概 述
《民法通則》（以下簡稱《民通》）及人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）在我國律考中的地位有一個歷史的變化過程。在1995年以前，《民通》及《民通意見》在每年律考中的分值都在60分以上，個別年份甚至在到80分以上（如1993年）。但隨著我國民商事法律、法規(guī)體系的逐步完善，尤其是1995年《擔保法》和1999年《合同法》的先后頒行，《民通》及《民通意見》在律考中的分值逐漸下降，近三年來穩(wěn)定在25分左右。從某種意義上講，對《民通》及《民通意見》的兩項最重要制度——物權(quán)與債權(quán)制度的考查在很大程度上已移至《擔保法》和《合同法》上來。至于其他民商事特別法，如《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》、《保險法》、《票據(jù)法》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》等，也在一些具體制度的考查上搶去了《民通》及《民通意見》的傳統(tǒng)地盤。當然，即使如此，《民通》及《民通意見》。仍不失律考中的大法身份和民產(chǎn)事立法的基本法地位，值得我們給予足夠的重視。從了近幾屆的分析，本法的側(cè)重點包括：
1民法基本原則；
2公民的民事行為能力分類；
3監(jiān)護制度；
4宣告失蹤、宣告死亡；
5法人的一般規(guī)定；
6民事法律行為分類；
7代理制度；
8物權(quán)的一般規(guī)定；
9物權(quán)體系、內(nèi)容及效力；
10債的一般規(guī)定；
11無因管理和不當?shù)美畟?BR> 12特殊侵權(quán)種類；
13人格權(quán)種類；
14時效制度；
15涉外民事關(guān)系的法律適用。
以上列的一長串清單中，《民通》及《民通意見》在我國民商事立法中的基礎(chǔ)性地位可見一般。民法理論博大精深，體系宏大，各項制度之間關(guān)聯(lián)密切，每個法條往往會涉及重大的基本理論問題。對此，我們在分解評述一些重點法條時，將盡量同時介紹重要的民法基本理論，以有助于讀者從全局和根本上把握第個法條的精深法理所在。
就《民通》與《民通意見》的關(guān)系而言，從律考角度講，其后者較前者更為重要?！睹裢ā范嘣瓌t性、概括性規(guī)定，而《民通意見》更重可操作性、具體性。近年來律考所考查的知識點比較細節(jié)化，對《民通意見》的具體規(guī)定考查的力度更大。因此，考生對《民通意見》的具體規(guī)定務(wù)必精益求精，細之又細。為此，我們將重點分解評述《民通意見》的法條，請讀者明察。
最后要交待的是，由于以上的提到的一系列民產(chǎn)事立法的出臺，使得分別頒行于1986年、1988年的《民通》及《民通意見》的個別條文已明顯過時而不再適用。而許多考生往往并不能辨別出這些條文，只知不同立法規(guī)定之間存在諸多沖突而頓生無所適從之感，大大影響了復(fù)習(xí)的進度和質(zhì)量。為此，我們將重點解決這一問題，一一指出《民通》及《民通意見》的過時條文。而對于《民通》僅作了原則性、概括性規(guī)定，《合同法》、《擔保法》作出了詳細、具體規(guī)定的法律制度，我們將其放在《合同法》、《擔保法》的相應(yīng)條文中詳細分解評述，在《民通》的相應(yīng)條文的“意見分解”中將指出應(yīng)參考的《合同法》《擔保法》條文，或干脆不再列出相應(yīng)《民通》條文。例如，《民通》第6章第2節(jié)“違反合同的民事責(zé)任”（第107——122條）所涵蓋，所以我們就不再列出《民通》的這些條文，讀者只復(fù)習(xí)《合同法》相應(yīng)條文的“意思分解”即可。這樣一來，《民通》的復(fù)習(xí)負擔就大大減輕了。
一重點法條
第9條
第10條
相關(guān)法條《民通意見》第10條
意思分解
1公民是指具有一國國籍的自然人。自然人除包括公民外，還包括外國公民和無國籍人。《民通》將公民、自然人并用自然人替代了公民的提法。
2公民的民事權(quán)利能力指公民享有民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的資格，始于出生終于死亡。據(jù)此，胎兒不具有民事權(quán)利能力，故法律對胎兒給予了特殊保護（《繼承法》第28條）。
3注意出生時間的證明（《民通意見》第1條）：
（1）首先以戶籍證明為準；
（2）無戶籍證明的，以醫(yī)院出具的證明為準；
（3）沒有醫(yī)院證明的，參照其他證明認定。
二重點法條
第11條
第12條
第13條
第14條
相關(guān)法條《民通意見》第2、6條；《合同法》第47條。
意思分解
公民的民事行為能力的分類，與民事行為的效力聯(lián)系密切，為民法學(xué)基礎(chǔ)，亦為律考重點。特別注意：
1 16周歲以上不滿18周歲公民的民事行為能力的認定（第11條第2款；《民通意見》第2條）。
2限制行為能力、無行為能力的公民純獲利益的行為有效（《民通意見》第6條）。
3注意區(qū)分第13條“不能辯認”與“不能完全辯認”的區(qū)別。
4監(jiān)護人是法定代理人的同義詞（第14條）
三重點法條
第15條
相關(guān)法條《民通意見》第9條。
意思分解
1公民首先以戶籍地為住所。
2當經(jīng)常居住地與戶籍地不一致時，以前者為住所。
3經(jīng)常居住地指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，住醫(yī)院治病除外。
4特別注意《民通意見》第9條第2款；公民戶籍遷出后遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍地為住所。
四重點法條
第16條
相關(guān)法條《民法通則》第17條；《民通意見》第12——18、第21條、第23條。
意思分解
監(jiān)護制度一直是律考重點，考查側(cè)重于兩個方面：監(jiān)護人的指定和監(jiān)護人的法律責(zé)任。我們先以第16條為中心，層層分解第一個問題。第二個問題見第18、133條的“意思分解”。
1未成年人的監(jiān)護人首先是其父母（法定代理人）。
2父母死亡或無監(jiān)護能力的，有監(jiān)護資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護人（《民通意見》第16條）。
3對擔任監(jiān)護人有爭議的，由有關(guān)單位指定，本法第16條第2款抽列順序即是指定監(jiān)護人的順序。監(jiān)護人可以不限于1人（《民通意見》第14條）。
4對指定不服可以起訴；且指定是設(shè)定監(jiān)護人爭議訴訟的前置程序（《民通意見》第16條）。
5一旦指定，即不得自行變更。否則，由變更前后的監(jiān)護人共同承擔監(jiān)護責(zé)任（《民通意見》第18條）。
6特別注意夫妻離婚后的子女監(jiān)護問題（《民通意見》第21條）。
（1）離婚后的夫妻雙方均是子女的監(jiān)護人；
（2）但具有下列情形之一，且法院認為可以取消監(jiān)護資格的，未與子女共同生活的一方無監(jiān)護權(quán)；A對子女有犯罪行為的；B對子女有虐待行為的；C對子女明顯不利的。
7了解《民通意見》第23條的規(guī)定。
不要混淆
1依《民通意見》第21條規(guī)定，不經(jīng)人民法院認可，離婚后的夫妻一方無權(quán)取消另一方對子女的監(jiān)護權(quán)。
2為精神病人指定監(jiān)護人的程序同未成年人基本相同，區(qū)別在于有監(jiān)護資格的人的順序不范圍不同（第17條第1款）。但是，為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護人，應(yīng)適用關(guān)于未成年人的規(guī)定（《民通意見》第13條）。
3注意民法上“近親屬”的范圍（《民通意見》第12條）。
五重點法條
第18條
相關(guān)法條《民通意見》第10、20、22條。
意思分解
1了解監(jiān)護職責(zé)內(nèi)容，共計六項（《民通意見》第10條）。尤其注意：非為被監(jiān)護人利益的，不得處理被監(jiān)護人財產(chǎn)（第18條第1款）。
2監(jiān)護既是一項權(quán)利，更是一項義務(wù)。監(jiān)護人不履行職責(zé)（不作為）或侵害被監(jiān)護人權(quán)益的（作為），應(yīng)承擔責(zé)任（第18條第3款）。其他有監(jiān)護資格的人或單位可起訴追究其責(zé)任或撤銷其資格。
3特別注意《民通意見》第20條，追究監(jiān)護人責(zé)任的普通程序之訴與變更監(jiān)護人的特別程序之訴應(yīng)分別審理。參見《民訴意見》第198條。
4重點掌握委托監(jiān)護問題（《民通意見》第23條）：
（1）委托監(jiān)的，被監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任由委托人承擔；但允許另行約定。
（2）被委托人有過錯之情形下，委托人與被委托人負連帶責(zé)任。換言之，委托人對被監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任承擔無過錯責(zé)任，被委托人承擔過錯責(zé)任。
六重點法條
第20條
第21條
第22條
相關(guān)法條《民通意見》第24、2830——35條；《民事訴訟法》第166、168條。
意思分解
1申請宣告失蹤的“利害關(guān)系人”包括申請人的近親屬及其有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人（《民通意見》第24條）。
2注意宣告失蹤的管轄法院：下落不明人住所地基層人民法院（《民事訴訟法》第166條），或者最后居住地的基層人民法院（《民通意見》第28條第2款）。
3宣告失蹤的最重要法律后果即是指定財產(chǎn)代管人。應(yīng)注意：
（1）無民事行為能力、限制行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人為當然代管人；
（2）其他人失蹤的，人民法院指定代管人的范圍并不限于第21條所列人員（《民通意見》30條）；
（3）代管人在有關(guān)失蹤人的訴訟中，有充當原告或被告的資格（《民通意見》第32條）；
（4）代管人不履行代管職責(zé)（不作為）或侵犯失蹤人權(quán)益的（作為），其他利益關(guān)系人可起訴追究責(zé)任或變更代管人；同時提起的，應(yīng)分別審理（《民通意見》第35條）。
不要混淆
《民通意見》第34條規(guī)定宣告失蹤案的公告期為半年，《民事訴訟法》第168條規(guī)定為3個月，存在著沖突，應(yīng)以后者為準。
七重點法條
第23條
第24條
第25條
相關(guān)法條《民通意見》第25、27、29、36——40條；《民事訴訟法》第167、168條。
意思分解
宣告死亡制度是律考重點，應(yīng)予詳細掌握。
1與宣告失蹤不同，申請宣告死亡的利害關(guān)系人是有順序之分的，換言之，當存在在先順位人時，在后順位人即無申請權(quán)。但申請撤銷死亡宣告則不受順序限制（《民通意見》第25條）。
