第八章 訴訟代理人
第一節(jié) 訴訟代理人概 念
一、概念
訴訟代理人，是指依照代理權(quán)，以當(dāng)事人名義代為實(shí)施或接受訴訟行為，從而維護(hù)該當(dāng)事人利益的訴訟參加人。
二、特征
1.訴訟代理人必須具有訴訟行為能力 （ 訴訟行為能力，是指親自參加訴訟，親自從事訴訟活動(dòng) ） ；
2.訴訟代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行訴訟活動(dòng)（在法定代理中，代理權(quán)限應(yīng)當(dāng)跟當(dāng)事人的權(quán)限完全一致，而在委托代理中，它的大小取決于當(dāng)事人的授權(quán)范圍）；
3.訴訟代理人必須以被代理人名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)；
4.訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人；
5.訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。
例：在一個(gè)案件當(dāng)中，一方為原告，另一方為被告，原被告進(jìn)行訴訟的過(guò)程其實(shí)是一個(gè)搏弈的過(guò)程，也是一個(gè)對(duì)抗的過(guò)程。原、被告雙方之間的利益是相沖突的，代理人代表的是被代理的合法權(quán)益，要盡的努力保障被代理人的合法權(quán)益。如果一個(gè)代理人同時(shí)代理原被告這個(gè)利益矛盾體的工作，很難在公正的立場(chǎng)上維護(hù)雙方的利益，這樣一來(lái)，代理人必然無(wú)法有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，代理人只能代理一方當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)。從這一規(guī)則可以延伸出以下兩項(xiàng)基本制度：
（1）一個(gè)律師在一案件當(dāng)中曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)一方當(dāng)事人的代理人，就不能在辭去代理之后，擔(dān)任另外一方當(dāng)事人的代理人；
（2）同一個(gè)律師事務(wù)所的兩個(gè)律師不能夠同時(shí)代理一個(gè)案件的原告和被告。
6.訴訟代理人是相對(duì)獨(dú)立的訴訟參加人，有自己獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)。
例：訴訟代理人有一個(gè)權(quán)利，他有完成了訴訟活動(dòng)之后，他有權(quán)利要求當(dāng)事人向他支付一定的補(bǔ)償，當(dāng)這個(gè)訴訟代理人不是善意的履行義務(wù)的時(shí)候，會(huì)受到當(dāng)事人的一個(gè)責(zé)任追究。作為律師的當(dāng)事人根據(jù)律師法的規(guī)定還能夠享有當(dāng)事人很多不能享有的一些權(quán)利。
三、分類
1.法定代理，代理權(quán)來(lái)自法律的規(guī)定。法定代理主要針對(duì)于無(wú)訴訟行為能力人。指定代理，無(wú)行為能力沒(méi)有法定代理人，或者有兩個(gè)及兩個(gè)以上的法定代理人，代理人之間互相推諉，不代理其參加訴訟，在其需要法定代理人而找不到代理人的情況下，由人民法院為其指定一個(gè)代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情況。
2.委托代理，代理權(quán)來(lái)源于當(dāng)事人按照自己意志的委托，又稱意志代理。
第二節(jié) 法定訴訟代理人
一、概念及特征
1.概念
法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。法定訴訟代理人的代理權(quán)來(lái)源于法律的授予。通常來(lái)說(shuō)，無(wú)行為能力的訴訟當(dāng)事人需要法定訴訟代理人。無(wú)訴訟能力行為的人包括：限制民事行為能力人，無(wú)民事行為能力人，他們的監(jiān)護(hù)人就是他們的法定訴訟代理人。
2.特征
法定訴訟代理人，是根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人，法律賦予法定訴訟代理人的權(quán)限，稱為法定訴訟代理權(quán)。法定訴訟代理人有以下幾個(gè)特征：
1.法定訴訟代理人的代理權(quán)源于法律的直接規(guī)定。
2.法定訴訟代理人代理的對(duì)象僅為無(wú)訴訟行為能力人。
3.法定訴訟代理人的范圍限于對(duì)當(dāng)事人享有親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)的人。
4.法定訴訟代理人的代理權(quán)既是一項(xiàng)權(quán)利，又是一項(xiàng)義務(wù)。
要作為簡(jiǎn)答題準(zhǔn)備。
二、法定訴訟代理人的代理權(quán)限
由于法定訴訟代理人代理的是無(wú)訴訟行為能力人，因此，任何的訴訟行為都必須假借他的法定訴訟代理人之手來(lái)完成。完全等同于被代理人。
三、指定代理
1.指定代理的性質(zhì) ：是法定訴訟代理的特殊情況。
2.需要指定代理的兩種情況 ：
（1）無(wú)訴訟行為能力人有兩個(gè)或兩個(gè)以上的法定代理人，但法定代理人之間相互推諉代理責(zé)任。
（2）無(wú)訴訟行為能力人事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人，或者雖然有監(jiān)護(hù)人但監(jiān)護(hù)人不能行使代理權(quán)。
3.解決方法：由人民法院根據(jù)具體情況為它們指定一名代理人。指定代理是發(fā)生在需要法定代理而又無(wú)法確定法定代理人的情況下發(fā)生的，因此，指定代理是法定代理的一個(gè)特殊情況。
四、法定代理權(quán)限的取得和消滅
1.取得：法定代理權(quán)基于監(jiān)護(hù)權(quán)而取得，
法定代理人只需要向人民法院出示監(jiān)護(hù)證明，即證明雙方的身份關(guān)系，如戶口本。
例：現(xiàn)在賣房子，很多父母都會(huì)以他們未成本的子女的名義去購(gòu)賣房屋，這樣避免了夫妻雙方以后離婚對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分割，我們國(guó)家盛傳要開征一個(gè)遺產(chǎn)稅，稅率高達(dá)20% ，如果有一套100萬(wàn)的房屋以自己的明義購(gòu)買，父母死亡后，子女需要要向國(guó)家繳納20萬(wàn)的稅。很多父母避免遺產(chǎn)稅產(chǎn)生，直接以他們孩子的名義購(gòu)買。一旦發(fā)生糾紛，被告就是這個(gè)未成年的小孩，小孩的父母肯定要作為這個(gè)小孩的法定代理人，這時(shí)法院要審查戶口本，看看小孩父母所提供的證明是否為小孩的監(jiān)護(hù)人。
2.消滅：
（1）代理人死亡或者喪失行為能力；
（2）被代理人取得或者回復(fù)行為能力；
（3）代理人喪失監(jiān)護(hù)權(quán)；
（4）被代理人死亡。
第三節(jié) 委托訴訟代理人
一、概念
委托訴訟代理人，是指接受當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權(quán)委托，代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。與法定代理相對(duì)，是一種意定代理。
二、委托代理人的范圍
根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，以下幾種人可以作為委托代理人：律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人、經(jīng)法院許可的其他公民。除律師外均稱為公民代理，事實(shí)上所有具有訴訟行為能力的公民均可為委托代理人。
律師代理與公民代理的是目前我國(guó)委托代理中兩種常見(jiàn)的代理方式。
律師代理與公民代理的區(qū)別：
1.律師代理是一種有償?shù)拇硇袨椋軌蚴召M(fèi)；
2.公民代理只能向當(dāng)事人收取成本的費(fèi)用，不能以此為業(yè)，不能向當(dāng)事人收取以外的報(bào)酬。
具體權(quán)利方面的區(qū)別：
例：在廣東某地方有一位政治老師，我們知道政治老師是教法律的，他在長(zhǎng)期教授法律的知識(shí)，自己也掌握了一些訴訟的知識(shí)。退休之后就經(jīng)常幫一些當(dāng)事人打官司，他本身是不具有律師資格的，每年收入20、30萬(wàn)，不比一個(gè)正常律師差。后來(lái)這位政治老師越打越好，忘記了自己并不是一個(gè)真正的律師。在法庭上經(jīng)常指責(zé)法官的不對(duì)，后來(lái)他的行為引起了法官們的注意，為什么這個(gè)經(jīng)常出現(xiàn)在法庭又不是一個(gè)律師，法官們把這個(gè)情況向當(dāng)?shù)厮痉ú块T作了反映。當(dāng)?shù)厮痉ň纸?jīng)過(guò)調(diào)查，這個(gè)人并沒(méi)有律師資格，但是他卻長(zhǎng)期的從事著一個(gè)有償?shù)姆煞?wù)，于是當(dāng)?shù)厮痉ú块T對(duì)他處了巨額的罰款。
我國(guó)現(xiàn)在還存著一種現(xiàn)象：有一種律師他自己是律師，可是他在辦理案件的時(shí)候卻以公民的身份來(lái)代理案件。有一個(gè)他明明是一個(gè)律師，但是打官司卻不肯說(shuō)自己是律師而說(shuō)自己是一個(gè)普通公民。因?yàn)槲覀儑?guó)家規(guī)定一名律師在收到案件的代理費(fèi)之后，他有付出一定的成本。成本主要來(lái)源于兩部分，一部分律師的收入要跟律師事務(wù)所進(jìn)行分成的，另外律師在收到律師費(fèi)是還要向國(guó)家繳納一部分個(gè)人所得稅。為了減少這些成本，有些律師，在接待當(dāng)事人的時(shí)候是以律師的身份，而真正出庭的時(shí)候是以公民的身份。這種做法嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)家的律師管理制度。
