第八章 訴訟代理人
第一節(jié) 訴訟代理人概 念
一、概念
訴訟代理人，是指依照代理權，以當事人名義代為實施或接受訴訟行為，從而維護該當事人利益的訴訟參加人。
二、特征
1.訴訟代理人必須具有訴訟行為能力 （ 訴訟行為能力，是指親自參加訴訟，親自從事訴訟活動 ） ；
2.訴訟代理人必須在代理權限范圍內進行訴訟活動（在法定代理中，代理權限應當跟當事人的權限完全一致，而在委托代理中，它的大小取決于當事人的授權范圍）；
3.訴訟代理人必須以被代理人名義進行訴訟活動；
4.訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人；
5.訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人進行訴訟。
例：在一個案件當中，一方為原告，另一方為被告，原被告進行訴訟的過程其實是一個搏弈的過程，也是一個對抗的過程。原、被告雙方之間的利益是相沖突的，代理人代表的是被代理的合法權益，要盡的努力保障被代理人的合法權益。如果一個代理人同時代理原被告這個利益矛盾體的工作，很難在公正的立場上維護雙方的利益，這樣一來，代理人必然無法有效維護當事人的合法權益。因此，為了保障當事人的合法權益，代理人只能代理一方當事人的訴訟活動。從這一規(guī)則可以延伸出以下兩項基本制度：
（1）一個律師在一案件當中曾經擔任過一方當事人的代理人，就不能在辭去代理之后，擔任另外一方當事人的代理人；
（2）同一個律師事務所的兩個律師不能夠同時代理一個案件的原告和被告。
6.訴訟代理人是相對獨立的訴訟參加人，有自己獨立的權利和義務。
例：訴訟代理人有一個權利，他有完成了訴訟活動之后，他有權利要求當事人向他支付一定的補償，當這個訴訟代理人不是善意的履行義務的時候，會受到當事人的一個責任追究。作為律師的當事人根據律師法的規(guī)定還能夠享有當事人很多不能享有的一些權利。
三、分類
1.法定代理，代理權來自法律的規(guī)定。法定代理主要針對于無訴訟行為能力人。指定代理，無行為能力沒有法定代理人，或者有兩個及兩個以上的法定代理人，代理人之間互相推諉，不代理其參加訴訟，在其需要法定代理人而找不到代理人的情況下，由人民法院為其指定一個代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情況。
2.委托代理，代理權來源于當事人按照自己意志的委托，又稱意志代理。
第二節(jié) 法定訴訟代理人
一、概念及特征
1.概念
法定訴訟代理人，是指根據法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟活動的人。法定訴訟代理人的代理權來源于法律的授予。通常來說，無行為能力的訴訟當事人需要法定訴訟代理人。無訴訟能力行為的人包括：限制民事行為能力人，無民事行為能力人，他們的監(jiān)護人就是他們的法定訴訟代理人。
2.特征
法定訴訟代理人，是根據法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟活動的人，法律賦予法定訴訟代理人的權限，稱為法定訴訟代理權。法定訴訟代理人有以下幾個特征：
1.法定訴訟代理人的代理權源于法律的直接規(guī)定。
2.法定訴訟代理人代理的對象僅為無訴訟行為能力人。
3.法定訴訟代理人的范圍限于對當事人享有親權和監(jiān)護權的人。
4.法定訴訟代理人的代理權既是一項權利，又是一項義務。
要作為簡答題準備。
二、法定訴訟代理人的代理權限
由于法定訴訟代理人代理的是無訴訟行為能力人，因此，任何的訴訟行為都必須假借他的法定訴訟代理人之手來完成。完全等同于被代理人。
三、指定代理
1.指定代理的性質 ：是法定訴訟代理的特殊情況。
2.需要指定代理的兩種情況 ：
（1）無訴訟行為能力人有兩個或兩個以上的法定代理人，但法定代理人之間相互推諉代理責任。
（2）無訴訟行為能力人事先沒有確定監(jiān)護人，或者雖然有監(jiān)護人但監(jiān)護人不能行使代理權。
3.解決方法：由人民法院根據具體情況為它們指定一名代理人。指定代理是發(fā)生在需要法定代理而又無法確定法定代理人的情況下發(fā)生的，因此，指定代理是法定代理的一個特殊情況。
四、法定代理權限的取得和消滅
1.取得：法定代理權基于監(jiān)護權而取得，
法定代理人只需要向人民法院出示監(jiān)護證明，即證明雙方的身份關系，如戶口本。
例：現在賣房子，很多父母都會以他們未成本的子女的名義去購賣房屋，這樣避免了夫妻雙方以后離婚對共有財產分割，我們國家盛傳要開征一個遺產稅，稅率高達20% ，如果有一套100萬的房屋以自己的明義購買，父母死亡后，子女需要要向國家繳納20萬的稅。很多父母避免遺產稅產生，直接以他們孩子的名義購買。一旦發(fā)生糾紛，被告就是這個未成年的小孩，小孩的父母肯定要作為這個小孩的法定代理人，這時法院要審查戶口本，看看小孩父母所提供的證明是否為小孩的監(jiān)護人。
2.消滅：
（1）代理人死亡或者喪失行為能力；
（2）被代理人取得或者回復行為能力；
（3）代理人喪失監(jiān)護權；
（4）被代理人死亡。
第三節(jié) 委托訴訟代理人
一、概念
委托訴訟代理人，是指接受當事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權委托，代為進行訴訟活動的人。與法定代理相對，是一種意定代理。
二、委托代理人的范圍
根據我國民事訴訟法的規(guī)定，以下幾種人可以作為委托代理人：律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或當事人所在單位推薦的人、經法院許可的其他公民。除律師外均稱為公民代理，事實上所有具有訴訟行為能力的公民均可為委托代理人。
律師代理與公民代理的是目前我國委托代理中兩種常見的代理方式。
律師代理與公民代理的區(qū)別：
1.律師代理是一種有償的代理行為，能夠收費；
2.公民代理只能向當事人收取成本的費用，不能以此為業(yè)，不能向當事人收取以外的報酬。
具體權利方面的區(qū)別：
例：在廣東某地方有一位政治老師，我們知道政治老師是教法律的，他在長期教授法律的知識，自己也掌握了一些訴訟的知識。退休之后就經常幫一些當事人打官司，他本身是不具有律師資格的，每年收入20、30萬，不比一個正常律師差。后來這位政治老師越打越好，忘記了自己并不是一個真正的律師。在法庭上經常指責法官的不對，后來他的行為引起了法官們的注意，為什么這個經常出現在法庭又不是一個律師，法官們把這個情況向當地司法部門作了反映。當地司法局經過調查，這個人并沒有律師資格，但是他卻長期的從事著一個有償的法律服務，于是當地司法部門對他處了巨額的罰款。
