護(hù)奴隸主階級的地位和利益,嚴(yán)格保護(hù)奴隸制的剝削關(guān)系,鞏固奴隸主階級在國家機(jī)關(guān)中的統(tǒng)治地位以及對奴隸的無限權(quán)利。
    羅馬法的淵源在王政時代的后期,主要表現(xiàn)形式是習(xí)慣法,它由古老氏族習(xí)慣傳統(tǒng)和當(dāng)時各種慣例所構(gòu)成。
    到共和國時期,成文法開始出現(xiàn),公元前5世紀(jì)中葉的十二表法是羅馬最古老的立法文獻(xiàn),它總結(jié)了前階段的習(xí)慣法,為以后羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。除十二表法外,共和時期的淵源還有民眾大會制定的法律、元老院通過的決議、長官的告示和法學(xué)家的解答等。
    共和國時期,民眾大會存在三種組織形式:貴族議會、百人會議和平民會議。上述機(jī)關(guān)所制訂或頒布的法律幾乎涉及國家組織、所有權(quán)、債、婚姻家庭、刑法和訴訟各方面內(nèi)容。
    元老院是國家政權(quán)機(jī)關(guān),享有軍事、外交、財政及監(jiān)督等權(quán)利。對各議會的法律有批準(zhǔn)權(quán)、宣告不符合社會需要的法律無效、緊急情況停止法律的適用等。
    羅馬長官所頒布的強(qiáng)制性法規(guī),特別是裁判官在處理財產(chǎn)案件時制定的告示有重要意義。能彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足。
    法學(xué)家解釋、答復(fù)法律的疑難問題,使法律能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。
    帝國時期,諸家爭鳴,形成普羅庫路士和沙比努士兩大學(xué)派,2至3世紀(jì),先后出現(xiàn)五大法學(xué)家。之后,羅馬皇帝頒布過《引證法》,用立法形式肯定他們的學(xué)說有法律效力。羅馬法的形式也發(fā)生變化。
    帝國初期,元首的敕令逐漸成為法的基本形式。民眾大會的立法職權(quán)已徒有虛名;元老院只是機(jī)械通過元首提出的法案而已。帝國后期,敕令在法律體系中占統(tǒng)治地位,分為敕諭(對全國發(fā)布的命令)、敕裁(對非常訴訟及上訴的裁判)、敕答(對官吏或個人提出的法律疑難問題作出的解答)、敕示(對官吏下達(dá)的訓(xùn)令)四種。
    帝國時期,一些皇帝進(jìn)行法典編纂活動。如公元3世紀(jì)末的《格里哥安法典》和《格爾摩格尼安法典》,狄奧多西二世時頒布《狄奧多西法典》,是第一部官方的羅馬皇帝敕令匯編。但大規(guī)模法典編纂是在東羅馬皇帝查士丁尼在位期間和死后不久一段時間進(jìn)行的,先后編出《查士丁尼法典》、《欽定法學(xué)階梯》(《法學(xué)總論》)、《學(xué)說匯纂》和《新律》四部,中世紀(jì)時統(tǒng)稱為《國法大全》(《民法大全》、《羅馬法大全》),是歷一部最完備的奴隸制成文法典,標(biāo)志羅馬法本身發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備階段。
    二、羅馬法的分類
    1、公法和私法
    公法和私法的劃分是羅馬法學(xué)家的首創(chuàng)。公法包括宗教信仰、祭司的法律地位、司法官吏的權(quán)利與義務(wù)等規(guī)定;私法主要指財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭和繼承等規(guī)范。五大法學(xué)家之一的烏爾比安說:公法是與國家組織有關(guān)的法律,私法是與個人利益有關(guān)的法律。據(jù)此,凡是規(guī)定國家公務(wù)的為公法,規(guī)定個人利益的為私法。
    2、成文法與不成文法
    成文法指一切用書面形式發(fā)表的、具有法律效力的規(guī)范。狹義包括民眾大會通過的法律、元老院的決議、皇帝的敕令。廣義除上述幾種外,還包括裁判官的告示、法學(xué)家的解答等。