2戰(zhàn)爭期間下落不明的，申請宣告死亡的期間是4年而非2年（《民通意見》第27條）。
3宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，經(jīng)在關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存的，公告期間3個月（《民事訴訟法》第168條）。
4撤銷死亡宣告的法律后果是律考熱點和難點。其法律后果包括：
（1）被宣告死亡時間與自然死亡時間不一致的，以后者為準，自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡的法律后果相抵觸的，以其實施的民事法律行為為準（《民通意見》第36條第2款）。
（2）被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，依繼承關(guān)系取得人應(yīng)返還原物；原物不存在的，應(yīng)予適當補償（而非相應(yīng)補償）（〈民通意見〉第40條）。
（3）第三人合法取得被撤銷死亡宣告的人的財產(chǎn)的，可不予返還（〈民通意見〉第40條）。
（4）特別注意夫妻關(guān)系的恢復(fù)問題（〈民通意見〉第37條）。
（5）子女被收養(yǎng)的效力問題（〈民通意見〉第38條）。
（6）惡意利害關(guān)系人的侵權(quán)責(zé)任（〈民通意見〉第39條）。
不要混淆
1宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序（〈民通意見〉第29條）。
2宣告失蹤或者宣告死亡由申請人決定，同一順序的利害關(guān)系人的申請人不一致的，由宣告死亡（《民通意見》第29條）。
3被宣告死亡的人的死亡日期是指判決宣布之日（《民通意見》第36條）。
八重點法條
第26條
第29條
相關(guān)法條《民通意見》知41、42、45、138條。
意思分解
1個體工商戶可起字號，有權(quán)申請商標（《民通意見》第138條）。
2起字號的個體工商戶在民訴中以戶主為訴訟當事人而非以字號為當事人，這一點區(qū)別于個人合伙（《民通意見》第41、45條）。
3注意個人經(jīng)營與家庭經(jīng)營的個體工商戶承擔責(zé)任的區(qū)別（《民法通則》第29條；《民通意見》第42條）。以家庭財產(chǎn)承擔責(zé)任的情形有：
（1）家庭經(jīng)營的；
（2）以家庭共有財產(chǎn)投資的；
（3）收益的主要部分供家庭成員享用的。
九重點法條
第36條
相關(guān)法條《民法通則》第37、41、50條。
意思分解
本條是關(guān)于法人的基本規(guī)定。相關(guān)知識點有：
1法人分類
我國法和外國法對法人分類是不同的。我國現(xiàn)行法律對法人作如下分類：法人包括企業(yè)法人和非企業(yè)法人，企業(yè)法人包括公司制企業(yè)法人和非公司制企業(yè)法人，非企業(yè)法人包括機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會法人。
其中，基金會法人屬于社會團體法人之一種，但也有將其與社會團體法人等并列的。
國外法對法人的基本分類：
法人分為公法人和私法人，私法人分為財團法人和社團法人，社團法人分為營利性社團法人和公益性社團法人。
依此分類，基金會法人屬于財團法人之一種，而非屬社團法人范疇。
2法人的民事權(quán)利能力、行為能力與公民的差別：
（1）法人的民事權(quán)利能力存續(xù)時間及范圍同行為能力一致；
（2）法人之間的民事權(quán)利能力呈現(xiàn)差異性；
（3）法人不享有公民人身屬性的權(quán)利能力，如結(jié)婚能力等。
3法人的一般特征：
（1）法人具有獨立于其成員的人格；
（2）法人具有獨立于其成員的財產(chǎn)；
（3）法人具有獨立的責(zé)任能力，即有限責(zé)任。
其中，法人的有限責(zé)任，實質(zhì)含義應(yīng)是指法人以其全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔無限責(zé)任，法人的成員以出資額為限承擔有限責(zé)任。
法人成員是指投資于法人的民事主體，如公司股東即是公司法人成員，有別于法人的工作人員。
法人的有限責(zé)任在現(xiàn)代法上并非絕對，當法人成員惡意利用法人獨立人格和有限責(zé)任去侵害法人債權(quán)的利益時，得適用“揭破法人面紗”的原則，直索法人成員的無限責(zé)任。
4了解法人成立的四個條件（第37條），注意企業(yè)法人成立條件還包括組織章程。
十重點法條
第38條
第43條
相關(guān)法條本法第49條，《民通意見》第58、62、63條；《合同法》第50條。
意思分解
讀者應(yīng)了解下列有關(guān)法定代表人的理論知識：
1我國法上的法定代表人是法人機關(guān)的一種，實行單一法定代表人制：通常情形下法人的正職負責(zé)人（如董事長）是法定代表人。
2法人的法定代表人與代理人的法律地位不同。法人與代理人是委托代理關(guān)系，代理權(quán)源自法人的單方授權(quán)。而法定代表人與法人之間是代表法律關(guān)系，代表權(quán)是由法律和章程規(guī)定的，法定代表人的職務(wù)行為當然就職是法人的行為，故有成立表見代表之說（《合同法〉第50條）。
3注意追究法定代表人民事責(zé)任及民事制裁的規(guī)定（〈民通意見〉第62、63條；〈民法通則〉第49條）。
不要混淆
依〈民通〉第43條及〈民通意見〉第58條，企業(yè)法人要對其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動向第三人負責(zé)。法人承擔對第三人責(zé)任后，可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責(zé)任。
十一重點法條
第40條
第45條
第46條
第47條
相關(guān)法條〈民通意見〉第59、60條；〈公司法〉第189、190條）。
意思分解
1清算期間，法人的民事權(quán)利能力和行為能力并未終止，但僅限于清算范圍內(nèi)的活動，不得再進行經(jīng)營活動（第40條）。
2了解企業(yè)法人終止的四個原因（第45條）。
3了解不同終止情形下清算組織的組成方式是不同的，應(yīng)掌握各種情形下的組成方式（本法第47條；〈民通意見〉第59條）。
4注意〈民通意見〉第60條第2款：清算組織的訴訟當事人資格。
十二重點法條
第51條
第52條
第53條
意思分解
最近幾年律圪鮮有考查聯(lián)營制度的試題，考生可對聯(lián)營制度作一般了解。
1聯(lián)營的三種形式：
（1）法人型聯(lián)營。租用企業(yè)法人的規(guī)定（本法第51條）。
（2）合伙型聯(lián)營。適用合伙的規(guī)定（本法第52條）。
（3）合同型聯(lián)營。適用契約的規(guī)定（本法第53條）。
2重點注意聯(lián)營協(xié)議中的兩類無效條款：
（1）保底條款。聯(lián)營一方雖向聯(lián)營組織投資并參與共同經(jīng)營，分享盈利，但不承擔聯(lián)營的虧損責(zé)任。在聯(lián)營虧損時，仍要收回其投資和收取固定利潤的條款。此類條款應(yīng)予確認無效。
（2）明為聯(lián)營，實為借貸條款。聯(lián)營一方向聯(lián)營組織投資，但不參與共同經(jīng)營，也不承擔虧損，不論盈虧均按期收回固定利潤。該條款即典型的〈民通〉第58條衛(wèi)生紙（七）項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的”隱匿行為，屬于無效合同條款。該條款違反了我國金融法規(guī)關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間非法資金拆借的規(guī)定，應(yīng)當確認無效。其處理結(jié)果是：除本金可以近還外，對出資方已經(jīng)取得的或約定取得的利息應(yīng)予收繳；對另一方則應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款。
十三重點法條
第54條
意思分解
有關(guān)民事法律行為的法學(xué)理論比較深奧，考生應(yīng)掌握基本理論背景。
1民事法律行為的地位
民事法律關(guān)系是民事法律規(guī)范調(diào)整人們之間的社會關(guān)系過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種。民事法律規(guī)范本身并不能在當事人之間引起民事法律關(guān)系，只有在一定的法律事實發(fā)生后，才能使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。那么，民事法律行為就是作為一種民事法律而在民事法律關(guān)系中發(fā)揮作用的。民事法律事實可分為：行為和事件，行為分為事實行為和民事行為，民事行為又分民事法律行為、效力待定的民事行為、可變更、可撤銷的民事行為、無效民事行為，事件分為自然事件和社會事件。
2民事法律行為的特征
（1）民事法律行為是民事主體以達到一定民事法律后果為目的的行為，是民事主體創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的最主要方式。
（2）民事法律行為為意思表示為要素。意思表示是行為人將其期望發(fā)生法律效果的內(nèi)心意愿以上定方式表達精干外部的行為。它可以分解為三個部分A當事人出于某種動機而希望發(fā)生一定法律效果的意愿，為“效果意思”；B效果意思表達于外部即為“表示意思”；C當事人將效果意思表示于外部的行為，則為“表示行為”。
民事法律行為由一個或數(shù)個意思表示要素構(gòu)成，無意思表示即無民事法律行為，這是民事法律行為區(qū)別于其他法律事實的標志。
（3）民事法律行為是具有法律拘束力的合法行為。
3民事法律行為的分類
（1）單方、雙方、多方法律行為。
（2）單務(wù)、雙務(wù)法律行為。
這是依法律行為申請當事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否相互對待百分的。分類意義在于正確確認法律行為的成立及其效力。如雙務(wù)法律行為中存在履行抗辯權(quán)，一方因可歸責(zé)于己方的原因?qū)е虏荒苈男辛x務(wù)時，他方得解除法律關(guān)系并要求賠償損失。而單務(wù)法律行為無此效力。
（3）有償、無償法律行為。依民事法律行為是否存在對待給付而劃分。對待給付是指一方為獲取對方提供的利益而償村的代價。分類意義在于確立當事人權(quán)利義務(wù)的范圍及其責(zé)任后果的承擔。一般地說，有償法律行為義務(wù)袋子 的法律責(zé)任較之封鎖償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任要重。例如，贈與合同的贈與人、無償保管合同的保管人，無償委托合同的受托人都是在故意或重大過失情形下才承擔賠償對方的責(zé)任，而有償保管合同的保管人，有償委托合同的受托人有過錯即須承擔賠償對主聽責(zé)任（〈合同法〉第189、374、406條）。