我國現在還存著一種現象：有一種律師他自己是律師，可是他在辦理案件的時候卻以公民的身份來代理案件。有一個他明明是一個律師，但是打官司卻不肯說自己是律師而說自己是一個普通公民。因為我們國家規(guī)定一名律師在收到案件的代理費之后，他有付出一定的成本。成本主要來源于兩部分，一部分律師的收入要跟律師事務所進行分成的，另外律師在收到律師費是還要向國家繳納一部分個人所得稅。為了減少這些成本，有些律師，在接待當事人的時候是以律師的身份，而真正出庭的時候是以公民的身份。這種做法嚴重擾亂了國家的律師管理制度。
區(qū)別：在刑事訴訟當中，律師是可以隨時去會見他的當事人，而一個普通公民是不可能隨時會見他的當事人的。在民事訴訟當中，一名律師和一個公民在權利方面是沒有太大的區(qū)別的也不需用一些特權去辦案。
三、代理權限的規(guī)定
1.取決于被當事人的授權，委托代理人的權限小于或者等于被代理人的權限。法院必須要向代理人收取一份委托受權書。委托授權書是由當事人向代理人出具的。
2.代理人有權決定重要事項的代理權被稱為“特別代理”。代理人有權向當事人作出一些比較重要的決定。重要事項，如承認變更訴訟請求，追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，進行和解等以上幾種權利是最重要的權力。
3.代理人無權決定重要事項的代理權被稱為“一般代理”。如果在授權委托書上記載“全權代理”的為“一般代理”。
現在，在我國有一些代理人和被代理人由于法律知識的不完善，被代理人向代理人從事一切的活動，于是在授權代理書中寫上“全權代理”。根據我們國家的法律規(guī)定以及根據有關的司法解釋的規(guī)定，當事人向代理人寫上了“全權代理”是不會產生特別代理的效果，只會產生一般代理的效果。這時候代理人為當事人是無權承認、追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，為這個當事人進行調解。
如果想讓全權代理的話，應該這樣寫：授權范圍包括：簽收法律文書，代為起訴、參加庭審，承認、變更訴訟請求，代為調解，代為申請執(zhí)行。把這些有關事項在授權委托書上全部寫清楚。
一般代理只寫參加庭審以及簽收法律文書。
四、委托代理權的消滅
委托訴訟代理權因一定情況的出現而歸于消滅。從審判實踐來看，引起委托訴訟代理權消滅的原因主要有以下幾種：
（1）訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力；
（2）委托人解除委托或者代理人辭卻委托；
（3）委托期限屆滿；
（4）訴訟結束，代理人完成代理任務。
訴訟代理權解除，當事人應當書面告知法院，并由法院通知對方當事人。在此之前的訴訟代理行為仍然有效。
以下哪些情況會產生委托代理權的消滅？（曾經在某一年的自考中出現）這是一道典型的多項選擇的出題題材。
五、離婚案件委托代理人的特殊規(guī)定
在特殊情況下，我國的法律要求就算你聘請了委托了代理人還是要出庭應訴，這種案件就是離婚案件。離婚是一個非常個人的問題，一方面可以讓法官可以了解事實的真相如何，另外在法官的調解下有可能和解。
例外，有委托代理人的當事人可以不出庭。“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；不能夠表達意志的比如聾啞人，精神有障礙的人，植物人。對不能夠表達意志的人，還可以進行一個分類：如果這個人單單是不能用口頭表達，但思維清晰能夠用書寫的方法書寫意志，法庭就要求需向人民法院提交書面意見可以不出庭的。如果這個人口頭無法表達意志同時也喪失了書寫表達意志，就只能由他的代理人代為出庭應訴。
如果一個案件，這個離婚案件的被告能夠表達意志卻不出庭，法院對這個不出庭的當事人進行拘傳，甚至拘留，處罰。
第九章 民事訴訟證據
第九章講了民事訴訟法中非常重要的一個內容是民事訴訟證據規(guī)則。這個規(guī)則一般稱為證據法，是民事訴訟當中非常重要的制度。曾經一名外國學者做了這樣一個比喻：民事訴訟的證據制度，就好比是民事訴訟法中的脊梁。如果民事訴訟法沒有了民事訴訟證據的話，那么整一部民事訴訟法也會陷入癱瘓。為什么說證據制度有如此高的地位呢？證據制度是一項發(fā)現案件真實情況，讓法官賴以認定證據的一項制度。
在法庭上，法官與當事人互動的過程就是要達到兩個目的：一是要發(fā)現案件的真實情況，查清楚雙方當事人的陳述哪一些是真實的，哪一些是虛偽的，發(fā)現真實，認定真實是第一項工作；二是在發(fā)現真實認定事實的基礎上適用法律。后面這項工作相對簡單，有了基礎事實，要適用法律只需對有關的法律條文進行解釋和適用。在學民法時，如果有案例分析題，只要對應相應的條文就可以得到正確的答案，但與法官判案不一樣，在分析題當中，事實已經知道，法官在審理當中最重要的工作就是查明案件的事實。
案件事實發(fā)生在過去，我們只能通過現存的一些蛛絲馬跡發(fā)現發(fā)生于既往的事實。整個訴訟的過程非常漫長，其中90%的時間是發(fā)現案件的真實情況，用于發(fā)現案件真實情況的方法就是證據。因此，證據制度是民事訴訟法中的一項重要制度。而民事訴訟等程序中的大部分內容都與發(fā)現真實、運用證據相關聯(lián)。
第一節(jié) 民事訴訟證據概述
一、證據的概念
概念：民事訴訟證據，是指能夠證明案件真實情況的客觀事實。
也就是說民事訴訟證據本身就是一種事實，其作用就是證明發(fā)生在過去的案件的真實情況。人類在有了國家有了糾紛之后都是用訴訟來解決矛盾與糾紛。在人類尚未進入文明時代時，人類用于是發(fā)現證據真實情況的方法是神判法。是依靠神的意志，神的判斷來認定案件真實情況的一種制度。這是非常愚昧的制度。
比如說在法庭上甲說乙偷了他錢，乙說自己沒有偷錢，這時法官會讓差役支起一口大的油鍋，命令原被告雙方把手放入沸騰的油鍋中，這樣原被告雙方的手就會受到很重的燙傷，法官會讓差役們把雙方的手用紗面包起來，并且蓋上封印不讓治療。三天之后，在法庭上當著老百姓的面把紗面拆開，傷恢復得快的人就認為是得到了上天的眷顧，手傷得嚴重的人就被認定為錯誤的人，而手恢復得快的人就被認為是正確的人。就靠這種方法來認定事實。
又比如說，一個婦女被他的丈夫指責犯有通*罪，把婦女放進一個豬籠中，扔到河流中，一柱香時間后，把這個婦女撈出來，如果這個婦女被淹死了，就認為上天已經懲罰了她，判了死刑；如果撈上來沒有死，就認為上天認為她是貞潔的，司法官就判定她并沒有和別人能*。
在今天看起來，在當時的神判法是非常野蠻、愚昧和落后的。但這些方法屬于當時人類的認識水平。我們今天判決的方法對于未來的人來看，也是非常愚昧的。所以愚昧與進步與否要放在一定的歷史時期來看。在當代，認定事實比較科學的方法就是用證據的方法來發(fā)現發(fā)生在過去的案件的真實。證據能發(fā)現過去真實情況的原因來舉例說明。