    不成文法泛指習(xí)慣法,內(nèi)容包括一些傳統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣和通行的慣例。
    3、市民法、萬民法和自然法
    市民法指羅馬固有的、僅適用于羅馬公民的法律,羅馬公民以外的外來人和被征服地區(qū)的居民不受其保護(hù)。起初包括羅馬固有的習(xí)慣法、十二表法、民眾大會通過的法律,后又包括元老院的決議、法學(xué)家的解答。其特點(diǎn)是內(nèi)容原始、范圍狹窄、注重形式主義等。
    萬民法是市民法的對稱,指適用于外國人與外國人(如同一國籍則適用本國法)、外國人與羅馬人所發(fā)生的法律關(guān)系的法律。
    自然法思想是羅馬法學(xué)家承襲希臘思想家關(guān)于自然法的思想并進(jìn)一步加以系統(tǒng)化而提出的?!斗▽W(xué)階梯》規(guī)定:自然法是自然界教給一切動物的法律。
    羅馬法有二分法和三分法之爭。蓋尤斯認(rèn)為萬民法即變相的自然法,他在自己著作《法學(xué)階梯》分為市民法與自然法;烏爾比安采用三分法,查士丁尼編纂的《法學(xué)階梯》采納烏爾比安的三分法。
    4、市民法和長官法(裁判官法)
    長官法又稱官吏法、大法官法,專指由羅馬國家高級官吏發(fā)布的告示、命令等所構(gòu)成的法律,其中以裁判官頒布的告示數(shù)量最多,是長官法的主要組成部分。
    與市民法不同,裁判官法不是羅馬的立法機(jī)關(guān)制定的,而是靠裁判官的審判實(shí)踐活動逐步形成的。裁判官在任職之初,照例用口頭或書面形式發(fā)布特殊公告或命令,提出自己在任期內(nèi)的施政方針和審理案件將采取的原則措施,其告示一般在任期內(nèi)具有法律效力,故稱“一年法”。但如果告示的某些原則仍符合發(fā)展著的經(jīng)濟(jì)生活的要求,也不排除新任長官采用前任長官制定的原則,納入自己的告示中。相反,對那些經(jīng)不起生活考驗(yàn)的原則,棄而不用,新定原則。
    在市民法與裁判官法長期并存的時間里,告示成為對法律的重要補(bǔ)充和修正市民法的不足。
    有的法學(xué)家充當(dāng)裁判官的顧問,他們解釋的法律問題,對告示的內(nèi)容提出建議,參與擬定裁判官的各項(xiàng)創(chuàng)新措施,對裁判官法形成和發(fā)展起了很大作用。
    羅馬法的種種分類,盡管有借鑒之處,但階級和歷史的局限性決定這些方法是原始的、有限度的,不可能科學(xué)地回答有關(guān)法的一系列帶有根本性的問題。
    第二節(jié) 羅馬私法的基本制度
    羅馬私法的結(jié)構(gòu)和體系是以權(quán)利主體、權(quán)利客體和私權(quán)保護(hù)為編制順序,分為人法、物法和訴訟法三部分。
    一、人法制度:人法是關(guān)于人的權(quán)利能力和行為能力、人的法律地位、各種權(quán)利的取得和喪失,及婚姻家庭關(guān)系等方面的法律。
    1、權(quán)利主體:包括自然人和法人。
    甲、自然人,含義有二:一是指生物學(xué)上的人,包括奴隸在內(nèi)。二是指享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的主體,不包括奴隸,,在法律上奴隸被視為物件,不是權(quán)利主體。自然人要有法律地位享有權(quán)利能力,必須具有人格。人格就是享有權(quán)利能力的資格,由自由權(quán)、市民權(quán)、家族權(quán)三種身份權(quán)構(gòu)成,總稱人格權(quán)。自由權(quán),市民權(quán)次之,家族權(quán)再次之。享有自由身份的人為自由人,沒有自由身份的為奴隸,介于二者間自由權(quán)受一定限制的為準(zhǔn)奴隸。市民權(quán)是羅馬公民所享有的特權(quán),分為羅馬市民、拉丁人和外國人。家族權(quán)是指家族團(tuán)體中的一員在家族關(guān)系中所享有的權(quán)利。家長對外代表一家獨(dú)立行使各種權(quán)利,故又稱“自權(quán)人”,其他處于家父權(quán)力下的人稱為“他權(quán)人”。只有同時具有這三種身份權(quán),才是享有完全人格的人,否則三種身份權(quán)終止有一種或兩種喪失或發(fā)生變化,便成為人格不完全的人,在羅馬法上稱為“人格減等”。
