全國人大常委會法工委國家法室 武增
一、關(guān)于公務員的范圍
過去很長一段時期，我國將黨政機關(guān)、企事業(yè)單位工作人員都作為“國家干部”進行管理。改革開放以來，我國積極推行以分類管理為重要內(nèi)容的人事制度改革，對過去大一統(tǒng)的“國家干部”進行合理分解，將黨政機關(guān)干部與國有企業(yè)事業(yè)單位的干部區(qū)分開來，黨政機關(guān)實行公務員制度，國有企業(yè)單位實行勞動合同制，事業(yè)單位實行聘任制和崗位管理制度。
根據(jù)1993年國務院制定的《國家公務員法暫行條例》的規(guī)定，公務員的范圍限于國家行政機關(guān)除工勤人員以外的工作人員。黨的機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)以及工、青、婦等群團組織參照暫行條例管理。公務員法總結(jié)暫行條例實施的經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，將公務員的范圍確定為：“依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。”根據(jù)這一規(guī)定，我國目前公務員的范圍除行政機關(guān)工作人員以外，還包括中國共產(chǎn)黨機關(guān)的工作人員、人大機關(guān)的工作人員、政協(xié)機關(guān)的工作人員、審判和檢察機關(guān)的工作人員以及民主黨派機關(guān)的工作人員。
公務員法關(guān)于公務員范圍的規(guī)定，主要是考慮到我國政治制度等基本國情以及我國干部人事管理的現(xiàn)實需要。公務員制度是我國政治制度的重要組成部分，上述公務員范圍中所列的機關(guān)，都是我國政治制度中不可缺少的主體，各自發(fā)揮著特定的作用，這是我國政治制度的基本特點，是制定公務員法必須考慮的重要因素。實踐證明，這是符合我國當前國情的人事分類管理體制，也是確定我國公務員范圍的基礎。
二、關(guān)于職位分類
對公務員職位進行分類，并在此基礎上設置公務員的職務與級別，是公務員管理的基礎，它為公務員的考試、錄用、考核、培訓、獎懲、工資待遇等各項管理制度提供了依據(jù)。
《國家公務員暫行條例》規(guī)定，國家行政機關(guān)實行職位分類制度，公務員的職務劃分為領導職務和非領導職務，級別分為十五級。暫行條例實施以來，公務員管理取得了很大的進展，但在職務與級別設置方面也逐漸顯露出一些問題。第一，《國家公務員暫行條例》雖然規(guī)定實行職位分類制度，但主要是強調(diào)各機關(guān)要在確定職能、機構(gòu)、編制的基礎上，進行具體職位設置，并未從總體上對職位進行歸類劃分。這就使得職務與級別的設置，難以滿足不同職位的性質(zhì)和特點的需求。例如，機關(guān)中存在著一類專業(yè)技術(shù)職位，其特點是履行專業(yè)技術(shù)職責，為實施公共管理提供專門的技術(shù)支持與保障。這一類公務員只對專業(yè)技術(shù)業(yè)務本身負責，不直接參與公共管理，不具備行政決策權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)。由于這一類職位一般不負領導責任，因此，這類人員的職務一般被確定為非領導職務。按照國務院有關(guān)規(guī)定，各級非領導職務的設置，要依據(jù)領導職務的設置情況確定適當比例限額。相同規(guī)格的機構(gòu)，領導職務職數(shù)是一定的。這一規(guī)定，使得專業(yè)技術(shù)人員集中的部門以及機構(gòu)規(guī)格較低的基層部門，在職數(shù)上不能滿足實際的管理需求，使得專業(yè)技術(shù)人員的職務和待遇難以得到提升，挫傷了一部分人員的積極性。