比如一個人眼圈發(fā)黑，這是存在現在的一個事實。我們就可以推測這個人昨天晚上沒有睡好。這個人熬夜是發(fā)生在過去的一個事實。黑眼圈這個現在的事實用來證明過去事實，黑眼圈就是一個證據。這個人昨天晚上熬夜就是證據證明的對象。在兩個事實之間有一個聯(lián)接點是人類的經驗。如果熬夜，第二天眼圈一般是發(fā)黑的。依靠經驗就可以通過現在的事實推測出發(fā)生在既往的事實。比如說在法庭上看到一個借條寫著被告欠原告一萬塊錢。現存的事實說明被告在過去的某個時間向原告借過錢。因為經驗告訴我們一個人不會無緣無故地給別人寫欠條
換言之，證據就是現在存在的為我們能看到的事實，這個事實根據人類的生活經驗是能夠推導出來一個發(fā)生在過去的事實的。這種用來證明發(fā)生在過去的事實的現存的事實就把它稱為證據。這就是所謂的證據的概念。
二、證據的特征
證據的包括三個基本特征包括：客觀性、關聯(lián)性、合法性。這三個特征講的是證據材料的證據能力。
證據能力就是一個證據材料有資格成為法官判斷過去事實的依據。反之，如果它不具有證據資格的話就不具有證據能力。客觀性、關聯(lián)性、合法性就是衡量一個證據是不是能成為法官判斷事實依據的資格。證據的三個特性是證據材料走進法庭、法官自由心證的入門的條件。
第一個特性強調證據必須有一個客觀性。它有兩個含義，一是證據材料本身的真實性。二是證據材料本身是客觀存在的，不是主觀想象出來的。例如原告向法官說昨天晚上做了一個夢，夢見上天告訴說錢是被被告偷的。夢境并沒有客觀性而是主觀想想象出來的。
第二個特性是證據的必須與待證事實有關聯(lián)性?，F實證據與過去事實有無關聯(lián)性就是運用經驗是否把兩個東西聯(lián)系起來。例如，黑眼圈現在的事實與這個人昨晚沒有睡好，經驗告訴我們是有關聯(lián)性的。又比如說，一個人第二天早上神采奕奕，與他昨天晚上打麻將輸了錢就沒有關聯(lián)性，在生活中兩者沒有存在聯(lián)系，因此，就沒有關聯(lián)性。關聯(lián)性是根據生活經驗來判斷的。在判斷證據方面強調經驗的存在，在西方國家對法官都有年齡要求，年輕人不能當法官，只有生活閱歷豐富、中年以后的人才可以當法官。
在外國，不同的法庭對法官的要求不同。比如審理離婚案件的法庭，對于法官必須是有婚姻經歷并且是中年以上。裁判者對于婚姻要有經驗。如果一個沒有結婚甚至沒有戀愛經驗剛剛畢業(yè)的小伙子，對一個丈夫因為自己妻子做飯草率而提出離婚的事情就會不理解。
證據的合法性是考核的重點，強調兩方面的內容，一是證據形式的合法性，二是證據收集過程的合法性。我國民事訴訟法中明確規(guī)定有七種形式訴訟證據包括書證、物證、證人證言、視聽資料、勘驗報告及鑒定結論。當事人向法官提供的證據材料必須是七種中的一種，否則就會認為不具有合法性。
證據收集過程的合法強調，
第一，法院在收集證據的過程中，不能采用刑訊逼供的方法。刑迅逼供是嚴重違反證據收集程序的。如果用這種方法收集的即使是真實的，也不會被法庭采納。
第二，當事人在自行收集證據時，收集的手段不能侵犯對方當事人的人身權利。妻子懷疑丈夫包二奶，就雇請私人偵探跟蹤丈夫，有一天私人偵探報告說他的丈夫和情人進入一個房間里，這個妻子就雇傭開鎖匠把房門強行撬開，用攝錄機把丈夫和情人通*的鏡頭拍下來，這是可以證明丈夫有通*行為，但是她這種行為侵犯了他丈夫及情人的人身權。首先，破門而入，侵犯了憲法中公民住宅不受侵犯的權利；拍攝隱私鏡頭，侵犯了隱私權。因此，即使妻子的證據真實，但是在證據收集過程中違反了證據收集的合法性，而不會被法庭所采納。
以上說的三種特性是判斷證據材料有無證據資格的條件。如果違反其中任何一個，哪怕證據是真的，最終也不會被法庭采納。
民事訴訟證據的上述三個特征直接決定了有關證據材料證據能力的有無，所謂證據能力，是指一種證據材料成為證據的資格。上述三性并不能決定證據的證明力。
第二節(jié) 民事訴訟證據的分類
本節(jié)所講的分類并非根據法律條文進行的分類，而是根據證據的功能而進行的學理上的分類。
一、本證與反證
負有證明責任一方當事人為了證明自己主張所提出的證據為本證；不負有證明責任一方當事人為了反駁對方主張所提出的證據為反證。本證與反證必須與證明責任的分配相結合。
證明責任一個法官面對原被告雙方的陳述有三種心理狀態(tài)。
比如說原告說被告借了錢，被告有沒有向原告借過錢，法官的心理狀態(tài)分為三個層次：第一個層次不信；第二個層次法官相信；中間的層次是半信半疑。如果法官不相信被告向原告借錢，就宣告原告敗訴，
如果法官對于原告與被告有無債務關系，處于半信半疑狀態(tài)，就會規(guī)定證明責任
所謂證明責任是指一種風險，強調法官的心理狀態(tài)處于一種半信半疑的狀態(tài)時，由其中的一方當事人承擔不利的后果。例如說本案的證明責任由原告來承擔，就是法官的心理狀態(tài)處于半信半疑狀態(tài)時，本案的不利后果就由原告來承擔，就認為被告沒有向原告借過錢。
如果這個案件的證明責任由被告來承擔，當法官不知道被告有沒有向原告借過錢時，就認定被告向原告借過錢。判決被告敗訴。結合證明責任的原理及本證和反證的概念，本證是負有證明責任一方所承擔的一種證明活動。而反證是不負有證明責任的一方反駁對方的一種證明活動。
假設本案的證明責任是由原告來承擔的。原告的證明活動達到使法官相信地步。不負有證明責任被告，他反駁原告所說的話，所使用的證據只要使法官處于半信半疑的狀態(tài)。被告就可以勝訴。
區(qū)別本證與反證的作用在于強調本證的效果與反證的效果是不同的，本證需要是法官建立心證，即讓法官“相信”，反證不需要讓法官“不相信”，只需要讓法官半信半疑就可以了。故此，本證的負擔要高于反證。
二、原始證據與傳來證據
直接來源于案件客觀事實的證據為原始證據；在經過一定環(huán)節(jié)后，間接來源于案件客觀事實的證據為傳來證據。
例如一份合同的原件就是原始證據，而這個合同經過復印之后復印件就是傳來證據；又比如說用錄像機拍下來的現場的母帶，經過復錄后產生了復制的帶子，復錄的帶子就是傳來證據。區(qū)分證據與傳來證據的意義所在兩種證據的證明力是不一樣的。
證明力是對于案件事實的證明力度。原始證據與傳來證據均能夠證明案件事實，區(qū)別兩種證據的意義在于：原始證據的證明力要大于傳來證據的證明力。當原始證據與傳來證據的內容相矛盾時，法院將采信原始證據。因為偽造傳來證據比原始證據要容易。
比如說有一份合同原件。標的金額為一萬元，如果當事人想把一萬元改成一千元，就必須去掉一個零，必須尋找一些特殊的藥水涂改它，是比較困難的。但是如果要偽造復印件，就可以用一小張白紙把零蓋住，再用復印機復印。
三、直接證據與間接證據
單獨憑借某一證據就能證明案件事實的，該證據就是直接證據，如單憑借款合同或者借據就可以證明雙方當事人借貸關系的存在。