（4）諾成、實踐性法律行為。依民事法律行為的成立是否以標的物實際交付為要件而劃分。實踐性法律行為，又稱要要物行為，指除當事人意思表示一致外，還須交付標的物始能成立的民事法律行為。如自然人之間的借貸合同、保管合同等（〈合同法〉第210、367條）。諾成性法律行為指僅以意思表示為成立要件的法律行為。大多數(shù)合同行為都是諾成性法律行為。
（5）要式、不要式法律行為。
4民事法律行為的種類
合同行為是最重要的民事法律行為，此外還包括了遺囑行為和婚姻行為。
不要混淆
在民事法律行為的分類中，單務(wù)、雙方法律行為同無償、有償法律行為并非一一對應(yīng)關(guān)系，即單務(wù)法律行為也可能是有償?shù)模p務(wù)法律行為也可能是無償?shù)?。前一種情形如約定有利息條款的自然的自然人之間的借貸合同（〈合同法》第210、211條）。
十四重點法條
第56條
相關(guān)法條《民通意見》第65、66條；《合同法》第10、11條。
意思分解
關(guān)于法律行為的形式分類及其法律意義，讀者可參考《合同法》第10、11條的“意思分解”的詳細分析。這晨僅提醒諸位注意：
1《民通意見》第65條，視聽資料也是民事法律行為形式的一種。
2《民通意見？第66條，本條將推定形式和沉默形式分別稱為的默示與不作為的默示。再次強調(diào)不作為的默示只有在法律有規(guī)定或當事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示而具法律意義。
十五重點法條
第58條
第59條
第60條
第61條
相關(guān)法條本法第55條；〈民通意見〉第68——74條。
意思分解
1第58條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實際上對〈民通〉第55條民事法律行為生效條件的反向詮釋。
2關(guān)于無效及可變更、可撤銷民事行為的詳細分析，請參考〈合同法〉第52、54條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們僅建議讀者熟悉一下〈民通意見〉第68——72條關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認定之規(guī)定。如欺詐的構(gòu)成應(yīng)同時具備四個條件：
（1）一方有欺詐的故意；
（2）一方實施了欺詐行為；
（3）另一方因?qū)Ψ降钠墼p行為而陷入錯誤認識；
（4）另一方因錯誤認識而作出了違反其真實意思的錯誤表示。
3特別注意〈民通意見〉第74條“雙方取得的財產(chǎn)”的范圍，包括：雙方已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。
4〈民通意見〉第73條第2款的規(guī)定同〈1）項相沖突，在合同行為領(lǐng)域內(nèi)不再適用。
十六重點法條
第63條
相關(guān)法條〈民通意見〉第77——79條；〈民法通則〉第64條。
意思分解
代理制度尤其是委托代理制度在律考中占有一席之地。應(yīng)付有關(guān)代理制度的試題，考生應(yīng)具備一定的理論修養(yǎng)。
1代理的法律特征可概括為四個方面：
（1）代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。
（2）代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。
（3）代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨立地向第三人為意思表示，代理人在代理關(guān)系中具有獨立的地位。
（4）代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。
2代理權(quán)行使的一般準則
代理由被代理人與代理人之間的內(nèi)容關(guān)系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關(guān)系構(gòu)成，其中內(nèi)部關(guān)系是核心，而內(nèi)部關(guān)系的基礎(chǔ)是代理權(quán)。換言之，代理制度的核心內(nèi)容就是代理權(quán)。代理人行使代理權(quán)時應(yīng)遵循的準則是：
（1）行使代理權(quán)須符合被代理人的利益；
（2）行使代理權(quán)須盡到職責(zé)要求。
違反行使代理權(quán)的一般準則，即構(gòu)成濫用代理權(quán)的行為。其構(gòu)成要件是：
（1）代理人擁有代理權(quán)（此點使濫用代理權(quán)行為區(qū)別于無權(quán)代理）。
（2）代理人初實施行使代理梳的行為；
（3）代理人的行為違反了行使代理權(quán)的基本準則；
（4）代理人的行為損害了被代理人的利益。
濫用代理權(quán)的行為分為三類：
（1）自己代理，即代理人自買自賣的行為；
（2）雙方代理，即同一代理人同時代理雙方當事人進行一項民事活動的行為；
（3）代理人與第三人惡意串通。
3代理的分類
（1）委托、法定指定代理
這是依代理權(quán)產(chǎn)生原因不同劃分的。重點掌握委托代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)，其根據(jù)在于被代理人的委托授權(quán)行為，形成書面文件的即是授權(quán)委托書，又稱代理證書。
（2）單獨、共同代理
依〈民通意見〉第79條，共同代理是數(shù)個代理人共同行使代理權(quán)的代理。注意掌握共同代理人的責(zé)任承擔，并非當然的連帶責(zé)任制。
（3）本代理、復(fù)代理
詳見下面第68條的“意思分解”。
不要混淆
代理是有區(qū)別于以下行為的：
1區(qū)別于委托。說見〈合同法〉第396條的“意思分解”。
2區(qū)別于行紀。說見〈合同法〉第414條的“意思分解”。
3區(qū)別于居同。說見〈合同法〉知424條的“意思分解”。
4區(qū)別于代表。六見前述本法第38條的“意思分解”。
5區(qū)別于轉(zhuǎn)達。依〈民通意見〉第77條，轉(zhuǎn)達人不能獨立地向第三人作出意思表示，其缺乏獨立的民事法律關(guān)系主體地位。這是與代理區(qū)別的標志。此時，轉(zhuǎn)達人可視為委托人的履行輔助人，輔助委托人完成民事行為。故轉(zhuǎn)達人由于過失未轉(zhuǎn)達可轉(zhuǎn)達錯誤（如電報局發(fā)錯了電報內(nèi)容）致第三人損失的，一般由委托人（意思表示人）負賠償責(zé)任，而轉(zhuǎn)達人對第三人不負責(zé)任。〈合同法〉第29條也有類似規(guī)定。
另外，考生應(yīng)注意代理事項的范圍。依〈民通意見〉第78條，依法或依約定須由本人親自實施的民事行為，不得代理，即使代理亦有無效。如婚姻登記訂立遺囑等行為。
十七重點法條
第65條第3款
第66條
第67條
相關(guān)法條〈合同法〉第48條；〈民通意見〉第83條。
意思分解
關(guān)于無權(quán)代理的內(nèi)容及效力，讀者可參考〈合同法〉第47、48條？quot；意思分解“，此處不贅述。這里我們重點提請諸位注意以上三個條文共規(guī)定了四個連帶責(zé)任，一向為律考重點，應(yīng)予重視。這四個連帶責(zé)任分別是：
1第65條第3款，委托書授權(quán)不明的；
2第66條第3款，代理人與第三人惡意串通的；
3第66條第4款，第三人惡意的無權(quán)代理；
4第67條，代理事項或代理行為違法的。
不要混淆
第66條第1款“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”，表明本人的沉默具有積極法律意義；〈合同法〉第48條第2款“被代理人未作表示的，視為拒絕追認”，表明本人的沉默具有否定性法律意義。二者截然相反，不可混淆。
十八重點法條
第68條
相關(guān)法條〈合同法〉第400條；〈民通意見〉第80、81條。
意思分解
復(fù)代理制度為律考一次大難點，應(yīng)予準確掌握（復(fù)習(xí)本條內(nèi)容時可參考〈合同法〉第400條的“意思分解”）。
1復(fù)代理又稱再代理、具有如下特征：
（1）復(fù)代理人是行使代理仍權(quán)限的人，其代理權(quán)限以原代理人的權(quán)限為限。
（2）代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人，代理人對復(fù)代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。
（3）復(fù)代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。
2委托代理人的復(fù)任權(quán)
復(fù)代理須具備如下條件始能成立：
（1）須是為了被代理人利益。
（2）須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復(fù)代理人的，也視為被代理人同意。何為“緊急情況”，可參見〈民通意見〉第80條的規(guī)定。
不要混淆
1注意〈民通意見〉第81要，因委托代理人的轉(zhuǎn)托不明，致第三人損失的責(zé)任承擔；
（1）第三人可要求被代理人賠償損失；
（2）被代理人承擔責(zé)任后，可向委托代理人追償；
（3）轉(zhuǎn)托代理人（復(fù)代理人）有過錯的，與委托代理人一起對被代理人負連帶責(zé)任。
2注意法定代理人無條件地當然享有復(fù)任權(quán)，而指定代理人原則上無復(fù)任權(quán)。
十九重點法要
第71條
第72條
第79條
相關(guān)法條〈民通意見〉第86、87、93、94條。
意思分解
在關(guān)所有權(quán)的基本理論背景，考生應(yīng)掌握：
1、 所有權(quán)的特征
（1） 所有權(quán)是完全物權(quán)。物權(quán)分為所有權(quán)和他物權(quán)，其區(qū)別在于所有人對財產(chǎn)享有完整的權(quán)利。正因為所有權(quán)是物權(quán)的一種，所以經(jīng)具有物權(quán)的基本效力和特征。
（2） 所有權(quán)是絕對權(quán)。即所有權(quán)權(quán)利主信是特定的，而義務(wù)主體是不特定的。
（3） 所有權(quán)是支配權(quán)，具有強烈的排他性。排他性道德表現(xiàn)在一物之一不得存在兩上所有權(quán)，即一物一權(quán)主義，其次表現(xiàn)在排斥他人干涉。
（4） 所有權(quán)具有追及效力和優(yōu)先效力。這也是物權(quán)的共同特征。追及效力是指物梳的標的物不論輾轉(zhuǎn)流入何人之手，物權(quán)人都可以依法向物的不法占有人索取，請示其反還原物。優(yōu)先效力包括兩個方面：第一，物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；第二，同一物之上數(shù)個物權(quán)并存時，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)。