第二，《國家公務員暫行條例》規(guī)定公務員設十二個職務層次，分別對應十五個級別。實際中，公務員隊伍存在著一類在一線從事工商、稅務、質(zhì)檢、環(huán)保等履行社會管理與市場監(jiān)管職能的行政執(zhí)法部門的基層單位人員，由于其所處的機構(gòu)規(guī)格低，人數(shù)較多，職數(shù)少，晉升臺階較少，其職業(yè)發(fā)展空間不大。據(jù)統(tǒng)計，科員、辦事員占全部一線行政執(zhí)法公務員的70％。多數(shù)人在30～40年的職業(yè)生涯中只有辦事員與科員兩個晉升臺階，這種狀況也嚴重地挫傷了他們的積極性。
針對公務員管理中存在突出問題，公務員法將公務員的職位劃分為綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法類，并規(guī)定根據(jù)不同的職位類別設置其職務序列，從而對公務員的職務與級別進行了重新設計。這一規(guī)定從實際管理需要出發(fā)，改變了單一化的職務設置，為公務員提供了多樣化的職業(yè)發(fā)展階梯，強化了激勵機制。公務員法的這一規(guī)定，使我國的職位分類制度向前邁進了一大步，為提高公務員管理的科學化水平奠定了良好的基礎。
三、關(guān)于確定初任法官、初任檢察官人選的方式
在公務員法制定的過程中，有的部門和專家提出，公務員法應當對司法考試和公務員考試的關(guān)系予以明確。目前，報考法官、檢察官不僅要通過司法考試，還要參加公務員考試，這種雙重考試的制度存在不少問題。一是法官、檢察官的工作性質(zhì)、所需要的知識結(jié)構(gòu)、工作技能與其他公務員不同，各國對法官、檢察官均實行不同于公務員的專門的考錄制度。二是“一職雙考”導致兩套考試制度的權(quán)威相互抵消，不夠嚴肅，也降低了效率，既增加了國家的考錄成本，又加大了考生的負擔，實踐中還造成法院和檢察院錄用工作中的困難，法檢兩院想要的人因公務員考試成績不理想而招不進來。由于法官法、檢察官法已經(jīng)確立了法律職業(yè)資格制度，因此，應當從制度上對司法考試與公務員考試予以合理銜接。建議規(guī)定對于法官和檢察官的錄用，適用法官法和檢察官法的規(guī)定，不必經(jīng)過公務員考試。但也有一種意見認為，司法考試和公務員錄用考試是兩種不同性質(zhì)的考試，前者是專業(yè)資格考試，后者是公務員入門考試；兩種考試的內(nèi)容也不同，公務員入門考試包括行政職業(yè)能力測試等方面的考試，這是每一個擔任公務員的人員都應具備的能力，而國家司法考試主要是測試法律專業(yè)知識。
法律委員會在關(guān)于公務員法草案的審議結(jié)果報告中指出：“不論是‘一考’還是‘兩考’，都應重在考察報考者是否具備報考職位的任職要求。從實際情況看，為了避免不必要地增加考生負擔，以不實行‘一職雙考’為好?！苯K，公務員法第四十五條第三款規(guī)定：“確定初任法官、初任檢察官的任職人選，可以面向社會，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格的人員中公開選拔?！备鶕?jù)這一規(guī)定，人民法院、人民檢察院初任法官、初任檢察官人選時，既可以從法院、檢察院內(nèi)部選拔，也可以面向社會公開選拔。公開選拔時，報考者應當通過國家統(tǒng)一的司法考試，但不必再參加公務員考試。
四、關(guān)于公務員服從的義務與責任
國務院提交全國人大常委會審議的公務員法草案在有關(guān)公務員的紀律中規(guī)定，公務員不得“對抗上級決定和命令”。一些常委會委員、地方以及一些公民都提出，這一規(guī)定過于絕對化，如果上級的決定或者命令是違法的、損害老百姓利益的，公務員仍然盲從，就難以體現(xiàn)國家機關(guān)和公務員執(zhí)政為民、以民為本、全心全意為人民服務的原則。