單獨憑借某一證據不能證明案件事實，但該證據與其他證據相互印證之后，亦能證明案件的事實，該證據就是間接證據。例如一份合同原件，上面寫著李四向張三借一萬元，并承諾于2005年1月1日將錢還清，這份借款合同是一份直接證據。孤證也是可以定案的。
但是如果張三借李四錢后沒有打欠條，張三為要回錢就提供以下證據：張三某段時間手頭拮據、王五目睹張三曾在某天晚上到李四家中、吳七目睹張三從李四家中出來時手持一厚厚的信封，并且逢人便夸李四心腸好、劉八親眼目睹張三從一個信封中取出1萬元還給了債主。上述證據單獨均不能證明張三曾向李四借款1萬元，但在相互印證之后卻能夠證明該事實。因此為間接證據。區(qū)分間接證據和直接證據的意義在于：如果在法庭上只看見一份證據，如果這份證據是直接證據就可以定案；如果是間接證據，就要提醒法官間接證據孤證不可定案。即使有若干個間接證據在一起，必須考察這些證據在一起是否相互矛盾，是否能組成一個不會攻破的證據鎖鏈。
第三節(jié) 民事訴訟證據的種類
本節(jié)所講的種類是根據《民事訴訟法》的規(guī)定而列舉的法定證據種類。我們國家的《民事訴訟法》一共規(guī)定了七種法定證據，下面一一來學習。
一、書證
1.概念：書證的本質強調用證據的內容來證明案件事實，證據本身并不一定是“書”。
例如金庸的小說《鹿鼎記》中有一個情節(jié)：韋小寶在神龍教教徒的指引下，把一塊大石碑運到了神龍島上，石碑上寫的是蝌蚪文，他假意背誦這些蝌蚪文，內容是洪教主是先夫有獎，受予天其，神龍教日后必定一統(tǒng)天下洪教主最終能登上皇帝的寶座。這個石碑的碑文就是證據，證明對象是洪教主福大命大，洪教主日后的成就會高于皇帝。
這是一個一個證明對象，石碑是一個證據。石碑不是書，但它是一個書證，因為石碑的證據是依照內容來證明案件的事實的。所以我們強調書證本身并一定是書，書證只要以自身的內容來證明案件的事實的話就叫書證。
2.書證的分類
（1）處分性書證與報道性書證；處分性書證是指在書證中涉及到產生變更或者消滅一定法律關系內容。報道性書證是書證中的內容不涉及到產生變更和消滅法律關系內容。譬如說原告雙方簽訂的合同是一份典型的處分性書證，合同當中對合同關系予以建立，并對合同的內容做出明確約定。
報道性書證比如說在以前的皇宮內部是有一些存檔的，存檔一般就是皇帝的起居住，就是把皇帝的日常生活的起居細節(jié)記錄下來。這種書證并沒有產生變更或消滅某種法律關系，而是把一個事實的過程客觀的記錄下來，這種書證叫做報道性書證。
（2）特別書證和一般書證：一般書證是指書證的形勢在法律上是沒有法律約定的，沒有明確要求。沒有明確要求的書證是一般書證。相對應，如果法律對一個書證的形勢是有一般要求的就叫做特別書證。
例如，房產證是一個書證，是一個證明房屋產權歸屬的書證。房產證是一個特別書證。因為我們國家對房產證的格式和樣式都有一個明確規(guī)定。如果房管部門給寫一張白紙，上面蓋一個公章說，該房屋歸某某所有，這個房產證是沒有房產證的效力的，因為他不屬于法律規(guī)定的形勢。故此，我們區(qū)分特別書證和一般書證的目的在于，如果法律對于某個書證規(guī)定為特別書證。而這個書證又沒有達到法律要求的形勢。它是不會產生相應的證據效力的。特別書證，如果不符合法定形式則沒有效力。
（3）公書證和私書證：公書證是指由國家機關報所制定的書證。私書證是由國家機關以外的個人或私企非國家機關所制度的書證。區(qū)分公書證與私書證的目的在于公書證的證明力要高于私書證。如果一份公書證和一份私書證它們的證明對象一樣，內容相矛盾，法院肯定會采取公書證而不會采取私書證。
二、物證
用外部物理形態(tài)來證明案件事實的證據為物證。
我們必須把它和書證區(qū)別開來。有的同學認為書證與物證很好區(qū)別，一個是以外部客觀的物理特征來證明客觀事實，一個以內容證明案件事實，為什么容易混淆呢？在司法學當中并不是這么簡單的。例如：現有一個證據
大家考慮，一本燒毀的賬本是書證還是物證呢。我想現在馬上說出結論的同學可能是錯誤的。因為我們要衡量這個證據是書證還是物證，必須看一下他的證明對象是什么。因為只有我們搞清楚了證明對象，才能知道這個證據用什么東西來證明事實。
假設我們的證明對象是某會計企圖毀滅證據，很明顯，一本燒毀了一半的帳本是用它的外部形態(tài)，用它曾經的被燒毀一半這一外部形態(tài)來證明事實的。這時，它是一種物證。如果我們要證明的不是會計企圖毀滅證據，而是要證明帳目有問題。一本燒毀了一半的帳本怎么來證明帳目有問題呢？通過看另外一半沒有被燒毀的帳本的內容，我們可以發(fā)現帳目有問題，很明顯，這是用帳本中的內容來證明案件中的事實的。因此這就是一個書證。
因此，我們在判斷一個證據是書證還是物證時，我們不要倉促下結論，必須首先看清楚究竟這個證據的證明對象是什么，然后再看一下這個證據是用它的內容還是用它的外部物理特征來證明證明對象的。
三、視聽資料
視聽資料主要是指錄音、錄像、計算機的存儲。視聽資料的共同特征是依靠磁來記錄事實記錄音像。曾經有一個故事，新疆有一座山叫自鳴山，有一對情侶晚上散步到了自鳴山，在山下坐著，就聽到風中傳來一陣幽幽的女聲，這種聲音從風中在山中傳出來，散步的情侶就以為是碰上女鬼了，后來，經過科學家研究，其實這座山是一座磁山，磁山上的所有砂子都具有磁性。這些磁砂經過風吹或日曬后就具備了某種條件，就可以把以前的人在山下所說的話錄下來。
遇到其它條件，比如說一陣風刮過來，沙子就會相互磨擦，就會像錄音機一樣將曾經錄下來的聲音重新播放出來。于是那對在磁山下散步的情侶就聽到了以前的人在山下所說的話。不是碰上女鬼，而是碰上了大的錄音機而已。
所有用磁力來記載音像的證據都稱為視聽資料。視聽資料能夠掌握它的證明力就可以了。但是視聽資料具有兩個不好的特征：
（一）視聽資料具有片段性，容易斷章取義，不能再現事實的全貌。比如說，一天晚上，一個房間的幾個朋友在打麻將。為了模仿電視中的賭博情節(jié)，就用撲克牌作賭注，每張牌的面值是一百萬。
這一百萬在他們的真實含義中只是一個西瓜，兩百萬是兩個西瓜，如果是一千萬就是一頓飯。如果一個人在打麻將時作了錄音，錄音上說：今天晚上我們算一下賬，你最終欠我兩百萬，要在一個星期內支付。另一個人說，這個周末就把這兩百萬給你。這兩百萬就是周末把兩個西瓜拿回宿舍給他們吃。如果我們不把這段錄音放在事實的背景下面，很可能變成某人欠另外一個人兩百萬人民幣，并且同意在本周末把兩百萬支付給債權人。因此，視聽資料本身具有片段性。不能再現事實的全貌。
（二）是由于視聽資料容易偽造。在網上大家可能會看到一些移花接木的照片，比如把明星的頭像放在一個人身上，把一個健美先生的身子放在一個普通人下面。這引起現象說明視聽資料是很容易偽造的。由于這兩個原因，所以視聽資料的可信性是比較低的。只有錄像錄音有其他證據相互輔助，才能作為定案的依據。故此視聽資料一般只能作為間接證據使用，不可孤證定案。