區(qū)別：在刑事訴訟當(dāng)中，律師是可以隨時(shí)去會(huì)見(jiàn)他的當(dāng)事人，而一個(gè)普通公民是不可能隨時(shí)會(huì)見(jiàn)他的當(dāng)事人的。在民事訴訟當(dāng)中，一名律師和一個(gè)公民在權(quán)利方面是沒(méi)有太大的區(qū)別的也不需用一些特權(quán)去辦案。
三、代理權(quán)限的規(guī)定
1.取決于被當(dāng)事人的授權(quán)，委托代理人的權(quán)限小于或者等于被代理人的權(quán)限。法院必須要向代理人收取一份委托受權(quán)書。委托授權(quán)書是由當(dāng)事人向代理人出具的。
2.代理人有權(quán)決定重要事項(xiàng)的代理權(quán)被稱為“特別代理”。代理人有權(quán)向當(dāng)事人作出一些比較重要的決定。重要事項(xiàng)，如承認(rèn)變更訴訟請(qǐng)求，追加訴訟請(qǐng)求，提起上訴，撤訴，進(jìn)行和解等以上幾種權(quán)利是最重要的權(quán)力。
3.代理人無(wú)權(quán)決定重要事項(xiàng)的代理權(quán)被稱為“一般代理”。如果在授權(quán)委托書上記載“全權(quán)代理”的為“一般代理”。
現(xiàn)在，在我國(guó)有一些代理人和被代理人由于法律知識(shí)的不完善，被代理人向代理人從事一切的活動(dòng)，于是在授權(quán)代理書中寫上“全權(quán)代理”。根據(jù)我們國(guó)家的法律規(guī)定以及根據(jù)有關(guān)的司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人向代理人寫上了“全權(quán)代理”是不會(huì)產(chǎn)生特別代理的效果，只會(huì)產(chǎn)生一般代理的效果。這時(shí)候代理人為當(dāng)事人是無(wú)權(quán)承認(rèn)、追加訴訟請(qǐng)求，提起上訴，撤訴，為這個(gè)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。
如果想讓全權(quán)代理的話，應(yīng)該這樣寫：授權(quán)范圍包括：簽收法律文書，代為起訴、參加庭審，承認(rèn)、變更訴訟請(qǐng)求，代為調(diào)解，代為申請(qǐng)執(zhí)行。把這些有關(guān)事項(xiàng)在授權(quán)委托書上全部寫清楚。
一般代理只寫參加庭審以及簽收法律文書。
四、委托代理權(quán)的消滅
委托訴訟代理權(quán)因一定情況的出現(xiàn)而歸于消滅。從審判實(shí)踐來(lái)看，引起委托訴訟代理權(quán)消滅的原因主要有以下幾種：
（1）訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力；
（2）委托人解除委托或者代理人辭卻委托；
（3）委托期限屆滿；
（4）訴訟結(jié)束，代理人完成代理任務(wù)。
訴訟代理權(quán)解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知法院，并由法院通知對(duì)方當(dāng)事人。在此之前的訴訟代理行為仍然有效。
以下哪些情況會(huì)產(chǎn)生委托代理權(quán)的消滅？（曾經(jīng)在某一年的自考中出現(xiàn)）這是一道典型的多項(xiàng)選擇的出題題材。
五、離婚案件委托代理人的特殊規(guī)定
在特殊情況下，我國(guó)的法律要求就算你聘請(qǐng)了委托了代理人還是要出庭應(yīng)訴，這種案件就是離婚案件。離婚是一個(gè)非常個(gè)人的問(wèn)題，一方面可以讓法官可以了解事實(shí)的真相如何，另外在法官的調(diào)解下有可能和解。
例外，有委托代理人的當(dāng)事人可以不出庭?！半x婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；不能夠表達(dá)意志的比如聾啞人，精神有障礙的人，植物人。對(duì)不能夠表達(dá)意志的人，還可以進(jìn)行一個(gè)分類：如果這個(gè)人單單是不能用口頭表達(dá)，但思維清晰能夠用書寫的方法書寫意志，法庭就要求需向人民法院提交書面意見(jiàn)可以不出庭的。如果這個(gè)人口頭無(wú)法表達(dá)意志同時(shí)也喪失了書寫表達(dá)意志，就只能由他的代理人代為出庭應(yīng)訴。
如果一個(gè)案件，這個(gè)離婚案件的被告能夠表達(dá)意志卻不出庭，法院對(duì)這個(gè)不出庭的當(dāng)事人進(jìn)行拘傳，甚至拘留，處罰。
第九章 民事訴訟證據(jù)
第九章講了民事訴訟法中非常重要的一個(gè)內(nèi)容是民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這個(gè)規(guī)則一般稱為證據(jù)法，是民事訴訟當(dāng)中非常重要的制度。曾經(jīng)一名外國(guó)學(xué)者做了這樣一個(gè)比喻：民事訴訟的證據(jù)制度，就好比是民事訴訟法中的脊梁。如果民事訴訟法沒(méi)有了民事訴訟證據(jù)的話，那么整一部民事訴訟法也會(huì)陷入癱瘓。為什么說(shuō)證據(jù)制度有如此高的地位呢？證據(jù)制度是一項(xiàng)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況，讓法官賴以認(rèn)定證據(jù)的一項(xiàng)制度。
在法庭上，法官與當(dāng)事人互動(dòng)的過(guò)程就是要達(dá)到兩個(gè)目的：一是要發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況，查清楚雙方當(dāng)事人的陳述哪一些是真實(shí)的，哪一些是虛偽的，發(fā)現(xiàn)真實(shí)，認(rèn)定真實(shí)是第一項(xiàng)工作；二是在發(fā)現(xiàn)真實(shí)認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律。后面這項(xiàng)工作相對(duì)簡(jiǎn)單，有了基礎(chǔ)事實(shí)，要適用法律只需對(duì)有關(guān)的法律條文進(jìn)行解釋和適用。在學(xué)民法時(shí)，如果有案例分析題，只要對(duì)應(yīng)相應(yīng)的條文就可以得到正確的答案，但與法官判案不一樣，在分析題當(dāng)中，事實(shí)已經(jīng)知道，法官在審理當(dāng)中最重要的工作就是查明案件的事實(shí)。
案件事實(shí)發(fā)生在過(guò)去，我們只能通過(guò)現(xiàn)存的一些蛛絲馬跡發(fā)現(xiàn)發(fā)生于既往的事實(shí)。整個(gè)訴訟的過(guò)程非常漫長(zhǎng)，其中90%的時(shí)間是發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況，用于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況的方法就是證據(jù)。因此，證據(jù)制度是民事訴訟法中的一項(xiàng)重要制度。而民事訴訟等程序中的大部分內(nèi)容都與發(fā)現(xiàn)真實(shí)、運(yùn)用證據(jù)相關(guān)聯(lián)。
第一節(jié) 民事訴訟證據(jù)概述
一、證據(jù)的概念
概念：民事訴訟證據(jù)，是指能夠證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)。
也就是說(shuō)民事訴訟證據(jù)本身就是一種事實(shí)，其作用就是證明發(fā)生在過(guò)去的案件的真實(shí)情況。人類在有了國(guó)家有了糾紛之后都是用訴訟來(lái)解決矛盾與糾紛。在人類尚未進(jìn)入文明時(shí)代時(shí)，人類用于是發(fā)現(xiàn)證據(jù)真實(shí)情況的方法是神判法。是依靠神的意志，神的判斷來(lái)認(rèn)定案件真實(shí)情況的一種制度。這是非常愚昧的制度。
比如說(shuō)在法庭上甲說(shuō)乙偷了他錢，乙說(shuō)自己沒(méi)有偷錢，這時(shí)法官會(huì)讓差役支起一口大的油鍋，命令原被告雙方把手放入沸騰的油鍋中，這樣原被告雙方的手就會(huì)受到很重的燙傷，法官會(huì)讓差役們把雙方的手用紗面包起來(lái)，并且蓋上封印不讓治療。三天之后，在法庭上當(dāng)著老百姓的面把紗面拆開，傷恢復(fù)得快的人就認(rèn)為是得到了上天的眷顧，手傷得嚴(yán)重的人就被認(rèn)定為錯(cuò)誤的人，而手恢復(fù)得快的人就被認(rèn)為是正確的人。就靠這種方法來(lái)認(rèn)定事實(shí)。
又比如說(shuō)，一個(gè)婦女被他的丈夫指責(zé)犯有通*罪，把婦女放進(jìn)一個(gè)豬籠中，扔到河流中，一柱香時(shí)間后，把這個(gè)婦女撈出來(lái)，如果這個(gè)婦女被淹死了，就認(rèn)為上天已經(jīng)懲罰了她，判了死刑；如果撈上來(lái)沒(méi)有死，就認(rèn)為上天認(rèn)為她是貞潔的，司法官就判定她并沒(méi)有和別人能*。
在今天看起來(lái)，在當(dāng)時(shí)的神判法是非常野蠻、愚昧和落后的。但這些方法屬于當(dāng)時(shí)人類的認(rèn)識(shí)水平。我們今天判決的方法對(duì)于未來(lái)的人來(lái)看，也是非常愚昧的。所以愚昧與進(jìn)步與否要放在一定的歷史時(shí)期來(lái)看。在當(dāng)代，認(rèn)定事實(shí)比較科學(xué)的方法就是用證據(jù)的方法來(lái)發(fā)現(xiàn)發(fā)生在過(guò)去的案件的真實(shí)。證據(jù)能發(fā)現(xiàn)過(guò)去真實(shí)情況的原因來(lái)舉例說(shuō)明。
比如一個(gè)人眼圈發(fā)黑，這是存在現(xiàn)在的一個(gè)事實(shí)。我們就可以推測(cè)這個(gè)人昨天晚上沒(méi)有睡好。這個(gè)人熬夜是發(fā)生在過(guò)去的一個(gè)事實(shí)。黑眼圈這個(gè)現(xiàn)在的事實(shí)用來(lái)證明過(guò)去事實(shí)，黑眼圈就是一個(gè)證據(jù)。這個(gè)人昨天晚上熬夜就是證據(jù)證明的對(duì)象。在兩個(gè)事實(shí)之間有一個(gè)聯(lián)接點(diǎn)是人類的經(jīng)驗(yàn)。如果熬夜，第二天眼圈一般是發(fā)黑的。依靠經(jīng)驗(yàn)就可以通過(guò)現(xiàn)在的事實(shí)推測(cè)出發(fā)生在既往的事實(shí)。比如說(shuō)在法庭上看到一個(gè)借條寫著被告欠原告一萬(wàn)塊錢。現(xiàn)存的事實(shí)說(shuō)明被告在過(guò)去的某個(gè)時(shí)間向原告借過(guò)錢。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)告訴我們一個(gè)人不會(huì)無(wú)緣無(wú)故地給別人寫欠條