（5） 所有權(quán)的客體僅限于有體物、特定物和獨立物。
（6） 所有權(quán)具有永恒性，無期限限制。
2、 所有權(quán)的權(quán)能
財產(chǎn)所有權(quán)包括四項權(quán)能：
（1） 占有。占有是主體對于物基于占有的意思進行控制的事實狀態(tài)。占有可作以下分類：
占有分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，無權(quán)占有分為善意占有和惡意占有。
務(wù)必掌握區(qū)分惡意占有與善意占有的意義：A善意取得的構(gòu)成要件之一就是第三人的善意占有，而惡意占有情形之下不成立善意取得；B時效取得的構(gòu)成要件之一就是取得對他人之物的善意占有，而惡意占有情形下不成立善意取得；C在不當?shù)美颠€上的區(qū)別。詳見本法第92條的“意思分解”；D在返還原物時的區(qū)別。善意占有人可要求所有人支付保管費用，并不返還已獲得的孳息，惡意占有人無權(quán)要求所有人支付費用，并有義務(wù)返還所獲得的孳息。
（2） 使用權(quán)。
（3） 收益權(quán)。發(fā)源地上收益主要是指孳息，孳息可分為天然孳息、法定孳息和射幸孳息。
（4） 處分權(quán)。
3、 所有權(quán)的取得
財產(chǎn)所有權(quán)的合法取得方式可作如下分類：
合法取得分為繼受取得和原始取得，繼受取得分為買賣，贈與，繼承，受遺贈，互易，原始取得分為勞動生產(chǎn)，孳息，添附，沒收、征收、征用、國有化，無主財產(chǎn)，拾行遺失物，先占，善意取得。
（1） 原始取得指依法最初取得財產(chǎn)的所有權(quán)或不依賴于所有人的意志而取得所有權(quán)；經(jīng)受取得又稱傳來取得，指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產(chǎn)的所有權(quán)。
（2） 混合是指不同所有人的財產(chǎn)互相摻合，難以分開并形成新財產(chǎn)；附合是拽不同所有人的財產(chǎn)密切結(jié)合在一起而形成新財產(chǎn)，雖未達到混合程序但非經(jīng)抗拒毀不能達到原來的狀態(tài)；加工是指一方使用他人財產(chǎn)加工改造成更高價值的新財產(chǎn)。
添附情形之下新財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，依以下方法確定（《民通意見》第86條）：A，是由當事人協(xié)商處理，或歸一方所有，或歸當事人共有。歸一方所有時，另車方有權(quán)獲得相應(yīng)的經(jīng)濟補償；B不能達成協(xié)議的，應(yīng)歸給新財產(chǎn)添附價值量的一方所有，但原所有人有權(quán)獲得適當?shù)慕?jīng)濟補償；C惡意添附的，原所有人有權(quán)要求添附人恢復(fù)原狀，賠償損失。
（3） 沒收、征收、稅收、征用、國有化等方式都是國家財產(chǎn)所有權(quán)取得方式。
（4） 無人繼承的財產(chǎn)、無人認領(lǐng)地財產(chǎn)、所有人不明的埋藏物、隱藏物等無主財產(chǎn)收歸國有（第79條第1款），但能證明應(yīng)歸公民、法人所有的埋藏物、隱藏物除外（《民通意見》第93條）。
（5） 拴行遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)歸還失主（第79條第2款）。
（6） 先占是對所有人自動放棄所有權(quán)的拋棄物，第一占有人依法取得所有權(quán)。
（7） 有關(guān)善意取得規(guī)則，請參見本法第78條的“意思分解”。
4、 有關(guān)財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，請參見《合同法》第133條的“意思分解”。
不要混淆：
考生還應(yīng)具備以下知識背景：
1、 了解物的分類及其區(qū)分意義
（1） 流通物，限制流通物，禁止流通物；
（2） 主物、從物；
（3） 特定物、種類物；
（4） 動產(chǎn)、不動產(chǎn)；
（5） 可分物、不可分物；
（6） 原物、孳息
2、 了解民事權(quán)利的基本分類
（1） 財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)；
（2） 絕對權(quán)、相對權(quán)；
（3） 支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。
二十、重點法條
第78條
相關(guān)法條：《民通意見》第88——92、177條。
意思分解：
共有是財產(chǎn)所有權(quán)制度的重要內(nèi)容，應(yīng)著重掌握如下幾點：
1、 按份共有制度
共有分這按從份共有和共同共有。按份菜有的法律特征在于：
（1） 按份共有人按照預(yù)先確定的份額分別對共有財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，并按份額承擔義務(wù)。
（2） 按份共有人有權(quán)分出、轉(zhuǎn)讓自己的份額，并無時間限制。
（3） 某一共人有轉(zhuǎn)讓份額時，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。
（4） 一個或內(nèi)個共有人未經(jīng)全體共有人同意而擅自處分共有財產(chǎn)的，對其他共有人不生效力；如果該擅自處分行為的受讓人為善意，可按善意取得規(guī)則處理，其他共有人得要求擅自處分人賠償損失。
2、 共同共有制度
共同共有制度的內(nèi)容較為復(fù)雜，也是律考重點和難點，應(yīng)予準確理解其法律特征：
（1） 共同共有依據(jù)共青團關(guān)系而產(chǎn)生，以共同叛亂的存在為前提。依我國法，這種共同關(guān)系包括：
A夫妻財產(chǎn)共有關(guān)系：B家庭財產(chǎn)菜人關(guān)系；C繼承開始后，遺產(chǎn)分割前的各繼承人、受遺贈人與之間的財產(chǎn)共有關(guān)系（《民通意見》第177條）；D當事人在合同中的約定共有人對財產(chǎn)為共同共有關(guān)系。
（2） 在共同共有中，共有財產(chǎn)不分份額。只有共同共有關(guān)系終止后，才能確定各共有人的份額。
（3） 共同人有人平等地享受權(quán)利、承擔義務(wù)。
（4） 共同共有關(guān)系存續(xù)期間，各共有人無權(quán)請求分割共有財產(chǎn)，部分共有人擅自劃分份額并分割共有財產(chǎn)的，應(yīng)認定為無效。
（5） 共同共有關(guān)系存續(xù)期間，對菜人財產(chǎn)的處分，必須征得全體共有人的同意。部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人為善意、有償取得的，可依善意取得原則處理；對其他共有人的損失，由擅自處分人賠償（《民通意見》第89條）。
3、 善意取得制度
善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三仍以后，如果受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依法取得該動產(chǎn)的所有人。受讓人在取得所有權(quán)后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人（占有人）賠償損失。
如前所述，作為財產(chǎn)所有權(quán)原始取得的一種方式，善意取得十分重要。我國法未明確確認該制度，但司法實踐一直是承認該制度的，《民通意見》第89條也間接涉及到了該制度，歷屆律考試題也多有相關(guān)考查。
善意取得的構(gòu)成要件：
（1） 受讓人取得財產(chǎn)時出于善意；
（2） 受主人取得的財產(chǎn)限于依法可以流通的動產(chǎn)；
（3） 受讓人必須通過有效交換方式而有償取得財產(chǎn)；
（4） 不法處分人占有財產(chǎn)是基于原權(quán)利人的意思。
特別注意要件之四，依此，不法處分人處分盜贓物、拾得物、漂流物、遺失的失散動物等財產(chǎn)的，不適用善意取得制度。
善意取得的法律后果表現(xiàn)在：
（1） 受主人取得財產(chǎn)所有權(quán)，原權(quán)利人喪失所有權(quán)，并不得受讓人追回財產(chǎn)；
（2） 不法處分人的非法所得應(yīng)作炒不當?shù)美颠€給原權(quán)利人，并賠償原權(quán)利的損失。
4、 共有財產(chǎn)的分割
分割方式包括三種：
（1） 實物分割；
（2） 變價分割；
（3） 作價補償。
注意《民通意見》第91條，共有財產(chǎn)為特定物，而且不能分割或分割有損其價值的，可折價處理。
5、 建筑物區(qū)分所有權(quán)制度
6、 建筑物區(qū)分所有權(quán)，是財產(chǎn)共有關(guān)系的新形式，是以下各項權(quán)利的結(jié)合“
（1） 專有部分、共有部分的所有權(quán)；
（2） 共有部分的專有使用權(quán)；
（3） 基地使用權(quán)；
（4） 成員權(quán)。
不要混淆：
共同共有在以下幾個方面區(qū)別于按份共有：
（1） 以共同關(guān)系為前提，按份共有無此要求；
（2） 共同共人有對共人財產(chǎn)平等享受權(quán)利、承擔義務(wù)，按份共有人按份額享受權(quán)利、承擔義務(wù)；
（3） 共同共有關(guān)系存續(xù)期，共同共有財產(chǎn)不得分割，按份共有人隨時可提出分出或轉(zhuǎn)讓自己份額的要求；
（4） 共同共有財產(chǎn)分割后，原共有人出賣自己分得財產(chǎn)的，若出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人有優(yōu)先購買權(quán)。換言之，共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)效力及于共有財產(chǎn)分割之后的原共有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)僅及于分出或轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)份額當時（《民通意見》第92條）；
（5） 共人財產(chǎn)性質(zhì)不清，部分共有人主張“按份”、部分共有人主張“共同”時，應(yīng)當認定為共同共有（《民通意見》第88條）。
二十一、重點法條
第80條
第81條
第82條
相關(guān)法條：《民通意見》第95、96、120條；《土地管理法》T經(jīng)62條。
意思分解：