第一節(jié) 訴訟代理人概 念
一、概念
訴訟代理人，是指依照代理權，以當事人名義代為實施或接受訴訟行為，從而維護該當事人利益的訴訟參加人。
二、特征
1.訴訟代理人必須具有訴訟行為能力 （ 訴訟行為能力，是指親自參加訴訟，親自從事訴訟活動 ） ；
2.訴訟代理人必須在代理權限范圍內進行訴訟活動（在法定代理中，代理權限應當跟當事人的權限完全一致，而在委托代理中，它的大小取決于當事人的授權范圍）；
3.訴訟代理人必須以被代理人名義進行訴訟活動；
4.訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人；
5.訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人進行訴訟。
例：在一個案件當中，一方為原告，另一方為被告，原被告進行訴訟的過程其實是一個搏弈的過程，也是一個對抗的過程。原、被告雙方之間的利益是相沖突的，代理人代表的是被代理的合法權益，要盡的努力保障被代理人的合法權益。如果一個代理人同時代理原被告這個利益矛盾體的工作，很難在公正的立場上維護雙方的利益，這樣一來，代理人必然無法有效維護當事人的合法權益。因此，為了保障當事人的合法權益，代理人只能代理一方當事人的訴訟活動。從這一規(guī)則可以延伸出以下兩項基本制度：
（1）一個律師在一案件當中曾經擔任過一方當事人的代理人，就不能在辭去代理之后，擔任另外一方當事人的代理人；
（2）同一個律師事務所的兩個律師不能夠同時代理一個案件的原告和被告。
6.訴訟代理人是相對獨立的訴訟參加人，有自己獨立的權利和義務。
例：訴訟代理人有一個權利，他有完成了訴訟活動之后，他有權利要求當事人向他支付一定的補償，當這個訴訟代理人不是善意的履行義務的時候，會受到當事人的一個責任追究。作為律師的當事人根據律師法的規(guī)定還能夠享有當事人很多不能享有的一些權利。
三、分類
1.法定代理，代理權來自法律的規(guī)定。法定代理主要針對于無訴訟行為能力人。指定代理，無行為能力沒有法定代理人，或者有兩個及兩個以上的法定代理人，代理人之間互相推諉，不代理其參加訴訟，在其需要法定代理人而找不到代理人的情況下，由人民法院為其指定一個代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情況。
2.委托代理，代理權來源于當事人按照自己意志的委托，又稱意志代理。
第二節(jié) 法定訴訟代理人
一、概念及特征
1.概念
法定訴訟代理人，是指根據法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟活動的人。法定訴訟代理人的代理權來源于法律的授予。通常來說，無行為能力的訴訟當事人需要法定訴訟代理人。無訴訟能力行為的人包括：限制民事行為能力人，無民事行為能力人，他們的監(jiān)護人就是他們的法定訴訟代理人。
2.特征
法定訴訟代理人，是根據法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟活動的人，法律賦予法定訴訟代理人的權限，稱為法定訴訟代理權。法定訴訟代理人有以下幾個特征：
1.法定訴訟代理人的代理權源于法律的直接規(guī)定。
2.法定訴訟代理人代理的對象僅為無訴訟行為能力人。
3.法定訴訟代理人的范圍限于對當事人享有親權和監(jiān)護權的人。
4.法定訴訟代理人的代理權既是一項權利，又是一項義務。
要作為簡答題準備。
二、法定訴訟代理人的代理權限
由于法定訴訟代理人代理的是無訴訟行為能力人，因此，任何的訴訟行為都必須假借他的法定訴訟代理人之手來完成。完全等同于被代理人。
三、指定代理
1.指定代理的性質 ：是法定訴訟代理的特殊情況。
2.需要指定代理的兩種情況 ：
（1）無訴訟行為能力人有兩個或兩個以上的法定代理人，但法定代理人之間相互推諉代理責任。
（2）無訴訟行為能力人事先沒有確定監(jiān)護人，或者雖然有監(jiān)護人但監(jiān)護人不能行使代理權。
3.解決方法：由人民法院根據具體情況為它們指定一名代理人。指定代理是發(fā)生在需要法定代理而又無法確定法定代理人的情況下發(fā)生的，因此，指定代理是法定代理的一個特殊情況。
四、法定代理權限的取得和消滅
1.取得：法定代理權基于監(jiān)護權而取得，
法定代理人只需要向人民法院出示監(jiān)護證明，即證明雙方的身份關系，如戶口本。
例：現在賣房子，很多父母都會以他們未成本的子女的名義去購賣房屋，這樣避免了夫妻雙方以后離婚對共有財產分割，我們國家盛傳要開征一個遺產稅，稅率高達20% ，如果有一套100萬的房屋以自己的明義購買，父母死亡后，子女需要要向國家繳納20萬的稅。很多父母避免遺產稅產生，直接以他們孩子的名義購買。一旦發(fā)生糾紛，被告就是這個未成年的小孩，小孩的父母肯定要作為這個小孩的法定代理人，這時法院要審查戶口本，看看小孩父母所提供的證明是否為小孩的監(jiān)護人。
2.消滅：
（1）代理人死亡或者喪失行為能力；
（2）被代理人取得或者回復行為能力；
（3）代理人喪失監(jiān)護權；
（4）被代理人死亡。
第三節(jié) 委托訴訟代理人
一、概念
委托訴訟代理人，是指接受當事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權委托，代為進行訴訟活動的人。與法定代理相對，是一種意定代理。
二、委托代理人的范圍
根據我國民事訴訟法的規(guī)定，以下幾種人可以作為委托代理人：律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或當事人所在單位推薦的人、經法院許可的其他公民。除律師外均稱為公民代理，事實上所有具有訴訟行為能力的公民均可為委托代理人。
律師代理與公民代理的是目前我國委托代理中兩種常見的代理方式。
律師代理與公民代理的區(qū)別：
1.律師代理是一種有償的代理行為，能夠收費；
2.公民代理只能向當事人收取成本的費用，不能以此為業(yè)，不能向當事人收取以外的報酬。
具體權利方面的區(qū)別：
例：在廣東某地方有一位政治老師，我們知道政治老師是教法律的，他在長期教授法律的知識，自己也掌握了一些訴訟的知識。退休之后就經常幫一些當事人打官司，他本身是不具有律師資格的，每年收入20、30萬，不比一個正常律師差。后來這位政治老師越打越好，忘記了自己并不是一個真正的律師。在法庭上經常指責法官的不對，后來他的行為引起了法官們的注意，為什么這個經常出現在法庭又不是一個律師，法官們把這個情況向當地司法部門作了反映。當地司法局經過調查，這個人并沒有律師資格，但是他卻長期的從事著一個有償的法律服務，于是當地司法部門對他處了巨額的罰款。