換言之，證據(jù)就是現(xiàn)在存在的為我們能看到的事實(shí)，這個(gè)事實(shí)根據(jù)人類的生活經(jīng)驗(yàn)是能夠推導(dǎo)出來(lái)一個(gè)發(fā)生在過(guò)去的事實(shí)的。這種用來(lái)證明發(fā)生在過(guò)去的事實(shí)的現(xiàn)存的事實(shí)就把它稱為證據(jù)。這就是所謂的證據(jù)的概念。
二、證據(jù)的特征
證據(jù)的包括三個(gè)基本特征包括：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。這三個(gè)特征講的是證據(jù)材料的證據(jù)能力。
證據(jù)能力就是一個(gè)證據(jù)材料有資格成為法官判斷過(guò)去事實(shí)的依據(jù)。反之，如果它不具有證據(jù)資格的話就不具有證據(jù)能力?？陀^性、關(guān)聯(lián)性、合法性就是衡量一個(gè)證據(jù)是不是能成為法官判斷事實(shí)依據(jù)的資格。證據(jù)的三個(gè)特性是證據(jù)材料走進(jìn)法庭、法官自由心證的入門的條件。
第一個(gè)特性強(qiáng)調(diào)證據(jù)必須有一個(gè)客觀性。它有兩個(gè)含義，一是證據(jù)材料本身的真實(shí)性。二是證據(jù)材料本身是客觀存在的，不是主觀想象出來(lái)的。例如原告向法官說(shuō)昨天晚上做了一個(gè)夢(mèng)，夢(mèng)見(jiàn)上天告訴說(shuō)錢是被被告偷的。夢(mèng)境并沒(méi)有客觀性而是主觀想想象出來(lái)的。
第二個(gè)特性是證據(jù)的必須與待證事實(shí)有關(guān)聯(lián)性?，F(xiàn)實(shí)證據(jù)與過(guò)去事實(shí)有無(wú)關(guān)聯(lián)性就是運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)是否把兩個(gè)東西聯(lián)系起來(lái)。例如，黑眼圈現(xiàn)在的事實(shí)與這個(gè)人昨晚沒(méi)有睡好，經(jīng)驗(yàn)告訴我們是有關(guān)聯(lián)性的。又比如說(shuō)，一個(gè)人第二天早上神采奕奕，與他昨天晚上打麻將輸了錢就沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，在生活中兩者沒(méi)有存在聯(lián)系，因此，就沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷的。在判斷證據(jù)方面強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)的存在，在西方國(guó)家對(duì)法官都有年齡要求，年輕人不能當(dāng)法官，只有生活閱歷豐富、中年以后的人才可以當(dāng)法官。
在外國(guó)，不同的法庭對(duì)法官的要求不同。比如審理離婚案件的法庭，對(duì)于法官必須是有婚姻經(jīng)歷并且是中年以上。裁判者對(duì)于婚姻要有經(jīng)驗(yàn)。如果一個(gè)沒(méi)有結(jié)婚甚至沒(méi)有戀愛(ài)經(jīng)驗(yàn)剛剛畢業(yè)的小伙子，對(duì)一個(gè)丈夫因?yàn)樽约浩拮幼鲲埐萋识岢鲭x婚的事情就會(huì)不理解。
證據(jù)的合法性是考核的重點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)兩方面的內(nèi)容，一是證據(jù)形式的合法性，二是證據(jù)收集過(guò)程的合法性。我國(guó)民事訴訟法中明確規(guī)定有七種形式訴訟證據(jù)包括書證、物證、證人證言、視聽資料、勘驗(yàn)報(bào)告及鑒定結(jié)論。當(dāng)事人向法官提供的證據(jù)材料必須是七種中的一種，否則就會(huì)認(rèn)為不具有合法性。
證據(jù)收集過(guò)程的合法強(qiáng)調(diào)，
第一，法院在收集證據(jù)的過(guò)程中，不能采用刑訊逼供的方法。刑迅逼供是嚴(yán)重違反證據(jù)收集程序的。如果用這種方法收集的即使是真實(shí)的，也不會(huì)被法庭采納。
第二，當(dāng)事人在自行收集證據(jù)時(shí)，收集的手段不能侵犯對(duì)方當(dāng)事人的人身權(quán)利。妻子懷疑丈夫包二奶，就雇請(qǐng)私人偵探跟蹤丈夫，有一天私人偵探報(bào)告說(shuō)他的丈夫和情人進(jìn)入一個(gè)房間里，這個(gè)妻子就雇傭開鎖匠把房門強(qiáng)行撬開，用攝錄機(jī)把丈夫和情人通*的鏡頭拍下來(lái)，這是可以證明丈夫有通*行為，但是她這種行為侵犯了他丈夫及情人的人身權(quán)。首先，破門而入，侵犯了憲法中公民住宅不受侵犯的權(quán)利；拍攝隱私鏡頭，侵犯了隱私權(quán)。因此，即使妻子的證據(jù)真實(shí)，但是在證據(jù)收集過(guò)程中違反了證據(jù)收集的合法性，而不會(huì)被法庭所采納。
以上說(shuō)的三種特性是判斷證據(jù)材料有無(wú)證據(jù)資格的條件。如果違反其中任何一個(gè)，哪怕證據(jù)是真的，最終也不會(huì)被法庭采納。
民事訴訟證據(jù)的上述三個(gè)特征直接決定了有關(guān)證據(jù)材料證據(jù)能力的有無(wú)，所謂證據(jù)能力，是指一種證據(jù)材料成為證據(jù)的資格。上述三性并不能決定證據(jù)的證明力。
第二節(jié) 民事訴訟證據(jù)的分類
本節(jié)所講的分類并非根據(jù)法律條文進(jìn)行的分類，而是根據(jù)證據(jù)的功能而進(jìn)行的學(xué)理上的分類。
一、本證與反證
負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人為了證明自己主張所提出的證據(jù)為本證；不負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人為了反駁對(duì)方主張所提出的證據(jù)為反證。本證與反證必須與證明責(zé)任的分配相結(jié)合。
證明責(zé)任一個(gè)法官面對(duì)原被告雙方的陳述有三種心理狀態(tài)。
比如說(shuō)原告說(shuō)被告借了錢，被告有沒(méi)有向原告借過(guò)錢，法官的心理狀態(tài)分為三個(gè)層次：第一個(gè)層次不信；第二個(gè)層次法官相信；中間的層次是半信半疑。如果法官不相信被告向原告借錢，就宣告原告敗訴，
如果法官對(duì)于原告與被告有無(wú)債務(wù)關(guān)系，處于半信半疑狀態(tài)，就會(huì)規(guī)定證明責(zé)任
所謂證明責(zé)任是指一種風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)調(diào)法官的心理狀態(tài)處于一種半信半疑的狀態(tài)時(shí)，由其中的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。例如說(shuō)本案的證明責(zé)任由原告來(lái)承擔(dān)，就是法官的心理狀態(tài)處于半信半疑狀態(tài)時(shí)，本案的不利后果就由原告來(lái)承擔(dān)，就認(rèn)為被告沒(méi)有向原告借過(guò)錢。
如果這個(gè)案件的證明責(zé)任由被告來(lái)承擔(dān)，當(dāng)法官不知道被告有沒(méi)有向原告借過(guò)錢時(shí)，就認(rèn)定被告向原告借過(guò)錢。判決被告敗訴。結(jié)合證明責(zé)任的原理及本證和反證的概念，本證是負(fù)有證明責(zé)任一方所承擔(dān)的一種證明活動(dòng)。而反證是不負(fù)有證明責(zé)任的一方反駁對(duì)方的一種證明活動(dòng)。
假設(shè)本案的證明責(zé)任是由原告來(lái)承擔(dān)的。原告的證明活動(dòng)達(dá)到使法官相信地步。不負(fù)有證明責(zé)任被告，他反駁原告所說(shuō)的話，所使用的證據(jù)只要使法官處于半信半疑的狀態(tài)。被告就可以勝訴。
區(qū)別本證與反證的作用在于強(qiáng)調(diào)本證的效果與反證的效果是不同的，本證需要是法官建立心證，即讓法官“相信”，反證不需要讓法官“不相信”，只需要讓法官半信半疑就可以了。故此，本證的負(fù)擔(dān)要高于反證。
二、原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)
直接來(lái)源于案件客觀事實(shí)的證據(jù)為原始證據(jù)；在經(jīng)過(guò)一定環(huán)節(jié)后，間接來(lái)源于案件客觀事實(shí)的證據(jù)為傳來(lái)證據(jù)。
例如一份合同的原件就是原始證據(jù)，而這個(gè)合同經(jīng)過(guò)復(fù)印之后復(fù)印件就是傳來(lái)證據(jù)；又比如說(shuō)用錄像機(jī)拍下來(lái)的現(xiàn)場(chǎng)的母帶，經(jīng)過(guò)復(fù)錄后產(chǎn)生了復(fù)制的帶子，復(fù)錄的帶子就是傳來(lái)證據(jù)。區(qū)分證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)的意義所在兩種證據(jù)的證明力是不一樣的。
證明力是對(duì)于案件事實(shí)的證明力度。原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)均能夠證明案件事實(shí)，區(qū)別兩種證據(jù)的意義在于：原始證據(jù)的證明力要大于傳來(lái)證據(jù)的證明力。當(dāng)原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)的內(nèi)容相矛盾時(shí)，法院將采信原始證據(jù)。因?yàn)閭卧靷鱽?lái)證據(jù)比原始證據(jù)要容易。