公務員管理中要求公務員負有服從上級決定和命令的義務，其目的是為了保證政令暢通，保證國家機關(guān)運轉(zhuǎn)的統(tǒng)一和效率。另一方面，憲法規(guī)定，“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。因此，國家機關(guān)和公務員在行使職權(quán)的過程中必須堅持依法行政，遵循法治的原則，這一原則要求國家機關(guān)及公務員必須在法律范圍內(nèi)活動，依法辦事，如果超越法律、違反法律，應當承擔法律責任。法治原則的實質(zhì)是，人民高于政府，政府服從人民，因為法治中的“法”體現(xiàn)的是人民的意志和利益。應當說，法治原則是一切國家機關(guān)及公務員應當遵循的基本的原則，即使是公務員服從上級的義務，也必須是在法治原則、依法行政原則的前提之下，因此，公務員服從上級的義務不應當是絕對的。
基于上述考慮，對于公務員是否必須絕對執(zhí)行上級決定或者命令的義務，以及在什么情況下應當承擔責任，承擔什么責任的問題，公務員法作了如下處理。首先，公務員法強調(diào)公務員之服從是在上級作出的決定或者命令合法的情況下應當履行的義務。公務員第十二條規(guī)定，公務員有“服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”的義務。第五十三條將原草案中公務員不得“對抗上級決定和命令”的規(guī)定，修改為：公務員不得“拒絕執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”。第二，公務員法增加了有關(guān)公務員如何對待錯誤及明顯違法的決定或者命令的規(guī)定。公務員法第五十四條規(guī)定：“公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，一般情形下，公務員應當也必須嚴格地、堅決地貫徹和執(zhí)行上級的決定和命令。但如果公務員認為上級的決定或者命令有錯誤的，公務員有權(quán)向上級提出意見；如果上級不采納其意見，公務員仍應執(zhí)行，事后如有權(quán)機關(guān)認定該決定或者命令確系錯誤時，負責執(zhí)行的公務員不承擔責任。對于明顯違法的決定或者命令，如刑訊逼供、做假賬、走私等，執(zhí)行該決定或者命令會對公共利益或者公民的合法權(quán)益造成重大的或者不可挽回的損失，公務員有權(quán)拒絕執(zhí)行，并且不承擔不服從的責任。相反，如果公務員對于明顯違法的決定或者命令仍予執(zhí)行，無論其是否提出過改正的意見，均應承擔相應的責任。
五、關(guān)于公務員離職后的從業(yè)限制
公務員在職期間掌握一定的公權(quán)力，對隸屬的單位具有一定的影響。這種權(quán)力的慣性和影響力一經(jīng)形成就具有相對的穩(wěn)定性和滲透性，即便在公務員本人離開公務員機關(guān)后的一段時間內(nèi)仍具有不可低估的影響作用?！秶夜珓諉T暫行條例》對公務員離職后的活動有所規(guī)范，該條例第七十三條規(guī)定：“國家公務員辭職后，二年內(nèi)到與原機關(guān)有隸屬關(guān)系的企業(yè)或者營利性的事業(yè)單位任職，須經(jīng)原任免機關(guān)批準?！钡陙?，官員在位時為企業(yè)在土地、項目審批、協(xié)調(diào)融資方面謀利不要即時利益，等從領導崗位上退下后坐享企業(yè)“反哺”的現(xiàn)象仍屢有發(fā)生。這種權(quán)力期權(quán)化，具有一定隱蔽性和欺騙性，但本質(zhì)上仍然是一種腐敗行為。為了加強廉政建設，防止公務員以權(quán)謀私，不僅要對公務員在職期間的行為加以嚴格約束，而且還必須對公務員離職后的行為作出一定的限制。