我國現在還存著一種現象：有一種律師他自己是律師，可是他在辦理案件的時候卻以公民的身份來代理案件。有一個他明明是一個律師，但是打官司卻不肯說自己是律師而說自己是一個普通公民。因為我們國家規(guī)定一名律師在收到案件的代理費之后，他有付出一定的成本。成本主要來源于兩部分，一部分律師的收入要跟律師事務所進行分成的，另外律師在收到律師費是還要向國家繳納一部分個人所得稅。為了減少這些成本，有些律師，在接待當事人的時候是以律師的身份，而真正出庭的時候是以公民的身份。這種做法嚴重擾亂了國家的律師管理制度。
區(qū)別：在刑事訴訟當中，律師是可以隨時去會見他的當事人，而一個普通公民是不可能隨時會見他的當事人的。在民事訴訟當中，一名律師和一個公民在權利方面是沒有太大的區(qū)別的也不需用一些特權去辦案。
三、代理權限的規(guī)定
1.取決于被當事人的授權，委托代理人的權限小于或者等于被代理人的權限。法院必須要向代理人收取一份委托受權書。委托授權書是由當事人向代理人出具的。
2.代理人有權決定重要事項的代理權被稱為“特別代理”。代理人有權向當事人作出一些比較重要的決定。重要事項，如承認變更訴訟請求，追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，進行和解等以上幾種權利是最重要的權力。
3.代理人無權決定重要事項的代理權被稱為“一般代理”。如果在授權委托書上記載“全權代理”的為“一般代理”。
現在，在我國有一些代理人和被代理人由于法律知識的不完善，被代理人向代理人從事一切的活動，于是在授權代理書中寫上“全權代理”。根據我們國家的法律規(guī)定以及根據有關的司法解釋的規(guī)定，當事人向代理人寫上了“全權代理”是不會產生特別代理的效果，只會產生一般代理的效果。這時候代理人為當事人是無權承認、追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，為這個當事人進行調解。
如果想讓全權代理的話，應該這樣寫：授權范圍包括：簽收法律文書，代為起訴、參加庭審，承認、變更訴訟請求，代為調解，代為申請執(zhí)行。把這些有關事項在授權委托書上全部寫清楚。
一般代理只寫參加庭審以及簽收法律文書。
四、委托代理權的消滅
委托訴訟代理權因一定情況的出現而歸于消滅。從審判實踐來看，引起委托訴訟代理權消滅的原因主要有以下幾種：
（1）訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力；
（2）委托人解除委托或者代理人辭卻委托；
（3）委托期限屆滿；
（4）訴訟結束，代理人完成代理任務。
訴訟代理權解除，當事人應當書面告知法院，并由法院通知對方當事人。在此之前的訴訟代理行為仍然有效。
以下哪些情況會產生委托代理權的消滅？（曾經在某一年的自考中出現）這是一道典型的多項選擇的出題題材。
五、離婚案件委托代理人的特殊規(guī)定
在特殊情況下，我國的法律要求就算你聘請了委托了代理人還是要出庭應訴，這種案件就是離婚案件。離婚是一個非常個人的問題，一方面可以讓法官可以了解事實的真相如何，另外在法官的調解下有可能和解。
例外，有委托代理人的當事人可以不出庭。“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；不能夠表達意志的比如聾啞人，精神有障礙的人，植物人。對不能夠表達意志的人，還可以進行一個分類：如果這個人單單是不能用口頭表達，但思維清晰能夠用書寫的方法書寫意志，法庭就要求需向人民法院提交書面意見可以不出庭的。如果這個人口頭無法表達意志同時也喪失了書寫表達意志，就只能由他的代理人代為出庭應訴。
如果一個案件，這個離婚案件的被告能夠表達意志卻不出庭，法院對這個不出庭的當事人進行拘傳，甚至拘留，處罰。
第九章 民事訴訟證據
第九章講了民事訴訟法中非常重要的一個內容是民事訴訟證據規(guī)則。這個規(guī)則一般稱為證據法，是民事訴訟當中非常重要的制度。曾經一名外國學者做了這樣一個比喻：民事訴訟的證據制度，就好比是民事訴訟法中的脊梁。如果民事訴訟法沒有了民事訴訟證據的話，那么整一部民事訴訟法也會陷入癱瘓。為什么說證據制度有如此高的地位呢？證據制度是一項發(fā)現案件真實情況，讓法官賴以認定證據的一項制度。
在法庭上，法官與當事人互動的過程就是要達到兩個目的：一是要發(fā)現案件的真實情況，查清楚雙方當事人的陳述哪一些是真實的，哪一些是虛偽的，發(fā)現真實，認定真實是第一項工作；二是在發(fā)現真實認定事實的基礎上適用法律。后面這項工作相對簡單，有了基礎事實，要適用法律只需對有關的法律條文進行解釋和適用。在學民法時，如果有案例分析題，只要對應相應的條文就可以得到正確的答案，但與法官判案不一樣，在分析題當中，事實已經知道，法官在審理當中最重要的工作就是查明案件的事實。
案件事實發(fā)生在過去，我們只能通過現存的一些蛛絲馬跡發(fā)現發(fā)生于既往的事實。整個訴訟的過程非常漫長，其中90%的時間是發(fā)現案件的真實情況，用于發(fā)現案件真實情況的方法就是證據。因此，證據制度是民事訴訟法中的一項重要制度。而民事訴訟等程序中的大部分內容都與發(fā)現真實、運用證據相關聯(lián)。
第一節(jié) 民事訴訟證據概述
一、證據的概念
概念：民事訴訟證據，是指能夠證明案件真實情況的客觀事實。
也就是說民事訴訟證據本身就是一種事實，其作用就是證明發(fā)生在過去的案件的真實情況。人類在有了國家有了糾紛之后都是用訴訟來解決矛盾與糾紛。在人類尚未進入文明時代時，人類用于是發(fā)現證據真實情況的方法是神判法。是依靠神的意志，神的判斷來認定案件真實情況的一種制度。這是非常愚昧的制度。
比如說在法庭上甲說乙偷了他錢，乙說自己沒有偷錢，這時法官會讓差役支起一口大的油鍋，命令原被告雙方把手放入沸騰的油鍋中，這樣原被告雙方的手就會受到很重的燙傷，法官會讓差役們把雙方的手用紗面包起來，并且蓋上封印不讓治療。三天之后，在法庭上當著老百姓的面把紗面拆開，傷恢復得快的人就認為是得到了上天的眷顧，手傷得嚴重的人就被認定為錯誤的人，而手恢復得快的人就被認為是正確的人。就靠這種方法來認定事實。
又比如說，一個婦女被他的丈夫指責犯有通*罪，把婦女放進一個豬籠中，扔到河流中，一柱香時間后，把這個婦女撈出來，如果這個婦女被淹死了，就認為上天已經懲罰了她，判了死刑；如果撈上來沒有死，就認為上天認為她是貞潔的，司法官就判定她并沒有和別人能*。
在今天看起來，在當時的神判法是非常野蠻、愚昧和落后的。但這些方法屬于當時人類的認識水平。我們今天判決的方法對于未來的人來看，也是非常愚昧的。所以愚昧與進步與否要放在一定的歷史時期來看。在當代，認定事實比較科學的方法就是用證據的方法來發(fā)現發(fā)生在過去的案件的真實。證據能發(fā)現過去真實情況的原因來舉例說明。