比如說(shuō)有一份合同原件。標(biāo)的金額為一萬(wàn)元，如果當(dāng)事人想把一萬(wàn)元改成一千元，就必須去掉一個(gè)零，必須尋找一些特殊的藥水涂改它，是比較困難的。但是如果要偽造復(fù)印件，就可以用一小張白紙把零蓋住，再用復(fù)印機(jī)復(fù)印。
三、直接證據(jù)與間接證據(jù)
單獨(dú)憑借某一證據(jù)就能證明案件事實(shí)的，該證據(jù)就是直接證據(jù)，如單憑借款合同或者借據(jù)就可以證明雙方當(dāng)事人借貸關(guān)系的存在。
單獨(dú)憑借某一證據(jù)不能證明案件事實(shí)，但該證據(jù)與其他證據(jù)相互印證之后，亦能證明案件的事實(shí)，該證據(jù)就是間接證據(jù)。例如一份合同原件，上面寫著李四向張三借一萬(wàn)元，并承諾于2005年1月1日將錢還清，這份借款合同是一份直接證據(jù)。孤證也是可以定案的。
但是如果張三借李四錢后沒(méi)有打欠條，張三為要回錢就提供以下證據(jù)：張三某段時(shí)間手頭拮據(jù)、王五目睹張三曾在某天晚上到李四家中、吳七目睹張三從李四家中出來(lái)時(shí)手持一厚厚的信封，并且逢人便夸李四心腸好、劉八親眼目睹張三從一個(gè)信封中取出1萬(wàn)元還給了債主。上述證據(jù)單獨(dú)均不能證明張三曾向李四借款1萬(wàn)元，但在相互印證之后卻能夠證明該事實(shí)。因此為間接證據(jù)。區(qū)分間接證據(jù)和直接證據(jù)的意義在于：如果在法庭上只看見(jiàn)一份證據(jù)，如果這份證據(jù)是直接證據(jù)就可以定案；如果是間接證據(jù)，就要提醒法官間接證據(jù)孤證不可定案。即使有若干個(gè)間接證據(jù)在一起，必須考察這些證據(jù)在一起是否相互矛盾，是否能組成一個(gè)不會(huì)攻破的證據(jù)鎖鏈。
第三節(jié) 民事訴訟證據(jù)的種類
本節(jié)所講的種類是根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定而列舉的法定證據(jù)種類。我們國(guó)家的《民事訴訟法》一共規(guī)定了七種法定證據(jù)，下面一一來(lái)學(xué)習(xí)。
一、書證
1.概念：書證的本質(zhì)強(qiáng)調(diào)用證據(jù)的內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)，證據(jù)本身并不一定是“書”。
例如金庸的小說(shuō)《鹿鼎記》中有一個(gè)情節(jié)：韋小寶在神龍教教徒的指引下，把一塊大石碑運(yùn)到了神龍島上，石碑上寫的是蝌蚪文，他假意背誦這些蝌蚪文，內(nèi)容是洪教主是先夫有獎(jiǎng)，受予天其，神龍教日后必定一統(tǒng)天下洪教主最終能登上皇帝的寶座。這個(gè)石碑的碑文就是證據(jù)，證明對(duì)象是洪教主福大命大，洪教主日后的成就會(huì)高于皇帝。
這是一個(gè)一個(gè)證明對(duì)象，石碑是一個(gè)證據(jù)。石碑不是書，但它是一個(gè)書證，因?yàn)槭淖C據(jù)是依照內(nèi)容來(lái)證明案件的事實(shí)的。所以我們強(qiáng)調(diào)書證本身并一定是書，書證只要以自身的內(nèi)容來(lái)證明案件的事實(shí)的話就叫書證。
2.書證的分類
（1）處分性書證與報(bào)道性書證；處分性書證是指在書證中涉及到產(chǎn)生變更或者消滅一定法律關(guān)系內(nèi)容。報(bào)道性書證是書證中的內(nèi)容不涉及到產(chǎn)生變更和消滅法律關(guān)系內(nèi)容。譬如說(shuō)原告雙方簽訂的合同是一份典型的處分性書證，合同當(dāng)中對(duì)合同關(guān)系予以建立，并對(duì)合同的內(nèi)容做出明確約定。
報(bào)道性書證比如說(shuō)在以前的皇宮內(nèi)部是有一些存檔的，存檔一般就是皇帝的起居住，就是把皇帝的日常生活的起居細(xì)節(jié)記錄下來(lái)。這種書證并沒(méi)有產(chǎn)生變更或消滅某種法律關(guān)系，而是把一個(gè)事實(shí)的過(guò)程客觀的記錄下來(lái)，這種書證叫做報(bào)道性書證。
（2）特別書證和一般書證：一般書證是指書證的形勢(shì)在法律上是沒(méi)有法律約定的，沒(méi)有明確要求。沒(méi)有明確要求的書證是一般書證。相對(duì)應(yīng)，如果法律對(duì)一個(gè)書證的形勢(shì)是有一般要求的就叫做特別書證。
例如，房產(chǎn)證是一個(gè)書證，是一個(gè)證明房屋產(chǎn)權(quán)歸屬的書證。房產(chǎn)證是一個(gè)特別書證。因?yàn)槲覀儑?guó)家對(duì)房產(chǎn)證的格式和樣式都有一個(gè)明確規(guī)定。如果房管部門給寫一張白紙，上面蓋一個(gè)公章說(shuō)，該房屋歸某某所有，這個(gè)房產(chǎn)證是沒(méi)有房產(chǎn)證的效力的，因?yàn)樗粚儆诜梢?guī)定的形勢(shì)。故此，我們區(qū)分特別書證和一般書證的目的在于，如果法律對(duì)于某個(gè)書證規(guī)定為特別書證。而這個(gè)書證又沒(méi)有達(dá)到法律要求的形勢(shì)。它是不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的證據(jù)效力的。特別書證，如果不符合法定形式則沒(méi)有效力。
（3）公書證和私書證：公書證是指由國(guó)家機(jī)關(guān)報(bào)所制定的書證。私書證是由國(guó)家機(jī)關(guān)以外的個(gè)人或私企非國(guó)家機(jī)關(guān)所制度的書證。區(qū)分公書證與私書證的目的在于公書證的證明力要高于私書證。如果一份公書證和一份私書證它們的證明對(duì)象一樣，內(nèi)容相矛盾，法院肯定會(huì)采取公書證而不會(huì)采取私書證。
二、物證
用外部物理形態(tài)來(lái)證明案件事實(shí)的證據(jù)為物證。
我們必須把它和書證區(qū)別開來(lái)。有的同學(xué)認(rèn)為書證與物證很好區(qū)別，一個(gè)是以外部客觀的物理特征來(lái)證明客觀事實(shí)，一個(gè)以內(nèi)容證明案件事實(shí)，為什么容易混淆呢？在司法學(xué)當(dāng)中并不是這么簡(jiǎn)單的。例如：現(xiàn)有一個(gè)證據(jù)
大家考慮，一本燒毀的賬本是書證還是物證呢。我想現(xiàn)在馬上說(shuō)出結(jié)論的同學(xué)可能是錯(cuò)誤的。因?yàn)槲覀円饬窟@個(gè)證據(jù)是書證還是物證，必須看一下他的證明對(duì)象是什么。因?yàn)橹挥形覀兏闱宄俗C明對(duì)象，才能知道這個(gè)證據(jù)用什么東西來(lái)證明事實(shí)。
假設(shè)我們的證明對(duì)象是某會(huì)計(jì)企圖毀滅證據(jù)，很明顯，一本燒毀了一半的帳本是用它的外部形態(tài)，用它曾經(jīng)的被燒毀一半這一外部形態(tài)來(lái)證明事實(shí)的。這時(shí)，它是一種物證。如果我們要證明的不是會(huì)計(jì)企圖毀滅證據(jù)，而是要證明帳目有問(wèn)題。一本燒毀了一半的帳本怎么來(lái)證明帳目有問(wèn)題呢？通過(guò)看另外一半沒(méi)有被燒毀的帳本的內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)帳目有問(wèn)題，很明顯，這是用帳本中的內(nèi)容來(lái)證明案件中的事實(shí)的。因此這就是一個(gè)書證。
因此，我們?cè)谂袛嘁粋€(gè)證據(jù)是書證還是物證時(shí)，我們不要倉(cāng)促下結(jié)論，必須首先看清楚究竟這個(gè)證據(jù)的證明對(duì)象是什么，然后再看一下這個(gè)證據(jù)是用它的內(nèi)容還是用它的外部物理特征來(lái)證明證明對(duì)象的。
三、視聽資料
視聽資料主要是指錄音、錄像、計(jì)算機(jī)的存儲(chǔ)。視聽資料的共同特征是依靠磁來(lái)記錄事實(shí)記錄音像。曾經(jīng)有一個(gè)故事，新疆有一座山叫自鳴山，有一對(duì)情侶晚上散步到了自鳴山，在山下坐著，就聽到風(fēng)中傳來(lái)一陣幽幽的女聲，這種聲音從風(fēng)中在山中傳出來(lái)，散步的情侶就以為是碰上女鬼了，后來(lái)，經(jīng)過(guò)科學(xué)家研究，其實(shí)這座山是一座磁山，磁山上的所有砂子都具有磁性。這些磁砂經(jīng)過(guò)風(fēng)吹或日曬后就具備了某種條件，就可以把以前的人在山下所說(shuō)的話錄下來(lái)。
遇到其它條件，比如說(shuō)一陣風(fēng)刮過(guò)來(lái)，沙子就會(huì)相互磨擦，就會(huì)像錄音機(jī)一樣將曾經(jīng)錄下來(lái)的聲音重新播放出來(lái)。于是那對(duì)在磁山下散步的情侶就聽到了以前的人在山下所說(shuō)的話。不是碰上女鬼，而是碰上了大的錄音機(jī)而已。
所有用磁力來(lái)記載音像的證據(jù)都稱為視聽資料。視聽資料能夠掌握它的證明力就可以了。但是視聽資料具有兩個(gè)不好的特征：
（一）視聽資料具有片段性，容易斷章取義，不能再現(xiàn)事實(shí)的全貌。比如說(shuō)，一天晚上，一個(gè)房間的幾個(gè)朋友在打麻將。為了模仿電視中的賭博情節(jié)，就用撲克牌作賭注，每張牌的面值是一百萬(wàn)。
這一百萬(wàn)在他們的真實(shí)含義中只是一個(gè)西瓜，兩百萬(wàn)是兩個(gè)西瓜，如果是一千萬(wàn)就是一頓飯。如果一個(gè)人在打麻將時(shí)作了錄音，錄音上說(shuō)：今天晚上我們算一下賬，你最終欠我兩百萬(wàn)，要在一個(gè)星期內(nèi)支付。另一個(gè)人說(shuō)，這個(gè)周末就把這兩百萬(wàn)給你。這兩百萬(wàn)就是周末把兩個(gè)西瓜拿回宿舍給他們吃。如果我們不把這段錄音放在事實(shí)的背景下面，很可能變成某人欠另外一個(gè)人兩百萬(wàn)人民幣，并且同意在本周末把兩百萬(wàn)支付給債權(quán)人。因此，視聽資料本身具有片段性。不能再現(xiàn)事實(shí)的全貌。
（二）是由于視聽資料容易偽造。在網(wǎng)上大家可能會(huì)看到一些移花接木的照片，比如把明星的頭像放在一個(gè)人身上，把一個(gè)健美先生的身子放在一個(gè)普通人下面。這引起現(xiàn)象說(shuō)明視聽資料是很容易偽造的。由于這兩個(gè)原因，所以視聽資料的可信性是比較低的。只有錄像錄音有其他證據(jù)相互輔助，才能作為定案的依據(jù)。故此視聽資料一般只能作為間接證據(jù)使用，不可孤證定案。