1、 在民法上，通常將他物權(quán)分作兩類：用益物權(quán)和擔保物權(quán)。用益物權(quán)是以物的使用、收益為目的的物權(quán)。傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)包括地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)等，中國民法上的用益物權(quán)體系自有特色。
2、 以上幾個條文確認了我國以下幾類用益物權(quán)：
（1） 國有土地使用權(quán)（第80條第1款）；
（2） 國胃自然資源的使用經(jīng)營權(quán)（第81條第1款）；
（3） 自然資源原承包經(jīng)營權(quán)（第80條第2款、第81條第3款）。
（4） 采礦權(quán)（第81條第2款）；
（5） 房屋典權(quán)（《民通意見》第120條；
（6） 全民所有制企業(yè)經(jīng)營權(quán)（第83條）；
（7） 宅基地使用權(quán)（《土地管理法》第62條）。
以上七類用益物權(quán)，構(gòu)成你國法上完整的用益物權(quán)體系。律考復(fù)習(xí)中應(yīng)注意掌握的有：
（1） 關(guān)于國有土地使用權(quán)及宅基地的使用權(quán)，可通風(fēng)《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)論述，注意現(xiàn)行法上國有土地使用權(quán)人的范圍早已起郵了《民通》第80條第1款所限定？quot；全民單位“與”集體單位“。
（2） 國有自然資源使用經(jīng)營權(quán)可分為：國有林地使用權(quán)、國肋草原使用權(quán)、國有水面和灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)。另外，國胃土地使用權(quán)也應(yīng)屬于國有自然資源使用經(jīng)營權(quán)之一種，但由于國有土地使用權(quán)制度的極其重要性，習(xí)慣上將其單列為一種獨立的用益物權(quán)。
加有自然資源使用經(jīng)營人義務(wù)：A管理、保護、合理利用自然資源；B不得對國有自然資源買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。
（3） 關(guān)于自然資源承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)注意：A客體既包括國有的，也包括集體所有的土地、草原等自然資源；B不是依法律規(guī)定的申請，審批程序以及國家機關(guān)授權(quán)而產(chǎn)生的，而是通過訂立承包合同（民事合同）的方式確立的；C經(jīng)發(fā)包方同意，承包人可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包承包合同，但未經(jīng)發(fā)包人同意的轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)民行為無效（《民通意見》第95條）。
（4） 關(guān)于采礦，應(yīng)注意：A礦產(chǎn)資源只能屬于國家所有（《礦產(chǎn)資源法》第2條）；B采礦權(quán)不是由企業(yè)和公民個人與國家之間通過訂立合同的方式取得的，而是依嚴格的行政程序取得的（《礦產(chǎn)資源法》第3條）；C采礦權(quán)不得買賣、出租、不得用作抵押（《礦產(chǎn)資源法》第3條）。
（5） 房屋典權(quán)是我國民法上傳統(tǒng)的、獨特的用益物權(quán)，它是指桑罵槐典權(quán)人支付典價、占有他人（出典人）的房屋，并對其進行占有、使用、收益的權(quán)利。
典權(quán)人的權(quán)利有：A占有、使用房屋并進行收益；B轉(zhuǎn)典權(quán)；C優(yōu)先購買權(quán)（留買權(quán)），但不得對抗共有人的優(yōu)先購買權(quán)。
出典人的權(quán)利：A對出典房屋的所有權(quán)；B對出典房屋的處分權(quán)（轉(zhuǎn)讓權(quán)）；C對出典房屋設(shè)立抵押權(quán)；D回贖權(quán)。
注意《民通意見》第120條的規(guī)定：
（1） 典期民滿時，當事人可自由約定延長典期或增減典價；
（2） 承典人不得要求出典人高于原典介回贖；
（3） 以合法流通物作典價的，應(yīng)依回贖時市場零售價計算。
不要混淆：
1、 自然資源的承包經(jīng)營權(quán)合同的轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包是不同的。轉(zhuǎn)讓合同時，原承包人退出承包合同叛亂，由新承包人取代其地位而概括隨原承包合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故適用《合同法》第88、89條的規(guī)定。轉(zhuǎn)包承包經(jīng)營權(quán)時，原承包人并不退出承包合同關(guān)系，這樣就同時并存兩上承包經(jīng)營合同，即發(fā)包人與原承包人的合同以及原承包人（作為發(fā)包人）與次承包人的合同，兩個合同保持各自的獨立性和效力的相對性。
2、 特別注意《民通意見》第96條的內(nèi)容及其與《行政復(fù)議法》和30條斬關(guān)系。
《民通意見》第96條分為兩層意思：
（1） 自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)發(fā)生屬上的民事爭議的，行政處理是提起訴訟遙前置程序，只有對行政處理決定不服的，才可提起行政訴訟（而非民事訴訟）。
（2） 自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)發(fā)生侵權(quán)糾紛的，可直接向人民法院直接提起民事侵權(quán)之訴。
而《行政復(fù)議法》第30條第1款則規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)的，應(yīng)當先申請行政復(fù)議始可提起行政訴訟。
《民通意見》第96條關(guān)于侵權(quán)糾紛的權(quán)利救濟程序同《行政復(fù)議法》第30條第1款有所沖突，因為第96條的“侵權(quán)糾紛”既包括普通民事主體溫表之間的侵權(quán)糾紛，也包括國家行政機關(guān)執(zhí)行職務(wù)時的特殊侵權(quán)糾紛（《民通》第121條）。后一種情形下第96與《行政復(fù)議法》第30條第1款的規(guī)定即形成沖突，此時，應(yīng)發(fā)《行政復(fù)議法》第30條規(guī)定為準。
二十二、重點法條：
第83條
相關(guān)法條：《民通意見》第97——103條。
意思分解：
相鄰關(guān)系是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產(chǎn)的所有人或使用人，在行使不動產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)時，因相鄰各方應(yīng)當給予便利和接受限制而履箋權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？忌蓞⒖肌睹裢ㄒ庖姟返?7——103條。了解一下各種情形下的具體相鄰關(guān)系的內(nèi)容。
不要混淆：
相鄰關(guān)系在以下內(nèi)方面區(qū)別于地役權(quán)：
1、 相鄰關(guān)系不是上類獨立的物權(quán)，而地役權(quán)是一類獨立的用益物權(quán)。
2、 相鄰關(guān)系是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而地役杈 是通過當事人締結(jié)合同而產(chǎn)生的物權(quán)。
3、 相鄰意大利 法律為相鄰的不動產(chǎn)所有人、使用人行使不動產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)提供了最低限度的便利利益和容忍義務(wù)，而地役權(quán)內(nèi)容依當事人自由設(shè)定。
4、 相鄰關(guān)系的權(quán)利的取得是無償?shù)?，而地役?quán)合同通常是有償合同。
二十三、重點法條：
第86條
第87條
意思分解：
1、 依債的主體特征及他們之間的相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，債可分為：
債分為單一之債和多數(shù)人之債，多數(shù)人之債分為按份之債和連帶之債，連帶之債分為連帶債權(quán)和連帶債務(wù)。
2、 特別要掌握按份之債與連帶之債效力的差異：
按份之債的多數(shù)債權(quán)人或債務(wù)是相互獨立的，相互之間不存在連帶關(guān)系；而連帶之債的連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人之間的權(quán)利或義務(wù)是連帶的。因此，在按份之債中，僅存在對外效力的問題，即任一債權(quán)人實現(xiàn)了其份額債權(quán)或作畫一債務(wù)人履行了其份額債務(wù)，與其他債權(quán)人或債務(wù)人均不發(fā)生任何權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在連帶之債中，則既有對外效力問題，又有對內(nèi)效力問題。即在連帶之債中，任一連帶債權(quán)人實現(xiàn)了全部債權(quán)，或者任一連帶債務(wù)人履行了全部債務(wù)，連帶之債即歸于消滅，同時在連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人之間成立按份之債。
簡言之，連帶之債？quot；連帶關(guān)系“僅是對外關(guān)系而言的，而在內(nèi)部，則是按份債權(quán)或按份債務(wù)。連帶之債內(nèi)部關(guān)系的按份性質(zhì)正是履行了義務(wù)的連帶合作辦產(chǎn)生向其他連帶債務(wù)人求償權(quán)的基礎(chǔ)。
不要混淆：
1、 單一之債的概念不同于簡單之債。后者是相對于選擇之債而言的。
簡單之債，又稱單純之債，指債的履行標的只有一種，當事人也只能按照該種標的履行的債。
選擇之債指債的履行標的有數(shù)種，當事人須從中選擇一種來履行的債。選擇之債在履行前必定要將其特定化成為簡單之債。特定方式有二：一是選擇；二是履行不能。選擇是一種權(quán)利，稱選擇權(quán)，是一種形成權(quán)。關(guān)于選擇權(quán)，應(yīng)注意：
（1） 當事人可明確約定歸債務(wù)人、債權(quán)人或第三人行使；
（2） 無明確約定時，歸債務(wù)人；
（3） 選擇權(quán)人在法定、約定或合理期限內(nèi)不行使選擇權(quán)的，歸債的對方當事人行使。
2、 除了以上分類外，考生還應(yīng)了解債的其他分類及其分類意義
（1） 特定之債與種類之債；
（2） 財物之債與勞務(wù)之債；
（3） 貨幣之債與非貨幣之債。
二十四、重點法條：