比如一個人眼圈發(fā)黑，這是存在現在的一個事實。我們就可以推測這個人昨天晚上沒有睡好。這個人熬夜是發(fā)生在過去的一個事實。黑眼圈這個現在的事實用來證明過去事實，黑眼圈就是一個證據。這個人昨天晚上熬夜就是證據證明的對象。在兩個事實之間有一個聯(lián)接點是人類的經驗。如果熬夜，第二天眼圈一般是發(fā)黑的。依靠經驗就可以通過現在的事實推測出發(fā)生在既往的事實。比如說在法庭上看到一個借條寫著被告欠原告一萬塊錢。現存的事實說明被告在過去的某個時間向原告借過錢。因為經驗告訴我們一個人不會無緣無故地給別人寫欠條
換言之，證據就是現在存在的為我們能看到的事實，這個事實根據人類的生活經驗是能夠推導出來一個發(fā)生在過去的事實的。這種用來證明發(fā)生在過去的事實的現存的事實就把它稱為證據。這就是所謂的證據的概念。
二、證據的特征
證據的包括三個基本特征包括：客觀性、關聯(lián)性、合法性。這三個特征講的是證據材料的證據能力。
證據能力就是一個證據材料有資格成為法官判斷過去事實的依據。反之，如果它不具有證據資格的話就不具有證據能力。客觀性、關聯(lián)性、合法性就是衡量一個證據是不是能成為法官判斷事實依據的資格。證據的三個特性是證據材料走進法庭、法官自由心證的入門的條件。
第一個特性強調證據必須有一個客觀性。它有兩個含義，一是證據材料本身的真實性。二是證據材料本身是客觀存在的，不是主觀想象出來的。例如原告向法官說昨天晚上做了一個夢，夢見上天告訴說錢是被被告偷的。夢境并沒有客觀性而是主觀想想象出來的。
第二個特性是證據的必須與待證事實有關聯(lián)性?，F實證據與過去事實有無關聯(lián)性就是運用經驗是否把兩個東西聯(lián)系起來。例如，黑眼圈現在的事實與這個人昨晚沒有睡好，經驗告訴我們是有關聯(lián)性的。又比如說，一個人第二天早上神采奕奕，與他昨天晚上打麻將輸了錢就沒有關聯(lián)性，在生活中兩者沒有存在聯(lián)系，因此，就沒有關聯(lián)性。關聯(lián)性是根據生活經驗來判斷的。在判斷證據方面強調經驗的存在，在西方國家對法官都有年齡要求，年輕人不能當法官，只有生活閱歷豐富、中年以后的人才可以當法官。
在外國，不同的法庭對法官的要求不同。比如審理離婚案件的法庭，對于法官必須是有婚姻經歷并且是中年以上。裁判者對于婚姻要有經驗。如果一個沒有結婚甚至沒有戀愛經驗剛剛畢業(yè)的小伙子，對一個丈夫因為自己妻子做飯草率而提出離婚的事情就會不理解。
證據的合法性是考核的重點，強調兩方面的內容，一是證據形式的合法性，二是證據收集過程的合法性。我國民事訴訟法中明確規(guī)定有七種形式訴訟證據包括書證、物證、證人證言、視聽資料、勘驗報告及鑒定結論。當事人向法官提供的證據材料必須是七種中的一種，否則就會認為不具有合法性。
證據收集過程的合法強調，
第一，法院在收集證據的過程中，不能采用刑訊逼供的方法。刑迅逼供是嚴重違反證據收集程序的。如果用這種方法收集的即使是真實的，也不會被法庭采納。
第二，當事人在自行收集證據時，收集的手段不能侵犯對方當事人的人身權利。妻子懷疑丈夫包二奶，就雇請私人偵探跟蹤丈夫，有一天私人偵探報告說他的丈夫和情人進入一個房間里，這個妻子就雇傭開鎖匠把房門強行撬開，用攝錄機把丈夫和情人通*的鏡頭拍下來，這是可以證明丈夫有通*行為，但是她這種行為侵犯了他丈夫及情人的人身權。首先，破門而入，侵犯了憲法中公民住宅不受侵犯的權利；拍攝隱私鏡頭，侵犯了隱私權。因此，即使妻子的證據真實，但是在證據收集過程中違反了證據收集的合法性，而不會被法庭所采納。
以上說的三種特性是判斷證據材料有無證據資格的條件。如果違反其中任何一個，哪怕證據是真的，最終也不會被法庭采納。
民事訴訟證據的上述三個特征直接決定了有關證據材料證據能力的有無，所謂證據能力，是指一種證據材料成為證據的資格。上述三性并不能決定證據的證明力。
第二節(jié) 民事訴訟證據的分類
本節(jié)所講的分類并非根據法律條文進行的分類，而是根據證據的功能而進行的學理上的分類。
一、本證與反證
負有證明責任一方當事人為了證明自己主張所提出的證據為本證；不負有證明責任一方當事人為了反駁對方主張所提出的證據為反證。本證與反證必須與證明責任的分配相結合。
證明責任一個法官面對原被告雙方的陳述有三種心理狀態(tài)。
比如說原告說被告借了錢，被告有沒有向原告借過錢，法官的心理狀態(tài)分為三個層次：第一個層次不信；第二個層次法官相信；中間的層次是半信半疑。如果法官不相信被告向原告借錢，就宣告原告敗訴，
如果法官對于原告與被告有無債務關系，處于半信半疑狀態(tài)，就會規(guī)定證明責任
所謂證明責任是指一種風險，強調法官的心理狀態(tài)處于一種半信半疑的狀態(tài)時，由其中的一方當事人承擔不利的后果。例如說本案的證明責任由原告來承擔，就是法官的心理狀態(tài)處于半信半疑狀態(tài)時，本案的不利后果就由原告來承擔，就認為被告沒有向原告借過錢。
如果這個案件的證明責任由被告來承擔，當法官不知道被告有沒有向原告借過錢時，就認定被告向原告借過錢。判決被告敗訴。結合證明責任的原理及本證和反證的概念，本證是負有證明責任一方所承擔的一種證明活動。而反證是不負有證明責任的一方反駁對方的一種證明活動。
假設本案的證明責任是由原告來承擔的。原告的證明活動達到使法官相信地步。不負有證明責任被告，他反駁原告所說的話，所使用的證據只要使法官處于半信半疑的狀態(tài)。被告就可以勝訴。
區(qū)別本證與反證的作用在于強調本證的效果與反證的效果是不同的，本證需要是法官建立心證，即讓法官“相信”，反證不需要讓法官“不相信”，只需要讓法官半信半疑就可以了。故此，本證的負擔要高于反證。
二、原始證據與傳來證據
直接來源于案件客觀事實的證據為原始證據；在經過一定環(huán)節(jié)后，間接來源于案件客觀事實的證據為傳來證據。
例如一份合同的原件就是原始證據，而這個合同經過復印之后復印件就是傳來證據；又比如說用錄像機拍下來的現場的母帶，經過復錄后產生了復制的帶子，復錄的帶子就是傳來證據。區(qū)分證據與傳來證據的意義所在兩種證據的證明力是不一樣的。
證明力是對于案件事實的證明力度。原始證據與傳來證據均能夠證明案件事實，區(qū)別兩種證據的意義在于：原始證據的證明力要大于傳來證據的證明力。當原始證據與傳來證據的內容相矛盾時，法院將采信原始證據。因為偽造傳來證據比原始證據要容易。
比如說有一份合同原件。標的金額為一萬元，如果當事人想把一萬元改成一千元，就必須去掉一個零，必須尋找一些特殊的藥水涂改它，是比較困難的。但是如果要偽造復印件，就可以用一小張白紙把零蓋住，再用復印機復印。
三、直接證據與間接證據
單獨憑借某一證據就能證明案件事實的，該證據就是直接證據，如單憑借款合同或者借據就可以證明雙方當事人借貸關系的存在。