第一節(jié) 訴訟代理人概 念
一、概念
訴訟代理人，是指依照代理權(quán)，以當(dāng)事人名義代為實(shí)施或接受訴訟行為，從而維護(hù)該當(dāng)事人利益的訴訟參加人。
二、特征
1.訴訟代理人必須具有訴訟行為能力 （ 訴訟行為能力，是指親自參加訴訟，親自從事訴訟活動(dòng) ） ；
2.訴訟代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行訴訟活動(dòng)（在法定代理中，代理權(quán)限應(yīng)當(dāng)跟當(dāng)事人的權(quán)限完全一致，而在委托代理中，它的大小取決于當(dāng)事人的授權(quán)范圍）；
3.訴訟代理人必須以被代理人名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)；
4.訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人；
5.訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。
例：在一個(gè)案件當(dāng)中，一方為原告，另一方為被告，原被告進(jìn)行訴訟的過(guò)程其實(shí)是一個(gè)搏弈的過(guò)程，也是一個(gè)對(duì)抗的過(guò)程。原、被告雙方之間的利益是相沖突的，代理人代表的是被代理的合法權(quán)益，要盡的努力保障被代理人的合法權(quán)益。如果一個(gè)代理人同時(shí)代理原被告這個(gè)利益矛盾體的工作，很難在公正的立場(chǎng)上維護(hù)雙方的利益，這樣一來(lái)，代理人必然無(wú)法有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，代理人只能代理一方當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)。從這一規(guī)則可以延伸出以下兩項(xiàng)基本制度：
（1）一個(gè)律師在一案件當(dāng)中曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)一方當(dāng)事人的代理人，就不能在辭去代理之后，擔(dān)任另外一方當(dāng)事人的代理人；
（2）同一個(gè)律師事務(wù)所的兩個(gè)律師不能夠同時(shí)代理一個(gè)案件的原告和被告。
6.訴訟代理人是相對(duì)獨(dú)立的訴訟參加人，有自己獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)。
例：訴訟代理人有一個(gè)權(quán)利，他有完成了訴訟活動(dòng)之后，他有權(quán)利要求當(dāng)事人向他支付一定的補(bǔ)償，當(dāng)這個(gè)訴訟代理人不是善意的履行義務(wù)的時(shí)候，會(huì)受到當(dāng)事人的一個(gè)責(zé)任追究。作為律師的當(dāng)事人根據(jù)律師法的規(guī)定還能夠享有當(dāng)事人很多不能享有的一些權(quán)利。
三、分類
1.法定代理，代理權(quán)來(lái)自法律的規(guī)定。法定代理主要針對(duì)于無(wú)訴訟行為能力人。指定代理，無(wú)行為能力沒(méi)有法定代理人，或者有兩個(gè)及兩個(gè)以上的法定代理人，代理人之間互相推諉，不代理其參加訴訟，在其需要法定代理人而找不到代理人的情況下，由人民法院為其指定一個(gè)代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情況。
2.委托代理，代理權(quán)來(lái)源于當(dāng)事人按照自己意志的委托，又稱意志代理。
第二節(jié) 法定訴訟代理人
一、概念及特征
1.概念
法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。法定訴訟代理人的代理權(quán)來(lái)源于法律的授予。通常來(lái)說(shuō)，無(wú)行為能力的訴訟當(dāng)事人需要法定訴訟代理人。無(wú)訴訟能力行為的人包括：限制民事行為能力人，無(wú)民事行為能力人，他們的監(jiān)護(hù)人就是他們的法定訴訟代理人。
2.特征
法定訴訟代理人，是根據(jù)法律規(guī)定代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人，法律賦予法定訴訟代理人的權(quán)限，稱為法定訴訟代理權(quán)。法定訴訟代理人有以下幾個(gè)特征：
1.法定訴訟代理人的代理權(quán)源于法律的直接規(guī)定。
2.法定訴訟代理人代理的對(duì)象僅為無(wú)訴訟行為能力人。
3.法定訴訟代理人的范圍限于對(duì)當(dāng)事人享有親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)的人。
4.法定訴訟代理人的代理權(quán)既是一項(xiàng)權(quán)利，又是一項(xiàng)義務(wù)。
要作為簡(jiǎn)答題準(zhǔn)備。
二、法定訴訟代理人的代理權(quán)限
由于法定訴訟代理人代理的是無(wú)訴訟行為能力人，因此，任何的訴訟行為都必須假借他的法定訴訟代理人之手來(lái)完成。完全等同于被代理人。
三、指定代理
1.指定代理的性質(zhì) ：是法定訴訟代理的特殊情況。
2.需要指定代理的兩種情況 ：
（1）無(wú)訴訟行為能力人有兩個(gè)或兩個(gè)以上的法定代理人，但法定代理人之間相互推諉代理責(zé)任。
（2）無(wú)訴訟行為能力人事先沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人，或者雖然有監(jiān)護(hù)人但監(jiān)護(hù)人不能行使代理權(quán)。
3.解決方法：由人民法院根據(jù)具體情況為它們指定一名代理人。指定代理是發(fā)生在需要法定代理而又無(wú)法確定法定代理人的情況下發(fā)生的，因此，指定代理是法定代理的一個(gè)特殊情況。
四、法定代理權(quán)限的取得和消滅
1.取得：法定代理權(quán)基于監(jiān)護(hù)權(quán)而取得，
法定代理人只需要向人民法院出示監(jiān)護(hù)證明，即證明雙方的身份關(guān)系，如戶口本。
例：現(xiàn)在賣房子，很多父母都會(huì)以他們未成本的子女的名義去購(gòu)賣房屋，這樣避免了夫妻雙方以后離婚對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分割，我們國(guó)家盛傳要開征一個(gè)遺產(chǎn)稅，稅率高達(dá)20% ，如果有一套100萬(wàn)的房屋以自己的明義購(gòu)買，父母死亡后，子女需要要向國(guó)家繳納20萬(wàn)的稅。很多父母避免遺產(chǎn)稅產(chǎn)生，直接以他們孩子的名義購(gòu)買。一旦發(fā)生糾紛，被告就是這個(gè)未成年的小孩，小孩的父母肯定要作為這個(gè)小孩的法定代理人，這時(shí)法院要審查戶口本，看看小孩父母所提供的證明是否為小孩的監(jiān)護(hù)人。
2.消滅：
（1）代理人死亡或者喪失行為能力；
（2）被代理人取得或者回復(fù)行為能力；
（3）代理人喪失監(jiān)護(hù)權(quán)；
（4）被代理人死亡。
第三節(jié) 委托訴訟代理人
一、概念
委托訴訟代理人，是指接受當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權(quán)委托，代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。與法定代理相對(duì)，是一種意定代理。
二、委托代理人的范圍
根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，以下幾種人可以作為委托代理人：律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人、經(jīng)法院許可的其他公民。除律師外均稱為公民代理，事實(shí)上所有具有訴訟行為能力的公民均可為委托代理人。
律師代理與公民代理的是目前我國(guó)委托代理中兩種常見(jiàn)的代理方式。
律師代理與公民代理的區(qū)別：
1.律師代理是一種有償?shù)拇硇袨椋軌蚴召M(fèi)；
2.公民代理只能向當(dāng)事人收取成本的費(fèi)用，不能以此為業(yè)，不能向當(dāng)事人收取以外的報(bào)酬。
具體權(quán)利方面的區(qū)別：
例：在廣東某地方有一位政治老師，我們知道政治老師是教法律的，他在長(zhǎng)期教授法律的知識(shí)，自己也掌握了一些訴訟的知識(shí)。退休之后就經(jīng)常幫一些當(dāng)事人打官司，他本身是不具有律師資格的，每年收入20、30萬(wàn)，不比一個(gè)正常律師差。后來(lái)這位政治老師越打越好，忘記了自己并不是一個(gè)真正的律師。在法庭上經(jīng)常指責(zé)法官的不對(duì)，后來(lái)他的行為引起了法官們的注意，為什么這個(gè)經(jīng)常出現(xiàn)在法庭又不是一個(gè)律師，法官們把這個(gè)情況向當(dāng)?shù)厮痉ú块T作了反映。當(dāng)?shù)厮痉ň纸?jīng)過(guò)調(diào)查，這個(gè)人并沒(méi)有律師資格，但是他卻長(zhǎng)期的從事著一個(gè)有償?shù)姆煞?wù)，于是當(dāng)?shù)厮痉ú块T對(duì)他處了巨額的罰款。
我國(guó)現(xiàn)在還存著一種現(xiàn)象：有一種律師他自己是律師，可是他在辦理案件的時(shí)候卻以公民的身份來(lái)代理案件。有一個(gè)他明明是一個(gè)律師，但是打官司卻不肯說(shuō)自己是律師而說(shuō)自己是一個(gè)普通公民。因?yàn)槲覀儑?guó)家規(guī)定一名律師在收到案件的代理費(fèi)之后，他有付出一定的成本。成本主要來(lái)源于兩部分，一部分律師的收入要跟律師事務(wù)所進(jìn)行分成的，另外律師在收到律師費(fèi)是還要向國(guó)家繳納一部分個(gè)人所得稅。為了減少這些成本，有些律師，在接待當(dāng)事人的時(shí)候是以律師的身份，而真正出庭的時(shí)候是以公民的身份。這種做法嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)家的律師管理制度。