第91條。
相關(guān)法條：《合同法》第80、84、88條。
意思分解：
1、 本條未區(qū)分合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓、合同債務(wù)承擔與合同權(quán)利義務(wù)協(xié)議概括轉(zhuǎn)讓三種不同情形，而一概規(guī)定只要轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利或義務(wù)，就須取得另一方的同意，與法理殊為相背。依《合同法》第80條，本條關(guān)于合同一方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，應(yīng)當取得合同另一方同意的規(guī)定，已經(jīng)不再適用。
2、 本條關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓：“不得牟利”的規(guī)定，郵局深刻反映出80年代中期計劃經(jīng)濟時代的印痕，于今日已不合時宜，實際上也已成廢文。
二十五、重點法條
第92條。
相關(guān)法條：《民通意見》第94條。
意思分解：
1、 依債的發(fā)生的原因不同，債可作如下分類（以下分類也構(gòu)成債的體系）
債分為意定之債和法定之債，意定之債又叫合同之債，法定之債又分為締約過失之債、侵權(quán)之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債、其他。
不當?shù)美词且鸱ǘㄖ畟l(fā)生原因之一種，在性質(zhì)上屬于民事法律事實的的事件。
2、 不當?shù)美臉?gòu)成要件（這是不當?shù)美睦碚摶A(chǔ)）
（1） 一方獲得利益。獲得利益包括兩種情況，一是財產(chǎn)的積極增加，即權(quán)利的增強或義務(wù)的消滅，使財產(chǎn)范圍擴大；二是財產(chǎn)消極的增加，拽當事人的財產(chǎn)本應(yīng)減少卻因一定事實而未減少。
（2） 他方受到損失。損失，包括現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少，即積極損失和財產(chǎn)利益應(yīng)當增加而未增加即消極損失。
（3） 獲得利益與受損失之間存在因果關(guān)系‘
（4） 無合法根據(jù)。
3、 不當?shù)美幕绢愋停ㄟ@是不當?shù)美碚摰碾y點）。
（1） 民事法律行為不成立，無效及被撤銷產(chǎn)生的不當?shù)美?BR> （2） 履行不存在的債務(wù)所引起的不當?shù)美?BR> （3） 因合同解除產(chǎn)生的不當?shù)美?BR> （4） 基于受益人、家害人或第三人行為而產(chǎn)生的不當?shù)美?BR> （5） 基于事件而產(chǎn)生的不當?shù)美?BR> 重點注意第（1）、（3）種類型，許多考生對此很陌生。
4、 不當?shù)美男ЯΓㄟ@是不當?shù)米蚶碚摰暮诵?，也是律考重點）。
不當?shù)美男ЯΓ朗芤嫒酥饔^心態(tài)為惡意或善意而有重大不同：
（1） 受益人為善意的，返還義務(wù)以現(xiàn)存利益為限，對已不存在的利益不負返還責(zé)任。
（2） 受益人為惡意的，返還范圍應(yīng)是取得利益時的數(shù)額，對已不存在的利益的返還義務(wù)并不免除。
（3） 受益人先為善意，后為惡意的，返還范圍以惡意開始之時存在的利益為準。
不要混淆：
特別注意《民通意見》第94條。遺失物拾得人將后物物據(jù)為己有，拒不返還的，其性質(zhì)由不當?shù)美D(zhuǎn)化為侵權(quán)，故同此引起的訴訟按侵權(quán)之訴處理。
二十六、重點法條
第93條。
意思分解：
1、 無因管理之債同不當?shù)美畟姆尚再|(zhì)是相同的，都是法定之債。無因管理是無因管理之債的發(fā)生原因。
2、 無因管理的構(gòu)成要件
（1） 為他人管理事務(wù)
事務(wù)是指有關(guān)人們生活利益的一切事項。但下列事項不豐此列：A違法事項；B不發(fā)生債的關(guān)系的事項，如純粹宗教的、道德的和公益性質(zhì)的事項，C依法必須由本人授權(quán)才能辦理的事項，D須由本人辦理的事項，E不作為事項。
同時，事務(wù)是指他人的事務(wù)，故將自己事務(wù)誤當作他人事務(wù)而管理，不構(gòu)成無因管理。
（2） 有為他人謀利益的意思。
（3） 沒有約定或法定義務(wù)。
3、 無因管理的效力
（1） 管理人的義務(wù)：A適當管理義務(wù)；B通知義務(wù)；C報告義務(wù)。
（2） 本人的義務(wù)：A償還管理人為管理事務(wù)支付的必要費用及期待利息；B清償管理人為本人負擔的必要債務(wù)；賠償管理人因管理事務(wù)而遭受的損失。
不要混淆：
1、 無因管理的法律性質(zhì)，就本人債務(wù)產(chǎn)生而言，為事件；就管理人債權(quán)產(chǎn)生而言，為事實行為。
2、 管理人管理事務(wù)違反本人的意思，但管理事務(wù)的結(jié)果有利于本人，則本人應(yīng)就實際所得的部分利益償還管理人支付的必要費用，而不以管理人所實際支付的費用作為標準。但是，如果管理人所管理的事務(wù)屬于為本人盡公益的義務(wù)或履行法定義務(wù)時，如代繳稅費、撫養(yǎng)費等，則本人仍應(yīng)負全部償還管理費用的義務(wù)。
二十七、重點法條
第98條。
第99條。
第100條。
第101條。
第102條。
第103條。
第104條。
第119條。
第120條。
相關(guān)法條：《民通意見》第139——141條，第149、150條。
意思分解：
我國的人身權(quán)制度構(gòu)建始于《民通》以上法條的規(guī)定，時至今日也是以以上法條為最重要的規(guī)定。律考以考查名譽權(quán)相關(guān)規(guī)定為主，故考生應(yīng)重點復(fù)習(xí)名譽權(quán)制度，對其他人身權(quán)知識可作一般了解。
1、 身份權(quán)制度
人身權(quán)分為人格權(quán)與身份權(quán)，二者區(qū)別在于：
（1） 人格權(quán)為民事主體所固有且人人平等享有，身份權(quán)因人而人異；
（2） 人格權(quán)始于民事主體出生（或成立），終于其死亡（或終止），而身份權(quán)的取得可能須實施一定的行為，也可能因某些行為（或事件）而喪失；
（3） 人格權(quán)為自然人、法人或者其他組織所享有，身份權(quán)主體則僅限于自然人。
我國身份權(quán)體系：A配偶權(quán)；B親子權(quán)；C家庭成員權(quán)（第104條）；D榮譽權(quán)（第102條）。
2、 有關(guān)公民生命、健康、身體權(quán)，應(yīng)注意：
（1） 健康權(quán)不同于身體權(quán)
健康權(quán)的內(nèi)容是自然人保持身體機能安全，具體包括肉體組織、生理、心理機能三個方面。身體權(quán)的內(nèi)容則是自然人保持其身體組織器官的完整性。
（2） 重點注意第119條列舉的侵害自然人生命健康權(quán)（一般將生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)合自然資源為生命健康權(quán)）各種情形的賠償項目?？蓪φ铡断M者權(quán)益保護法》第41、42條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條、《國家賠償法》第27條的內(nèi)容復(fù)習(xí)，并了解《民通意見》第143——147條的細節(jié)性規(guī)定。
3、 有關(guān)姓名權(quán)，應(yīng)對以下知識有所了解：
（1） 姓名權(quán)的權(quán)能：A姓名決定權(quán)；B姓名變更權(quán)；C姓名使用權(quán)。
（2） 姓名權(quán)的法律限制：A從事重要法律行為時使用正式姓名的義務(wù)；B不得基于不正當目的的而取與他人相同的名字，不得故意造成姓名權(quán)沖突；C不得濫用姓名權(quán)。
（3） 侵害姓名權(quán)行為形態(tài)：A干涉；B盜用；C假冒；D不使用。
（4） 姓名權(quán)的主體只能是自然人。
4、 有關(guān)名稱權(quán)權(quán)能，應(yīng)一般性了解：
（1） 名稱設(shè)定權(quán)
我國法原則上對名稱采真實主義，企業(yè)名稱一般應(yīng)由以下四部分組成：A所在地行政區(qū)劃名稱；B字號/商號（應(yīng)由兩上以上的字組成）；C行業(yè)或經(jīng)營特點；D組織形式。
與姓名權(quán)不同的是，一個企業(yè)吸準使用一外名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已注冊的同行來名稱相同或相近。
（2） 名稱使用權(quán)。禁止使用外國國家（地區(qū)）名稱，國際組織名稱。
（3） 名稱變更權(quán)。
（4） 名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)。與自然人姓名權(quán)又不同的是，企業(yè)法人、個人合伙、個體工商號有轉(zhuǎn)讓其名稱權(quán)，但非法企業(yè)法人的名稱則不得轉(zhuǎn)讓。
另外注意，我國的名稱注冊為法定的強制注冊，企業(yè)對已依法登記注冊的名稱享有專有權(quán)。
5、 關(guān)于婚姻自主權(quán)（第103條），詳見《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。
6、 關(guān)于肖像權(quán)，應(yīng)一般性了解：
（1） 肖像權(quán)權(quán)能：A制作專有權(quán)；B使用專有權(quán)；C利益維護權(quán)。
（2） 侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件：A未經(jīng)許可而制作、使用他人肖像；C無正當理由。
此外，惡意非法毀損、玷污、丑化他人肖像的行為，也構(gòu)成對肖像權(quán)的侵權(quán)。
7、 重點掌握名譽權(quán)制度
（1） 名譽權(quán)概念
名譽權(quán)是自然人或法人就其自身性所表現(xiàn)出來的社會價值而獲得社會公社公正評價的確良權(quán)利。名譽權(quán)的客體是名譽，即公眾對特定人的社會評價，而不是名譽感。名譽感是自然人對其自身內(nèi)在價值的自我評價。損害他人的名譽感，并不構(gòu)成名譽權(quán)的侵害，而可能構(gòu)成對他人一般人格權(quán)的侵害。
（2） 侵害名譽權(quán)的構(gòu)成要件：A行為人客觀上實施了侮辱、誹謗等行為并指向特定人；B行為為第三人所知悉；C行為人主觀上有過錯。
（3） 名譽權(quán)區(qū)別于隱私權(quán)