    羅馬市民也稱羅馬公民,享有市民法規(guī)定的一切權(quán)利,有公權(quán)(選舉和被選舉權(quán))和私權(quán)(結(jié)婚權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、遺囑能力、訴權(quán))等兩部分。羅馬人口不多,統(tǒng)治者根據(jù)法律規(guī)定或通過民眾大會、皇帝賞賜等方式,授予許多自由人以市民權(quán)。3世紀(jì),卡拉卡拉皇帝授予所有自由人以公民權(quán)。
    拉丁人是介于羅馬市民和外國人之間的中間等級,分為古拉丁人、殖民地拉丁人和優(yōu)尼亞拉丁人。
    古拉丁人最早指羅馬城市附近的拉丁區(qū)的居民,后來擴(kuò)大到意大利半島境內(nèi)的所有居民。他們與羅馬人同族、同語、同文化、同宗教,1世紀(jì)全體被授予公民權(quán)。
    殖民地拉丁人是指居住在意大利半島以外各殖民地的拉丁人的后裔,他們沒有公權(quán)和結(jié)婚權(quán),但享有財產(chǎn)權(quán)和訴權(quán),公元3世紀(jì)被授予公民權(quán)。
    優(yōu)尼亞拉丁人地位最低,是沒有經(jīng)過法定方式解放的奴隸,他們沒有公權(quán),僅有財產(chǎn)權(quán)和某些遺囑能力,到查士丁尼時才取得公民資格。
    外國人最初是指不屬于羅馬城市居民的統(tǒng)稱,后來是指不在羅馬城市,又不在殖民地的居民。帝國時期泛指市民和拉丁人以外的自由人,包括與羅馬訂有條約的友邦國家的人民。外國人不享有市民法所規(guī)定的權(quán)利,其法律關(guān)系,如屬同一國籍適用本國法;非同一國籍,適用萬民法;一方是外國人另一方是羅馬人,則適用萬民法。
    奴隸在法律上不是自由人,不享有自由權(quán),被奴隸主階級視為財產(chǎn),“會說話的工具”,是權(quán)利客體。主要來源是戰(zhàn)爭俘虜、奴隸所生的子女、犯法或判重刑者及被出賣為奴的人。
    乙、法人,古羅馬沒有形成完整的法人制度,也沒有產(chǎn)生法人得概念和術(shù)語。當(dāng)時已經(jīng)有的各種團(tuán)體,在法律上不享有獨(dú)立的人格。
    到共和時期,開始承認(rèn)某些特種團(tuán)體享有獨(dú)立的人格,羅馬法中人格觀念的產(chǎn)生和演進(jìn)是該項(xiàng)制度產(chǎn)生的理念基礎(chǔ),簡單商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展和實(shí)際需要是這一制度形成的物質(zhì)條件。在此基礎(chǔ)上羅馬法學(xué)家發(fā)表的許多有價值的論斷,已涉及到后來法人概念的本質(zhì)和主要特征。
    羅馬團(tuán)體分為社團(tuán)和財團(tuán)兩種。社團(tuán)以人為成立的基礎(chǔ),如國家、地方政府、公益社團(tuán)和私益社團(tuán);財團(tuán)以財產(chǎn)為成立的基礎(chǔ),如寺院、慈善團(tuán)體的基金和待繼承的財產(chǎn)。社團(tuán)須有三人以上,財團(tuán)須有一定數(shù)額財產(chǎn),數(shù)額無嚴(yán)格規(guī)定,經(jīng)過批準(zhǔn)后方可成立。帝國后期,團(tuán)體必須經(jīng)過皇帝或元老院的批準(zhǔn)才成立。
    2、婚姻家庭制度:古代羅馬所稱的家族是指在家父權(quán)支配下的一切人和物的總和,包括家父、妻、子女、孫子女、奴隸和牛、馬、土地等。