區(qū)別：在刑事訴訟當(dāng)中，律師是可以隨時(shí)去會(huì)見(jiàn)他的當(dāng)事人，而一個(gè)普通公民是不可能隨時(shí)會(huì)見(jiàn)他的當(dāng)事人的。在民事訴訟當(dāng)中，一名律師和一個(gè)公民在權(quán)利方面是沒(méi)有太大的區(qū)別的也不需用一些特權(quán)去辦案。
三、代理權(quán)限的規(guī)定
1.取決于被當(dāng)事人的授權(quán)，委托代理人的權(quán)限小于或者等于被代理人的權(quán)限。法院必須要向代理人收取一份委托受權(quán)書。委托授權(quán)書是由當(dāng)事人向代理人出具的。
2.代理人有權(quán)決定重要事項(xiàng)的代理權(quán)被稱為“特別代理”。代理人有權(quán)向當(dāng)事人作出一些比較重要的決定。重要事項(xiàng)，如承認(rèn)變更訴訟請(qǐng)求，追加訴訟請(qǐng)求，提起上訴，撤訴，進(jìn)行和解等以上幾種權(quán)利是最重要的權(quán)力。
3.代理人無(wú)權(quán)決定重要事項(xiàng)的代理權(quán)被稱為“一般代理”。如果在授權(quán)委托書上記載“全權(quán)代理”的為“一般代理”。
現(xiàn)在，在我國(guó)有一些代理人和被代理人由于法律知識(shí)的不完善，被代理人向代理人從事一切的活動(dòng)，于是在授權(quán)代理書中寫上“全權(quán)代理”。根據(jù)我們國(guó)家的法律規(guī)定以及根據(jù)有關(guān)的司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人向代理人寫上了“全權(quán)代理”是不會(huì)產(chǎn)生特別代理的效果，只會(huì)產(chǎn)生一般代理的效果。這時(shí)候代理人為當(dāng)事人是無(wú)權(quán)承認(rèn)、追加訴訟請(qǐng)求，提起上訴，撤訴，為這個(gè)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。
如果想讓全權(quán)代理的話，應(yīng)該這樣寫：授權(quán)范圍包括：簽收法律文書，代為起訴、參加庭審，承認(rèn)、變更訴訟請(qǐng)求，代為調(diào)解，代為申請(qǐng)執(zhí)行。把這些有關(guān)事項(xiàng)在授權(quán)委托書上全部寫清楚。
一般代理只寫參加庭審以及簽收法律文書。
四、委托代理權(quán)的消滅
委托訴訟代理權(quán)因一定情況的出現(xiàn)而歸于消滅。從審判實(shí)踐來(lái)看，引起委托訴訟代理權(quán)消滅的原因主要有以下幾種：
（1）訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力；
（2）委托人解除委托或者代理人辭卻委托；
（3）委托期限屆滿；
（4）訴訟結(jié)束，代理人完成代理任務(wù)。
訴訟代理權(quán)解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知法院，并由法院通知對(duì)方當(dāng)事人。在此之前的訴訟代理行為仍然有效。
以下哪些情況會(huì)產(chǎn)生委托代理權(quán)的消滅？（曾經(jīng)在某一年的自考中出現(xiàn)）這是一道典型的多項(xiàng)選擇的出題題材。
五、離婚案件委托代理人的特殊規(guī)定
在特殊情況下，我國(guó)的法律要求就算你聘請(qǐng)了委托了代理人還是要出庭應(yīng)訴，這種案件就是離婚案件。離婚是一個(gè)非常個(gè)人的問(wèn)題，一方面可以讓法官可以了解事實(shí)的真相如何，另外在法官的調(diào)解下有可能和解。
例外，有委托代理人的當(dāng)事人可以不出庭?！半x婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；不能夠表達(dá)意志的比如聾啞人，精神有障礙的人，植物人。對(duì)不能夠表達(dá)意志的人，還可以進(jìn)行一個(gè)分類：如果這個(gè)人單單是不能用口頭表達(dá)，但思維清晰能夠用書寫的方法書寫意志，法庭就要求需向人民法院提交書面意見(jiàn)可以不出庭的。如果這個(gè)人口頭無(wú)法表達(dá)意志同時(shí)也喪失了書寫表達(dá)意志，就只能由他的代理人代為出庭應(yīng)訴。
如果一個(gè)案件，這個(gè)離婚案件的被告能夠表達(dá)意志卻不出庭，法院對(duì)這個(gè)不出庭的當(dāng)事人進(jìn)行拘傳，甚至拘留，處罰。
第九章 民事訴訟證據(jù)
第九章講了民事訴訟法中非常重要的一個(gè)內(nèi)容是民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這個(gè)規(guī)則一般稱為證據(jù)法，是民事訴訟當(dāng)中非常重要的制度。曾經(jīng)一名外國(guó)學(xué)者做了這樣一個(gè)比喻：民事訴訟的證據(jù)制度，就好比是民事訴訟法中的脊梁。如果民事訴訟法沒(méi)有了民事訴訟證據(jù)的話，那么整一部民事訴訟法也會(huì)陷入癱瘓。為什么說(shuō)證據(jù)制度有如此高的地位呢？證據(jù)制度是一項(xiàng)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況，讓法官賴以認(rèn)定證據(jù)的一項(xiàng)制度。
在法庭上，法官與當(dāng)事人互動(dòng)的過(guò)程就是要達(dá)到兩個(gè)目的：一是要發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況，查清楚雙方當(dāng)事人的陳述哪一些是真實(shí)的，哪一些是虛偽的，發(fā)現(xiàn)真實(shí)，認(rèn)定真實(shí)是第一項(xiàng)工作；二是在發(fā)現(xiàn)真實(shí)認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律。后面這項(xiàng)工作相對(duì)簡(jiǎn)單，有了基礎(chǔ)事實(shí)，要適用法律只需對(duì)有關(guān)的法律條文進(jìn)行解釋和適用。在學(xué)民法時(shí)，如果有案例分析題，只要對(duì)應(yīng)相應(yīng)的條文就可以得到正確的答案，但與法官判案不一樣，在分析題當(dāng)中，事實(shí)已經(jīng)知道，法官在審理當(dāng)中最重要的工作就是查明案件的事實(shí)。
案件事實(shí)發(fā)生在過(guò)去，我們只能通過(guò)現(xiàn)存的一些蛛絲馬跡發(fā)現(xiàn)發(fā)生于既往的事實(shí)。整個(gè)訴訟的過(guò)程非常漫長(zhǎng)，其中90%的時(shí)間是發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況，用于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況的方法就是證據(jù)。因此，證據(jù)制度是民事訴訟法中的一項(xiàng)重要制度。而民事訴訟等程序中的大部分內(nèi)容都與發(fā)現(xiàn)真實(shí)、運(yùn)用證據(jù)相關(guān)聯(lián)。
第一節(jié) 民事訴訟證據(jù)概述
一、證據(jù)的概念
概念：民事訴訟證據(jù)，是指能夠證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)。
也就是說(shuō)民事訴訟證據(jù)本身就是一種事實(shí)，其作用就是證明發(fā)生在過(guò)去的案件的真實(shí)情況。人類在有了國(guó)家有了糾紛之后都是用訴訟來(lái)解決矛盾與糾紛。在人類尚未進(jìn)入文明時(shí)代時(shí)，人類用于是發(fā)現(xiàn)證據(jù)真實(shí)情況的方法是神判法。是依靠神的意志，神的判斷來(lái)認(rèn)定案件真實(shí)情況的一種制度。這是非常愚昧的制度。
比如說(shuō)在法庭上甲說(shuō)乙偷了他錢，乙說(shuō)自己沒(méi)有偷錢，這時(shí)法官會(huì)讓差役支起一口大的油鍋，命令原被告雙方把手放入沸騰的油鍋中，這樣原被告雙方的手就會(huì)受到很重的燙傷，法官會(huì)讓差役們把雙方的手用紗面包起來(lái)，并且蓋上封印不讓治療。三天之后，在法庭上當(dāng)著老百姓的面把紗面拆開，傷恢復(fù)得快的人就認(rèn)為是得到了上天的眷顧，手傷得嚴(yán)重的人就被認(rèn)定為錯(cuò)誤的人，而手恢復(fù)得快的人就被認(rèn)為是正確的人。就靠這種方法來(lái)認(rèn)定事實(shí)。
又比如說(shuō)，一個(gè)婦女被他的丈夫指責(zé)犯有通*罪，把婦女放進(jìn)一個(gè)豬籠中，扔到河流中，一柱香時(shí)間后，把這個(gè)婦女撈出來(lái)，如果這個(gè)婦女被淹死了，就認(rèn)為上天已經(jīng)懲罰了她，判了死刑；如果撈上來(lái)沒(méi)有死，就認(rèn)為上天認(rèn)為她是貞潔的，司法官就判定她并沒(méi)有和別人能*。
在今天看起來(lái)，在當(dāng)時(shí)的神判法是非常野蠻、愚昧和落后的。但這些方法屬于當(dāng)時(shí)人類的認(rèn)識(shí)水平。我們今天判決的方法對(duì)于未來(lái)的人來(lái)看，也是非常愚昧的。所以愚昧與進(jìn)步與否要放在一定的歷史時(shí)期來(lái)看。在當(dāng)代，認(rèn)定事實(shí)比較科學(xué)的方法就是用證據(jù)的方法來(lái)發(fā)現(xiàn)發(fā)生在過(guò)去的案件的真實(shí)。證據(jù)能發(fā)現(xiàn)過(guò)去真實(shí)情況的原因來(lái)舉例說(shuō)明。
比如一個(gè)人眼圈發(fā)黑，這是存在現(xiàn)在的一個(gè)事實(shí)。我們就可以推測(cè)這個(gè)人昨天晚上沒(méi)有睡好。這個(gè)人熬夜是發(fā)生在過(guò)去的一個(gè)事實(shí)。黑眼圈這個(gè)現(xiàn)在的事實(shí)用來(lái)證明過(guò)去事實(shí)，黑眼圈就是一個(gè)證據(jù)。這個(gè)人昨天晚上熬夜就是證據(jù)證明的對(duì)象。在兩個(gè)事實(shí)之間有一個(gè)聯(lián)接點(diǎn)是人類的經(jīng)驗(yàn)。如果熬夜，第二天眼圈一般是發(fā)黑的。依靠經(jīng)驗(yàn)就可以通過(guò)現(xiàn)在的事實(shí)推測(cè)出發(fā)生在既往的事實(shí)。比如說(shuō)在法庭上看到一個(gè)借條寫著被告欠原告一萬(wàn)塊錢。現(xiàn)存的事實(shí)說(shuō)明被告在過(guò)去的某個(gè)時(shí)間向原告借過(guò)錢。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)告訴我們一個(gè)人不會(huì)無(wú)緣無(wú)故地給別人寫欠條