隱私權(quán)是指自然人就自己個人私事、個人信息等個人生活領(lǐng)域內(nèi)的情事不為他人知悉、禁止他人干涉的權(quán)利。二者區(qū)別在于：A隱私權(quán)主體只能是自然人，名譽權(quán)主體包括自然人和法人（第101條）；B隱私權(quán)內(nèi)容具有真實性、隱秘性；C隱私權(quán)的保護范圍受公共利益的限制。
（4） 有關(guān)新聞侵權(quán)認定與名譽權(quán)糾紛訴訟，詳見最主人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》。該解釋文件大律考中占有極其突出的地位，為每屆律考所青睞。有關(guān)該解釋文件內(nèi)容的分解評析，可參見本書《民事訴訟法》部分的相應(yīng)敘述。
不要混淆：
1、《民通》第100條規(guī)定侵害公民肖像權(quán)的侵權(quán)要件之一是“以營利為目的”，司法實踐和法學(xué)研究表明該規(guī)定是極不恰當?shù)?。我國的司法實踐是已摒充電了這一要件限制，使之成為事實上的廢文。
3、 注意《民通意見》第140條，將以宣揚他人隱私的方式損害他人名譽的行為，認定為損害公民名譽權(quán)的行為。
二十八、重點法條
第106條。
第132條。
相關(guān)法條：《民通意見》第155、157條。
意思分解：
民事責(zé)任制度是民法的一項重要內(nèi)容，也是律考重點，其基礎(chǔ)理論博大精深，考生應(yīng)具備以下知識背景。
1、 民事責(zé)任的分類：
（1） 違約責(zé)任。
（2） 侵權(quán)責(zé)任。
（3） 不履行法定義務(wù)的民事責(zé)任。
其中，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任最基本的分類。不履行法定義務(wù)的民事責(zé)任，包括不返還不當?shù)美鴳?yīng)承擔的責(zé)任、不履行無因管理中的相關(guān)義務(wù)所應(yīng)承擔的責(zé)任以及締約上的過失責(zé)任等。
2、 民事責(zé)任的歸責(zé)原則
我國民事責(zé)任的歸責(zé)原則體系是由過錯原則、無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則所構(gòu)成的。
（1） 過劃責(zé)任原則
過錯責(zé)任原則，是以行為人的過錯為承擔民事責(zé)任要件的歸責(zé)原則。在過錯責(zé)任中，以過錯為責(zé)任的構(gòu)成要件和最終要件，并以過錯作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。無過錯，即無責(zé)任。第106條第2款即我國民法關(guān)于過錯責(zé)任原則的一般規(guī)定。
過錯推定是適用過劃責(zé)任原則的一種方法，它是根據(jù)損害事實的發(fā)生推定行為人主觀上有過錯，只要行為人證明自己確無過錯時，才圾免除責(zé)任。
（2） 地過錯責(zé)任原則
又稱無過錯責(zé)任原則，指的是在法律規(guī)定的情況下，不以過錯的存在判斷行為人應(yīng)否承擔民事責(zé)任的歸責(zé)原則。第106條第3款即是我國民法對無過錯原則的一般規(guī)定。
（3） 公平責(zé)任原則
公平責(zé)任原則是指在法律沒有規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則，而適用過錯責(zé)任又顯失公平時，依公平原則在當事人之間分配損害的歸責(zé)原則。我國《民通》及《民通意見》有三處規(guī)定體現(xiàn)了公平責(zé)任原則，即《民通》第132條，《民通意見》第155、157條。應(yīng)予識記。
3、 侵權(quán)民事責(zé)任的分類
（1） 一般侵權(quán)民事責(zé)任和特殊侵權(quán)民事責(zé)任
一般分權(quán)民事責(zé)任是侵權(quán)的常態(tài)，它具有如下特點：A一般侵權(quán)行為人必須是具有民事行為能力的人，只有具備此種能力，才能具備責(zé)任能力；B一般侵權(quán)行為責(zé)任是指行為 對自己所實施的過錯行為負責(zé)，而不是指對他人行為對自己所實施的過錯行為負責(zé)。換言之，責(zé)任主體與行為主體是同一的，C一般侵權(quán)行為責(zé)任適用過錯責(zé)任原則；D一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是統(tǒng)一的。
一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是：A損害事實的客觀存在；B行為的違法性；C違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系；D行為人的過錯。至于特殊侵權(quán)責(zé)任，詳見本法秕121——127條，第133條等諸法條的“意思分解”。
（2） 單獨侵權(quán)責(zé)任與共同侵權(quán)責(zé)任
關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任，詳見本法第13條的“意思分解”。
不要混淆：
過錯推定并不是一種獨立的歸責(zé)原則，而是過錯責(zé)任原則的一種適用方式。
二十九、重點法條
第107條。
第128條。
第129條。
相關(guān)法條：《民通意見》第156條；《合同法》第117、118條。
意思分解
免除民事責(zé)任的事由，簡稱“免責(zé)事由”，是指不履行合同或法律規(guī)定的義務(wù)而致人損害者依法可以不承擔民事責(zé)任的事由。免責(zé)事由一般由法律規(guī)定，但不違反法律和公序良俗的前提下，也可由當事人約定。根據(jù)現(xiàn)行法律和司法實踐，免責(zé)事由包括：
1、 不可抗力
（1） 注意掌握不可抗力的定義（《合同法》第117條第2款）；
（2） 不可抗力的范圍可由當事人自由約定；
（3） 發(fā)生不可抗力的一方當事人負有及時通知對方并證明不可抗力發(fā)生事實的責(zé)任（《合同法》第118條）。
2、 正當防衛(wèi)。
3、 緊急避險。
4、 職務(wù)授權(quán)行為。
依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限履行法律規(guī)定的義務(wù)或依法妊職務(wù)的行為，即使給他人造成損害，也不構(gòu)成違法行為。
5、 受害人的過錯
又分兩種情況，其一，受害人有過錯而加害人無過錯，在此情形下，只要加害人能證明自己已經(jīng)盡到為防止損害發(fā)生所應(yīng)盡的注意，即可免責(zé)。其二，受害人與加害人都有過錯。此種情況即為混合過錯，處理上應(yīng)依據(jù)雙方過錯程度的大小，確定其各自應(yīng)負的民事責(zé)任。
6、 受害人的同意
受害人對致?lián)p行為的同意一般并不構(gòu)成免責(zé)事由，但在法律或道德所容許的極少數(shù)特殊場合，受害人的同意可以成為免責(zé)條件。
7、 第三人的過錯
第三人的過錯是免除或減輕被告的民事責(zé)任的依據(jù)。如果被告沒有過錯而第三人有過錯，或被告只有輕微過失而第三人有故意或重大過失，則就應(yīng)由第三人單獨或主要承擔民事責(zé)任。如果第三人的過錯是損害發(fā)生的惟一原因，則只由第三人承擔民事責(zé)任。
8、 意外事件
意外事件是指非因當事人的故意或過失而偶然發(fā)生的不可預(yù)見的損害。作為免責(zé)事由的意外事件應(yīng)具備如下條件：
（1） 必須是不可預(yù)見的；
（2） 損害的發(fā)生須歸因于行為人自身以外的原因；
（3） 必須是偶然發(fā)生的事故，并不包括第三人的行為；
（4） 意外事件作為免責(zé)事由，僅適用于過錯責(zé)任。
9、 自助行為
自助行為是指權(quán)利人為保護自己的權(quán)利，在情況緊迫而又不能助記詞時請求國家機關(guān)予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或人身施加的為法律或社會公德所認可的強制行為。例如，旅店在房客住宿后不付住宿費時扣留客人提攜行李的行為。
不要混淆：
1、 緊急避險造成損害的，其責(zé)任承擔分為以下情形解決（《民通》第129條，《民通意見》第156條）：
（1） 由引起險情發(fā)生的人承擔：
（2） 危險是自然原因引起的，緊急避險人采取的行為并無不當?shù)模怀袚?zé)任；
（3） 在第（2）種情形下，受害人要求補償?shù)?，?zé)令受益人適當補償；
（4） 緊急避險不當或超過必要限度的，緊急避險人慶承擔相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。
2、特別注意意外事件作為免責(zé)事由，僅適用于過錯責(zé)任情形。
三十、重點法條：
第109條。
相關(guān)法條：《民通意見》第142條。
意思分解：
第109條是對見義勇為情形下情形下責(zé)任承擔的規(guī)定。見義勇為人遭受侵害的，道德應(yīng)由侵害人負責(zé)賠償；但在侵害人無力賠償或無侵害人情況下，受益人應(yīng)予適當補償。
三十一、重點法條：
第123條。
意思分解：
1、 高度危險作為是指在人類現(xiàn)人技術(shù)條件下，即使予以注意或謹慎經(jīng)營仍有可能致人損害的危險性作業(yè)。
2、 高度危險作業(yè)致人損害的民事責(zé)任系典型的無過錯責(zé)任。
3、 受害人的確良故意是該責(zé)任的惟一免責(zé)事由。
三十二、重點法條：
第125條。
意思分解：
1、 地面施工致人損害責(zé)任也是一種特殊侵權(quán)責(zé)任，歸責(zé)原則采過錯推定原則。即若施工人能證明其已設(shè)置明顯標導(dǎo)和采取安全措施，而且這些標志足以使任何人以通常的注意即可避免損害發(fā)生，則不必承擔民事責(zé)任。
2、 特別注意地面施工致人損害的責(zé)任承擔者是施工人，而不是建設(shè)人（通常為建設(shè)工程合同的發(fā)包方），施工人通常建設(shè)工程合同的承包人或分承包人。
三十三、重點法條：
第126條。
相關(guān)法條：《民通意見》第155條。
意思分解：
1、 建筑物致人損害責(zé)任也是一種特殊侵權(quán)責(zé)任，歸責(zé)原則同地面施工致人損害責(zé)任一樣，采過錯推定原則。被告可通過證明自己沒有過錯而獲免責(zé)，其可行以主張的事由通常有不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯等。
2、 建筑物致人損害責(zé)任適用情形包括：
（1） 建筑物倒塌的。
（2） 其他設(shè)施（不動產(chǎn)）倒塌的，但堆放物品除外。
（3） 建筑物上的擱置物、懸掛物脫落、墜落的。
3、 建筑物致仍損害的責(zé)任承擔者是其所有人或者管理人。如何區(qū)分所有人中管理人承擔責(zé)任，非常重要。比如在房屋租賃關(guān)系中，如發(fā)生房屋倒塌致人損害的，應(yīng)由房屋所有人（通常為出租方）承擔責(zé)任；如果發(fā)生房屋陽臺上的花盆（擱置物）墜落致人損害的，則應(yīng)由房屋管理人（通常為承租方）來承擔責(zé)任。
不要混淆：