為此，公務員法對公務員離職后的從業(yè)活動進一步作出明確的規(guī)范，并且規(guī)定了法律責任。公務員法第一百零二條規(guī)定：“公務員辭去公職或者退休的，原系領導成員的公務員在離職三年內(nèi)，其他公務員在離職兩年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務直接相關(guān)的營利性活動?！薄肮珓諉T辭去公職或者退休后有違反前款規(guī)定行為的，由其原所在機關(guān)的同級公務員主管部門責令限期改正；逾期不改正的，由縣級以上工商行政管理部門沒收該人員從業(yè)期間的違法所得，責令接收單位將該人員予以清退，并根據(jù)情節(jié)輕重，對接收單位處以被處罰人員違法所得一倍以上五倍以下的罰款?！?BR> 當然，上述規(guī)定不是說公務員辭職或退休后，不可以從事其他職業(yè)或者社會活動。第一，如果公務員離職后，并非在與原工作業(yè)務直接相關(guān)的領域內(nèi)從業(yè)，則無論其從事的是否為營利性活動，均沒有限制。第二，公務員離職后，經(jīng)過兩到三年的“冷卻期”后，法律對其從業(yè)的領域與方式即不再有所限制。第三，如果公務員離職后從事學術(shù)研究活動，或者在非營利性組織中任職從事公益活動，盡管其中有經(jīng)營性活動，即使從事的活動與其原工作業(yè)務直接相關(guān)，也不在限制的范圍之內(nèi)。法律中規(guī)定的“營利性組織”或“營利性活動”是指以營利為目的組織或活動。在非營利性組織或公益活動中，也可能有經(jīng)營性行為，但其收益后是用于公益事業(yè)的，因此便不屬于營利性的。
六、關(guān)于聘任制公務員
所謂“聘任制”是指機關(guān)通過合同選拔、任用公務員的一種人事管理制度。與選任制、委任制相比，聘任制具有引入市場機制、開放靈活的特點，近一、二十年來，國外公務員管理越來越多地采用聘任制。
對公務員實行聘任制，此前一些地方和部門根據(jù)《國家公務員暫行條例》作過一些探索，但實施范圍不廣泛。在機關(guān)部分職位實行聘任制，具有重要的理論意義和實踐意義。一是實行聘任制可以滿足機關(guān)的用人需求。隨著國際國內(nèi)環(huán)境的變化發(fā)展，我國公共管理事務日益復雜，專業(yè)性不斷增強，一些職位需要特殊技能、經(jīng)驗或資歷，而具有特殊技能、經(jīng)驗或資歷的人才，機關(guān)短時間內(nèi)難以培養(yǎng)出來，有的也不可能通過機關(guān)自身培養(yǎng)，只能采取措施從機關(guān)以外引進；如果從機關(guān)外引進這些人才時仍采取通常做法，一方面難以吸引他們，另一方面即使引進來，也難以留住。對這些職位實行聘任制，可以滿足公共管理對高新技術(shù)人才的需要。二是實行聘任制可以降低機關(guān)用人成本。對于一些社會通用性較強的事務性、輔助性工作，機關(guān)可以隨時從社會上直接招聘適當人員來做，沒必要經(jīng)過嚴格的考試錄用和長期培養(yǎng)，從而進一步降低了機關(guān)用人成本。三是實行聘任制可以健全用人機制，增強公務員隊伍的生機和活力。委任制的一個弊端就是管理缺乏彈性，國外推行聘任制的主要目的也在于解決委任制活力不足的問題。當前，我國公務員任用方式單一，機制不活，機關(guān)中“大材小用”、“小才大用”現(xiàn)象同時存在。把聘任制作為公務員任用的補充形式，有利于提高公務員隊伍的整體素質(zhì)。
根據(jù)公務員法的規(guī)定，我國聘任制的范圍，主要包括下列兩方面職位：（一）專業(yè)性較強的職位。這些職位包括領導職位，也包括非領導職位。（二）輔助性職位。這部分職位屬于事務性、輔助性職位，如普通文秘、書記員、資料管理、文件分發(fā)、數(shù)據(jù)錄入等職位。
中國人大網(wǎng)專稿