換言之，證據(jù)就是現(xiàn)在存在的為我們能看到的事實(shí)，這個(gè)事實(shí)根據(jù)人類的生活經(jīng)驗(yàn)是能夠推導(dǎo)出來(lái)一個(gè)發(fā)生在過(guò)去的事實(shí)的。這種用來(lái)證明發(fā)生在過(guò)去的事實(shí)的現(xiàn)存的事實(shí)就把它稱為證據(jù)。這就是所謂的證據(jù)的概念。
二、證據(jù)的特征
證據(jù)的包括三個(gè)基本特征包括：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。這三個(gè)特征講的是證據(jù)材料的證據(jù)能力。
證據(jù)能力就是一個(gè)證據(jù)材料有資格成為法官判斷過(guò)去事實(shí)的依據(jù)。反之，如果它不具有證據(jù)資格的話就不具有證據(jù)能力?？陀^性、關(guān)聯(lián)性、合法性就是衡量一個(gè)證據(jù)是不是能成為法官判斷事實(shí)依據(jù)的資格。證據(jù)的三個(gè)特性是證據(jù)材料走進(jìn)法庭、法官自由心證的入門的條件。
第一個(gè)特性強(qiáng)調(diào)證據(jù)必須有一個(gè)客觀性。它有兩個(gè)含義，一是證據(jù)材料本身的真實(shí)性。二是證據(jù)材料本身是客觀存在的，不是主觀想象出來(lái)的。例如原告向法官說(shuō)昨天晚上做了一個(gè)夢(mèng)，夢(mèng)見(jiàn)上天告訴說(shuō)錢是被被告偷的。夢(mèng)境并沒(méi)有客觀性而是主觀想想象出來(lái)的。
第二個(gè)特性是證據(jù)的必須與待證事實(shí)有關(guān)聯(lián)性?，F(xiàn)實(shí)證據(jù)與過(guò)去事實(shí)有無(wú)關(guān)聯(lián)性就是運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)是否把兩個(gè)東西聯(lián)系起來(lái)。例如，黑眼圈現(xiàn)在的事實(shí)與這個(gè)人昨晚沒(méi)有睡好，經(jīng)驗(yàn)告訴我們是有關(guān)聯(lián)性的。又比如說(shuō)，一個(gè)人第二天早上神采奕奕，與他昨天晚上打麻將輸了錢就沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，在生活中兩者沒(méi)有存在聯(lián)系，因此，就沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷的。在判斷證據(jù)方面強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)的存在，在西方國(guó)家對(duì)法官都有年齡要求，年輕人不能當(dāng)法官，只有生活閱歷豐富、中年以后的人才可以當(dāng)法官。
在外國(guó)，不同的法庭對(duì)法官的要求不同。比如審理離婚案件的法庭，對(duì)于法官必須是有婚姻經(jīng)歷并且是中年以上。裁判者對(duì)于婚姻要有經(jīng)驗(yàn)。如果一個(gè)沒(méi)有結(jié)婚甚至沒(méi)有戀愛(ài)經(jīng)驗(yàn)剛剛畢業(yè)的小伙子，對(duì)一個(gè)丈夫因?yàn)樽约浩拮幼鲲埐萋识岢鲭x婚的事情就會(huì)不理解。
證據(jù)的合法性是考核的重點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)兩方面的內(nèi)容，一是證據(jù)形式的合法性，二是證據(jù)收集過(guò)程的合法性。我國(guó)民事訴訟法中明確規(guī)定有七種形式訴訟證據(jù)包括書證、物證、證人證言、視聽資料、勘驗(yàn)報(bào)告及鑒定結(jié)論。當(dāng)事人向法官提供的證據(jù)材料必須是七種中的一種，否則就會(huì)認(rèn)為不具有合法性。
證據(jù)收集過(guò)程的合法強(qiáng)調(diào)，
第一，法院在收集證據(jù)的過(guò)程中，不能采用刑訊逼供的方法。刑迅逼供是嚴(yán)重違反證據(jù)收集程序的。如果用這種方法收集的即使是真實(shí)的，也不會(huì)被法庭采納。
第二，當(dāng)事人在自行收集證據(jù)時(shí)，收集的手段不能侵犯對(duì)方當(dāng)事人的人身權(quán)利。妻子懷疑丈夫包二奶，就雇請(qǐng)私人偵探跟蹤丈夫，有一天私人偵探報(bào)告說(shuō)他的丈夫和情人進(jìn)入一個(gè)房間里，這個(gè)妻子就雇傭開鎖匠把房門強(qiáng)行撬開，用攝錄機(jī)把丈夫和情人通*的鏡頭拍下來(lái)，這是可以證明丈夫有通*行為，但是她這種行為侵犯了他丈夫及情人的人身權(quán)。首先，破門而入，侵犯了憲法中公民住宅不受侵犯的權(quán)利；拍攝隱私鏡頭，侵犯了隱私權(quán)。因此，即使妻子的證據(jù)真實(shí)，但是在證據(jù)收集過(guò)程中違反了證據(jù)收集的合法性，而不會(huì)被法庭所采納。
以上說(shuō)的三種特性是判斷證據(jù)材料有無(wú)證據(jù)資格的條件。如果違反其中任何一個(gè)，哪怕證據(jù)是真的，最終也不會(huì)被法庭采納。
民事訴訟證據(jù)的上述三個(gè)特征直接決定了有關(guān)證據(jù)材料證據(jù)能力的有無(wú)，所謂證據(jù)能力，是指一種證據(jù)材料成為證據(jù)的資格。上述三性并不能決定證據(jù)的證明力。
第二節(jié) 民事訴訟證據(jù)的分類
本節(jié)所講的分類并非根據(jù)法律條文進(jìn)行的分類，而是根據(jù)證據(jù)的功能而進(jìn)行的學(xué)理上的分類。
一、本證與反證
負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人為了證明自己主張所提出的證據(jù)為本證；不負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人為了反駁對(duì)方主張所提出的證據(jù)為反證。本證與反證必須與證明責(zé)任的分配相結(jié)合。
證明責(zé)任一個(gè)法官面對(duì)原被告雙方的陳述有三種心理狀態(tài)。
比如說(shuō)原告說(shuō)被告借了錢，被告有沒(méi)有向原告借過(guò)錢，法官的心理狀態(tài)分為三個(gè)層次：第一個(gè)層次不信；第二個(gè)層次法官相信；中間的層次是半信半疑。如果法官不相信被告向原告借錢，就宣告原告敗訴，
如果法官對(duì)于原告與被告有無(wú)債務(wù)關(guān)系，處于半信半疑狀態(tài)，就會(huì)規(guī)定證明責(zé)任
所謂證明責(zé)任是指一種風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)調(diào)法官的心理狀態(tài)處于一種半信半疑的狀態(tài)時(shí)，由其中的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。例如說(shuō)本案的證明責(zé)任由原告來(lái)承擔(dān)，就是法官的心理狀態(tài)處于半信半疑狀態(tài)時(shí)，本案的不利后果就由原告來(lái)承擔(dān)，就認(rèn)為被告沒(méi)有向原告借過(guò)錢。
如果這個(gè)案件的證明責(zé)任由被告來(lái)承擔(dān)，當(dāng)法官不知道被告有沒(méi)有向原告借過(guò)錢時(shí)，就認(rèn)定被告向原告借過(guò)錢。判決被告敗訴。結(jié)合證明責(zé)任的原理及本證和反證的概念，本證是負(fù)有證明責(zé)任一方所承擔(dān)的一種證明活動(dòng)。而反證是不負(fù)有證明責(zé)任的一方反駁對(duì)方的一種證明活動(dòng)。
假設(shè)本案的證明責(zé)任是由原告來(lái)承擔(dān)的。原告的證明活動(dòng)達(dá)到使法官相信地步。不負(fù)有證明責(zé)任被告，他反駁原告所說(shuō)的話，所使用的證據(jù)只要使法官處于半信半疑的狀態(tài)。被告就可以勝訴。
區(qū)別本證與反證的作用在于強(qiáng)調(diào)本證的效果與反證的效果是不同的，本證需要是法官建立心證，即讓法官“相信”，反證不需要讓法官“不相信”，只需要讓法官半信半疑就可以了。故此，本證的負(fù)擔(dān)要高于反證。
二、原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)
直接來(lái)源于案件客觀事實(shí)的證據(jù)為原始證據(jù)；在經(jīng)過(guò)一定環(huán)節(jié)后，間接來(lái)源于案件客觀事實(shí)的證據(jù)為傳來(lái)證據(jù)。
例如一份合同的原件就是原始證據(jù)，而這個(gè)合同經(jīng)過(guò)復(fù)印之后復(fù)印件就是傳來(lái)證據(jù)；又比如說(shuō)用錄像機(jī)拍下來(lái)的現(xiàn)場(chǎng)的母帶，經(jīng)過(guò)復(fù)錄后產(chǎn)生了復(fù)制的帶子，復(fù)錄的帶子就是傳來(lái)證據(jù)。區(qū)分證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)的意義所在兩種證據(jù)的證明力是不一樣的。
證明力是對(duì)于案件事實(shí)的證明力度。原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)均能夠證明案件事實(shí)，區(qū)別兩種證據(jù)的意義在于：原始證據(jù)的證明力要大于傳來(lái)證據(jù)的證明力。當(dāng)原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)的內(nèi)容相矛盾時(shí)，法院將采信原始證據(jù)。因?yàn)閭卧靷鱽?lái)證據(jù)比原始證據(jù)要容易。