單獨憑借某一證據不能證明案件事實，但該證據與其他證據相互印證之后，亦能證明案件的事實，該證據就是間接證據。例如一份合同原件，上面寫著李四向張三借一萬元，并承諾于2005年1月1日將錢還清，這份借款合同是一份直接證據。孤證也是可以定案的。
但是如果張三借李四錢后沒有打欠條，張三為要回錢就提供以下證據：張三某段時間手頭拮據、王五目睹張三曾在某天晚上到李四家中、吳七目睹張三從李四家中出來時手持一厚厚的信封，并且逢人便夸李四心腸好、劉八親眼目睹張三從一個信封中取出1萬元還給了債主。上述證據單獨均不能證明張三曾向李四借款1萬元，但在相互印證之后卻能夠證明該事實。因此為間接證據。區(qū)分間接證據和直接證據的意義在于：如果在法庭上只看見一份證據，如果這份證據是直接證據就可以定案；如果是間接證據，就要提醒法官間接證據孤證不可定案。即使有若干個間接證據在一起，必須考察這些證據在一起是否相互矛盾，是否能組成一個不會攻破的證據鎖鏈。
第三節(jié) 民事訴訟證據的種類
本節(jié)所講的種類是根據《民事訴訟法》的規(guī)定而列舉的法定證據種類。我們國家的《民事訴訟法》一共規(guī)定了七種法定證據，下面一一來學習。
一、書證
1.概念：書證的本質強調用證據的內容來證明案件事實，證據本身并不一定是“書”。
例如金庸的小說《鹿鼎記》中有一個情節(jié)：韋小寶在神龍教教徒的指引下，把一塊大石碑運到了神龍島上，石碑上寫的是蝌蚪文，他假意背誦這些蝌蚪文，內容是洪教主是先夫有獎，受予天其，神龍教日后必定一統(tǒng)天下洪教主最終能登上皇帝的寶座。這個石碑的碑文就是證據，證明對象是洪教主福大命大，洪教主日后的成就會高于皇帝。
這是一個一個證明對象，石碑是一個證據。石碑不是書，但它是一個書證，因為石碑的證據是依照內容來證明案件的事實的。所以我們強調書證本身并一定是書，書證只要以自身的內容來證明案件的事實的話就叫書證。
2.書證的分類
（1）處分性書證與報道性書證；處分性書證是指在書證中涉及到產生變更或者消滅一定法律關系內容。報道性書證是書證中的內容不涉及到產生變更和消滅法律關系內容。譬如說原告雙方簽訂的合同是一份典型的處分性書證，合同當中對合同關系予以建立，并對合同的內容做出明確約定。
報道性書證比如說在以前的皇宮內部是有一些存檔的，存檔一般就是皇帝的起居住，就是把皇帝的日常生活的起居細節(jié)記錄下來。這種書證并沒有產生變更或消滅某種法律關系，而是把一個事實的過程客觀的記錄下來，這種書證叫做報道性書證。
（2）特別書證和一般書證：一般書證是指書證的形勢在法律上是沒有法律約定的，沒有明確要求。沒有明確要求的書證是一般書證。相對應，如果法律對一個書證的形勢是有一般要求的就叫做特別書證。
例如，房產證是一個書證，是一個證明房屋產權歸屬的書證。房產證是一個特別書證。因為我們國家對房產證的格式和樣式都有一個明確規(guī)定。如果房管部門給寫一張白紙，上面蓋一個公章說，該房屋歸某某所有，這個房產證是沒有房產證的效力的，因為他不屬于法律規(guī)定的形勢。故此，我們區(qū)分特別書證和一般書證的目的在于，如果法律對于某個書證規(guī)定為特別書證。而這個書證又沒有達到法律要求的形勢。它是不會產生相應的證據效力的。特別書證，如果不符合法定形式則沒有效力。
（3）公書證和私書證：公書證是指由國家機關報所制定的書證。私書證是由國家機關以外的個人或私企非國家機關所制度的書證。區(qū)分公書證與私書證的目的在于公書證的證明力要高于私書證。如果一份公書證和一份私書證它們的證明對象一樣，內容相矛盾，法院肯定會采取公書證而不會采取私書證。
二、物證
用外部物理形態(tài)來證明案件事實的證據為物證。
我們必須把它和書證區(qū)別開來。有的同學認為書證與物證很好區(qū)別，一個是以外部客觀的物理特征來證明客觀事實，一個以內容證明案件事實，為什么容易混淆呢？在司法學當中并不是這么簡單的。例如：現有一個證據
大家考慮，一本燒毀的賬本是書證還是物證呢。我想現在馬上說出結論的同學可能是錯誤的。因為我們要衡量這個證據是書證還是物證，必須看一下他的證明對象是什么。因為只有我們搞清楚了證明對象，才能知道這個證據用什么東西來證明事實。
假設我們的證明對象是某會計企圖毀滅證據，很明顯，一本燒毀了一半的帳本是用它的外部形態(tài)，用它曾經的被燒毀一半這一外部形態(tài)來證明事實的。這時，它是一種物證。如果我們要證明的不是會計企圖毀滅證據，而是要證明帳目有問題。一本燒毀了一半的帳本怎么來證明帳目有問題呢？通過看另外一半沒有被燒毀的帳本的內容，我們可以發(fā)現帳目有問題，很明顯，這是用帳本中的內容來證明案件中的事實的。因此這就是一個書證。
因此，我們在判斷一個證據是書證還是物證時，我們不要倉促下結論，必須首先看清楚究竟這個證據的證明對象是什么，然后再看一下這個證據是用它的內容還是用它的外部物理特征來證明證明對象的。
三、視聽資料
視聽資料主要是指錄音、錄像、計算機的存儲。視聽資料的共同特征是依靠磁來記錄事實記錄音像。曾經有一個故事，新疆有一座山叫自鳴山，有一對情侶晚上散步到了自鳴山，在山下坐著，就聽到風中傳來一陣幽幽的女聲，這種聲音從風中在山中傳出來，散步的情侶就以為是碰上女鬼了，后來，經過科學家研究，其實這座山是一座磁山，磁山上的所有砂子都具有磁性。這些磁砂經過風吹或日曬后就具備了某種條件，就可以把以前的人在山下所說的話錄下來。
遇到其它條件，比如說一陣風刮過來，沙子就會相互磨擦，就會像錄音機一樣將曾經錄下來的聲音重新播放出來。于是那對在磁山下散步的情侶就聽到了以前的人在山下所說的話。不是碰上女鬼，而是碰上了大的錄音機而已。
所有用磁力來記載音像的證據都稱為視聽資料。視聽資料能夠掌握它的證明力就可以了。但是視聽資料具有兩個不好的特征：
（一）視聽資料具有片段性，容易斷章取義，不能再現事實的全貌。比如說，一天晚上，一個房間的幾個朋友在打麻將。為了模仿電視中的賭博情節(jié)，就用撲克牌作賭注，每張牌的面值是一百萬。
這一百萬在他們的真實含義中只是一個西瓜，兩百萬是兩個西瓜，如果是一千萬就是一頓飯。如果一個人在打麻將時作了錄音，錄音上說：今天晚上我們算一下賬，你最終欠我兩百萬，要在一個星期內支付。另一個人說，這個周末就把這兩百萬給你。這兩百萬就是周末把兩個西瓜拿回宿舍給他們吃。如果我們不把這段錄音放在事實的背景下面，很可能變成某人欠另外一個人兩百萬人民幣，并且同意在本周末把兩百萬支付給債權人。因此，視聽資料本身具有片段性。不能再現事實的全貌。
（二）是由于視聽資料容易偽造。在網上大家可能會看到一些移花接木的照片，比如把明星的頭像放在一個人身上，把一個健美先生的身子放在一個普通人下面。這引起現象說明視聽資料是很容易偽造的。由于這兩個原因，所以視聽資料的可信性是比較低的。只有錄像錄音有其他證據相互輔助，才能作為定案的依據。故此視聽資料一般只能作為間接證據使用，不可孤證定案。