比如說(shuō)有一份合同原件。標(biāo)的金額為一萬(wàn)元，如果當(dāng)事人想把一萬(wàn)元改成一千元，就必須去掉一個(gè)零，必須尋找一些特殊的藥水涂改它，是比較困難的。但是如果要偽造復(fù)印件，就可以用一小張白紙把零蓋住，再用復(fù)印機(jī)復(fù)印。
三、直接證據(jù)與間接證據(jù)
單獨(dú)憑借某一證據(jù)就能證明案件事實(shí)的，該證據(jù)就是直接證據(jù)，如單憑借款合同或者借據(jù)就可以證明雙方當(dāng)事人借貸關(guān)系的存在。
單獨(dú)憑借某一證據(jù)不能證明案件事實(shí)，但該證據(jù)與其他證據(jù)相互印證之后，亦能證明案件的事實(shí)，該證據(jù)就是間接證據(jù)。例如一份合同原件，上面寫著李四向張三借一萬(wàn)元，并承諾于2005年1月1日將錢還清，這份借款合同是一份直接證據(jù)。孤證也是可以定案的。
但是如果張三借李四錢后沒(méi)有打欠條，張三為要回錢就提供以下證據(jù)：張三某段時(shí)間手頭拮據(jù)、王五目睹張三曾在某天晚上到李四家中、吳七目睹張三從李四家中出來(lái)時(shí)手持一厚厚的信封，并且逢人便夸李四心腸好、劉八親眼目睹張三從一個(gè)信封中取出1萬(wàn)元還給了債主。上述證據(jù)單獨(dú)均不能證明張三曾向李四借款1萬(wàn)元，但在相互印證之后卻能夠證明該事實(shí)。因此為間接證據(jù)。區(qū)分間接證據(jù)和直接證據(jù)的意義在于：如果在法庭上只看見(jiàn)一份證據(jù)，如果這份證據(jù)是直接證據(jù)就可以定案；如果是間接證據(jù)，就要提醒法官間接證據(jù)孤證不可定案。即使有若干個(gè)間接證據(jù)在一起，必須考察這些證據(jù)在一起是否相互矛盾，是否能組成一個(gè)不會(huì)攻破的證據(jù)鎖鏈。
第三節(jié) 民事訴訟證據(jù)的種類
本節(jié)所講的種類是根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定而列舉的法定證據(jù)種類。我們國(guó)家的《民事訴訟法》一共規(guī)定了七種法定證據(jù)，下面一一來(lái)學(xué)習(xí)。
一、書證
1.概念：書證的本質(zhì)強(qiáng)調(diào)用證據(jù)的內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)，證據(jù)本身并不一定是“書”。
例如金庸的小說(shuō)《鹿鼎記》中有一個(gè)情節(jié)：韋小寶在神龍教教徒的指引下，把一塊大石碑運(yùn)到了神龍島上，石碑上寫的是蝌蚪文，他假意背誦這些蝌蚪文，內(nèi)容是洪教主是先夫有獎(jiǎng)，受予天其，神龍教日后必定一統(tǒng)天下洪教主最終能登上皇帝的寶座。這個(gè)石碑的碑文就是證據(jù)，證明對(duì)象是洪教主福大命大，洪教主日后的成就會(huì)高于皇帝。
這是一個(gè)一個(gè)證明對(duì)象，石碑是一個(gè)證據(jù)。石碑不是書，但它是一個(gè)書證，因?yàn)槭淖C據(jù)是依照內(nèi)容來(lái)證明案件的事實(shí)的。所以我們強(qiáng)調(diào)書證本身并一定是書，書證只要以自身的內(nèi)容來(lái)證明案件的事實(shí)的話就叫書證。
2.書證的分類
（1）處分性書證與報(bào)道性書證；處分性書證是指在書證中涉及到產(chǎn)生變更或者消滅一定法律關(guān)系內(nèi)容。報(bào)道性書證是書證中的內(nèi)容不涉及到產(chǎn)生變更和消滅法律關(guān)系內(nèi)容。譬如說(shuō)原告雙方簽訂的合同是一份典型的處分性書證，合同當(dāng)中對(duì)合同關(guān)系予以建立，并對(duì)合同的內(nèi)容做出明確約定。
報(bào)道性書證比如說(shuō)在以前的皇宮內(nèi)部是有一些存檔的，存檔一般就是皇帝的起居住，就是把皇帝的日常生活的起居細(xì)節(jié)記錄下來(lái)。這種書證并沒(méi)有產(chǎn)生變更或消滅某種法律關(guān)系，而是把一個(gè)事實(shí)的過(guò)程客觀的記錄下來(lái)，這種書證叫做報(bào)道性書證。
（2）特別書證和一般書證：一般書證是指書證的形勢(shì)在法律上是沒(méi)有法律約定的，沒(méi)有明確要求。沒(méi)有明確要求的書證是一般書證。相對(duì)應(yīng)，如果法律對(duì)一個(gè)書證的形勢(shì)是有一般要求的就叫做特別書證。
例如，房產(chǎn)證是一個(gè)書證，是一個(gè)證明房屋產(chǎn)權(quán)歸屬的書證。房產(chǎn)證是一個(gè)特別書證。因?yàn)槲覀儑?guó)家對(duì)房產(chǎn)證的格式和樣式都有一個(gè)明確規(guī)定。如果房管部門給寫一張白紙，上面蓋一個(gè)公章說(shuō)，該房屋歸某某所有，這個(gè)房產(chǎn)證是沒(méi)有房產(chǎn)證的效力的，因?yàn)樗粚儆诜梢?guī)定的形勢(shì)。故此，我們區(qū)分特別書證和一般書證的目的在于，如果法律對(duì)于某個(gè)書證規(guī)定為特別書證。而這個(gè)書證又沒(méi)有達(dá)到法律要求的形勢(shì)。它是不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的證據(jù)效力的。特別書證，如果不符合法定形式則沒(méi)有效力。
（3）公書證和私書證：公書證是指由國(guó)家機(jī)關(guān)報(bào)所制定的書證。私書證是由國(guó)家機(jī)關(guān)以外的個(gè)人或私企非國(guó)家機(jī)關(guān)所制度的書證。區(qū)分公書證與私書證的目的在于公書證的證明力要高于私書證。如果一份公書證和一份私書證它們的證明對(duì)象一樣，內(nèi)容相矛盾，法院肯定會(huì)采取公書證而不會(huì)采取私書證。
二、物證
用外部物理形態(tài)來(lái)證明案件事實(shí)的證據(jù)為物證。
我們必須把它和書證區(qū)別開來(lái)。有的同學(xué)認(rèn)為書證與物證很好區(qū)別，一個(gè)是以外部客觀的物理特征來(lái)證明客觀事實(shí)，一個(gè)以內(nèi)容證明案件事實(shí)，為什么容易混淆呢？在司法學(xué)當(dāng)中并不是這么簡(jiǎn)單的。例如：現(xiàn)有一個(gè)證據(jù)
大家考慮，一本燒毀的賬本是書證還是物證呢。我想現(xiàn)在馬上說(shuō)出結(jié)論的同學(xué)可能是錯(cuò)誤的。因?yàn)槲覀円饬窟@個(gè)證據(jù)是書證還是物證，必須看一下他的證明對(duì)象是什么。因?yàn)橹挥形覀兏闱宄俗C明對(duì)象，才能知道這個(gè)證據(jù)用什么東西來(lái)證明事實(shí)。
假設(shè)我們的證明對(duì)象是某會(huì)計(jì)企圖毀滅證據(jù)，很明顯，一本燒毀了一半的帳本是用它的外部形態(tài)，用它曾經(jīng)的被燒毀一半這一外部形態(tài)來(lái)證明事實(shí)的。這時(shí)，它是一種物證。如果我們要證明的不是會(huì)計(jì)企圖毀滅證據(jù)，而是要證明帳目有問(wèn)題。一本燒毀了一半的帳本怎么來(lái)證明帳目有問(wèn)題呢？通過(guò)看另外一半沒(méi)有被燒毀的帳本的內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)帳目有問(wèn)題，很明顯，這是用帳本中的內(nèi)容來(lái)證明案件中的事實(shí)的。因此這就是一個(gè)書證。
因此，我們?cè)谂袛嘁粋€(gè)證據(jù)是書證還是物證時(shí)，我們不要倉(cāng)促下結(jié)論，必須首先看清楚究竟這個(gè)證據(jù)的證明對(duì)象是什么，然后再看一下這個(gè)證據(jù)是用它的內(nèi)容還是用它的外部物理特征來(lái)證明證明對(duì)象的。
三、視聽資料
視聽資料主要是指錄音、錄像、計(jì)算機(jī)的存儲(chǔ)。視聽資料的共同特征是依靠磁來(lái)記錄事實(shí)記錄音像。曾經(jīng)有一個(gè)故事，新疆有一座山叫自鳴山，有一對(duì)情侶晚上散步到了自鳴山，在山下坐著，就聽到風(fēng)中傳來(lái)一陣幽幽的女聲，這種聲音從風(fēng)中在山中傳出來(lái)，散步的情侶就以為是碰上女鬼了，后來(lái)，經(jīng)過(guò)科學(xué)家研究，其實(shí)這座山是一座磁山，磁山上的所有砂子都具有磁性。這些磁砂經(jīng)過(guò)風(fēng)吹或日曬后就具備了某種條件，就可以把以前的人在山下所說(shuō)的話錄下來(lái)。
遇到其它條件，比如說(shuō)一陣風(fēng)刮過(guò)來(lái)，沙子就會(huì)相互磨擦，就會(huì)像錄音機(jī)一樣將曾經(jīng)錄下來(lái)的聲音重新播放出來(lái)。于是那對(duì)在磁山下散步的情侶就聽到了以前的人在山下所說(shuō)的話。不是碰上女鬼，而是碰上了大的錄音機(jī)而已。
所有用磁力來(lái)記載音像的證據(jù)都稱為視聽資料。視聽資料能夠掌握它的證明力就可以了。但是視聽資料具有兩個(gè)不好的特征：
（一）視聽資料具有片段性，容易斷章取義，不能再現(xiàn)事實(shí)的全貌。比如說(shuō)，一天晚上，一個(gè)房間的幾個(gè)朋友在打麻將。為了模仿電視中的賭博情節(jié)，就用撲克牌作賭注，每張牌的面值是一百萬(wàn)。
這一百萬(wàn)在他們的真實(shí)含義中只是一個(gè)西瓜，兩百萬(wàn)是兩個(gè)西瓜，如果是一千萬(wàn)就是一頓飯。如果一個(gè)人在打麻將時(shí)作了錄音，錄音上說(shuō)：今天晚上我們算一下賬，你最終欠我兩百萬(wàn)，要在一個(gè)星期內(nèi)支付。另一個(gè)人說(shuō)，這個(gè)周末就把這兩百萬(wàn)給你。這兩百萬(wàn)就是周末把兩個(gè)西瓜拿回宿舍給他們吃。如果我們不把這段錄音放在事實(shí)的背景下面，很可能變成某人欠另外一個(gè)人兩百萬(wàn)人民幣，并且同意在本周末把兩百萬(wàn)支付給債權(quán)人。因此，視聽資料本身具有片段性。不能再現(xiàn)事實(shí)的全貌。
（二）是由于視聽資料容易偽造。在網(wǎng)上大家可能會(huì)看到一些移花接木的照片，比如把明星的頭像放在一個(gè)人身上，把一個(gè)健美先生的身子放在一個(gè)普通人下面。這引起現(xiàn)象說(shuō)明視聽資料是很容易偽造的。由于這兩個(gè)原因，所以視聽資料的可信性是比較低的。只有錄像錄音有其他證據(jù)相互輔助，才能作為定案的依據(jù)。故此視聽資料一般只能作為間接證據(jù)使用，不可孤證定案。