1、 建筑物致人損害責(zé)任區(qū)別于地面施工致人損害責(zé)任：
（1） 地面施工致人損害，其責(zé)任主體為施工人；而建筑物致人損害是建筑物因設(shè)置或保管上的缺陷造成的損害，其責(zé)任主體為建筑物的所有人或管理人。
（2） 地面施工致人損害屬于行為致?lián)p，而建筑物致人損害屬于物件致?lián)p。
2、 建筑物致人損害責(zé)任并不適用用堆放物品倒塌致人損害的情形。依《民通意見》第155條，后者適用公平責(zé)任解決。
三十四、重點法條：
第133條。
相關(guān)法條：《民通意見》第22條、第158——161條，本法第18條。
意思分解：
被監(jiān)護人致人損害責(zé)任是人類特殊侵權(quán)責(zé)任中最為復(fù)雜的，也是律考是受青睞的考點之一。著重掌握以下幾點：
1、 構(gòu)成此項民事責(zé)任須具備兩個要件：
（1） 損害是由被監(jiān)護人所造成的；
（2） 責(zé)任承擔者與加害人之間存有監(jiān)護關(guān)系。
2、 本責(zé)任采無過錯責(zé)任原則，監(jiān)護人承擔此項責(zé)任并不因其盡了監(jiān)護責(zé)任而免責(zé)，而僅僅是“可以適當減輕”責(zé)任。
3、 有關(guān)被監(jiān)護人致人損害責(zé)任的具體承擔，應(yīng)注意以下幾點規(guī)則：
（1） 被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，應(yīng)道德從其財產(chǎn)中支付，不足部分始由監(jiān)護人賠償（第133條第2款）。
（2） 夫妻離婚后，未成年子女發(fā)生侵權(quán)行為的，應(yīng)首先由與子女共同生活的一方承擔責(zé)任，惟在其獨立承擔有困難的，未與該子女共同生活的一方才負共同承擔的責(zé)任（《民通意見》第158條）。由此可見，司法解釋的用意在于強調(diào)與未成年子女共同生活的一方負有更重的監(jiān)護職責(zé)。
（3） 無明確的監(jiān)護人時，由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責(zé)任（《民通意見》第159條）。這是一種法律上的推定。
（4） 特別注意《民通意見》第160條，該條款為律考中絕對的重點和熱點。對該條款以下幾個含義應(yīng)重點掌握：
A適用對象僅為無民事行為能力人，而不含限制民事行為能力人。
B“單位”的范圍只有三個，并僅為臨時監(jiān)護人。而單位為監(jiān)護人的，不承擔被監(jiān)護人致人損害責(zé)任。換言之，單位監(jiān)護人不是被監(jiān)護人致人損害的責(zé)任主體（第133條第2款）。
C適用過錯原則。
D僅為適當賠償。
E了解《民通意見》第161條的規(guī)定。
三十五、重點法條：
第127條。
意思分解：
1、 動物致人損害責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任原則，故該責(zé)任也是特殊侵權(quán)責(zé)任之一種。
2、 主張成立動物致人損害責(zé)任的，其動物須為飼養(yǎng)的動物，且損害須為基于動物的本能行為所造成。如果是由于受害人的過錯，如主動逃逗動物而致?lián)p害，動物飼養(yǎng)人或管理人將免責(zé)。由于第三人的過錯造成損害的，由第三仍承擔責(zé)任。如果是由于動物飼養(yǎng)人或管理人故意縱使動物主動侵害他人的，如狼狗的主人驅(qū)使狼狗去咬行人，則應(yīng)成立一般侵權(quán)責(zé)任甚至構(gòu)成故意殺人、故意傷害罪等。
不要混淆：
1、 飼養(yǎng)的動物既包括家養(yǎng)的畜禽，也包括動物園的觀賞動物、馬戲團的表演動物、自由泳和人開放的野生動物園的野生動物等。
2、 動物致人損害的責(zé)任主體是動物飼養(yǎng)人或管理人，而非動物所有人，當然許多場合下所有人與飼養(yǎng)人、管理人可能是同一人。
三十六、重點法條：
第130條。
第131條。
相關(guān)法條：《民通意見》第148條。
意思分解：
1、 第130條規(guī)定了共同侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則，應(yīng)注意：
（1） 共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是：A主體上，存在兩上以上的另害人；B行為上，數(shù)個加害人的行為相互聯(lián)系。構(gòu)成統(tǒng)一的致?lián)p原因，學(xué)理上稱之為行為的共同性；C結(jié)果上，數(shù)人的共同加害蟲行為構(gòu)成一個統(tǒng)一的損害結(jié)果。
其中，所謂行為的共同性，應(yīng)具備兩上要素：
其一，行為的客觀方面，各加害人的行為之間存在著相互依存、彼此結(jié)合的關(guān)系。
其二，行為的主觀方面，各加寄信之間存在著共同過錯（故意或者說過失）。
（2） 共同侵權(quán)責(zé)任的承擔，由共同侵權(quán)人承擔連帶責(zé)任。
（3） 注意《民通意見》第148條，關(guān)于教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的三種情形。
A一般情形下，成立共同侵權(quán)，承擔連帶責(zé)任；
B教唆、幫助無民事行為能力人的，不成立共同侵權(quán)，由教唆人、幫助人單獨承擔責(zé)任；
C教唆、幫助限制行為能力人的，成立共同侵權(quán)，但教唆、幫助人承擔主要責(zé)任，限制行為能力人承擔次要責(zé)任。
2、 第131條確立了混合過錯規(guī)則?；旌线^錯情形下，應(yīng)依當事人各方積壓自的過錯程度來確定雙方承擔責(zé)任的大小。
三十七、重點法條：
第134條。
相關(guān)法條：《民通意見》第163、164條。
意思分解：
1、 了解我國法上民事責(zé)任的種類。重點掌握前5種屬于物上請求權(quán)權(quán)能（物權(quán)的特有民法保護方法，而后二種為非財產(chǎn)性民事責(zé)任）的內(nèi)容。
2、 注意本條第2款的民事制裁措施，其范圍包括：
（1） 訓(xùn)誡；
（2） 責(zé)僅具結(jié)悔過；
（3） 收繳非法所得或財物；
（4） 罰款；
（5） 拘留。
3、 參考《民通意見》第163、164條，了解以上民事制裁措施的適用規(guī)則，尤其是罰款、拘留的適用程序。
三十八、重點法條：
第135條。
第136條。
第137條。
第138條。
相關(guān)法條：《民通意見》第168、170、171條；《產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條。
意思分解：
訴訟時效制度是民法上的一項重要制度，在律考中也占有較為重要的地位?？忌鷳?yīng)注意以下幾個理論問題：
1、 時效的性質(zhì)
時效屬于民事法律事實中的事件，它是基于一定事實狀態(tài)在法律規(guī)定的一定期間內(nèi)的持續(xù)存在而當然發(fā)生的，不為當事人的意志所決定。
時效具有強制性。關(guān)于時效的法律規(guī)定屬于強制性規(guī)范，當事人不得自行以協(xié)議加以變更或限制。當事人即使達成此類含意，在法律上亦屬無效。
2、 時效的種類
根據(jù)時效的不同法律后果，可將其分為取得時效與消滅時效。傳統(tǒng)民法上，取得時效與消滅時效。傳統(tǒng)民法上，取得時效適用于財產(chǎn)所有權(quán)，消滅時效適用于請求權(quán)（債權(quán)）。我國發(fā)源地尚未建立取得時效制度，而僅規(guī)定了訴訟時效制度。訴訟時效是區(qū)別于傳統(tǒng)的消滅時效的。其不同之處在于，消滅時效導(dǎo)致權(quán)利消滅，訴訟時效不導(dǎo)致權(quán)利消滅，而僅僅使權(quán)利失去訴訟保護。
3、 我國訴訟時效的種類
我國《民通》上的訴訟時效分為兩類，其一是普通時效（第135條），其間為2年；其二是特殊訴訟時效（第136條），期間為1年。另外，其他民事立法上也有特殊時效的規(guī)定，期間有3年、4年、5年不等（《合同法》第129條、《海商法》第265條、《環(huán)境保護法》第43條等）。
一定要準確識記等136條的四種情形。
另外，第137條規(guī)定的20年不是訴訟時效期間，而是民事權(quán)利的最長保護期 間，其期間起算點是與訴訟時效起算點不同的，也不適用訴訟時效的中止和中斷。
4、 訴訟時效期間的起算點
訴訟時效期間的起算點最為典型的法律表述即是：“從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算”。 這也是判斷某一期間是不是訴訟時效期間的標志之一。
注意《民通意見》第168條關(guān)于訴訟時效期間起算點的特殊規(guī)定。
5、 注意《產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條的特殊時效規(guī)定：
（1） 產(chǎn)品責(zé)任訴訟時效為2年。這2年不同于第136條第（二）項的1年規(guī)定，后者僅指“出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的”違約之訴的訴訟時效。
（2） 產(chǎn)品責(zé)任訴訟時效的最長保護期間為10年或超過10年明示的安全使用期。
不要混淆：
1、 訴訟時效具有普遍性。除法律規(guī)定的情況外，各類民事法律關(guān)系均普遍適用訴訟時效的規(guī)定。注意《民通意見》經(jīng)170條的例外規(guī)定：未授權(quán)給公民、法人經(jīng)營、管理的國家財產(chǎn)受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制。
2、 訴訟時效屆滿所發(fā)生的法律效力，各國法上存有不同規(guī)定。我國民法采消滅實體勝訴權(quán)說。換言之，訴訟時效屆滿后，既不消滅實體權(quán)利，也不消滅起訴權(quán)。這意味著：
（1） 訴訟時效期間的經(jīng)過，權(quán)利人不喪失起訴權(quán)；權(quán)利人起訴后，人民法院應(yīng)予受理。
（2） 法院受理后，在審判中確認訴訟時效屆滿的情形下，應(yīng)駁回起訴，即權(quán)利人喪失了實體勝訴權(quán)。
（3） 由于不消滅實體權(quán)利，故訴訟時效屆滿后的權(quán)利為*權(quán)利（自然權(quán)利），義務(wù)人自愿履行的，權(quán)利人有受領(lǐng)權(quán)且受法律保護，并不構(gòu)成不當?shù)美?。義務(wù)人履行后，海里以自己不知訴訟時效的規(guī)定或不知青訴訟時效已滿為由，向法院起訴請求權(quán)利人返還（《民通意見》第171條。）
3、 訴訟時效與仲裁時效的關(guān)系是（《仲裁法》第74條）：
（1） 法律對仲裁時效有規(guī)定的，適用該規(guī)定；
（2） 法律對仲裁時效沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定。
4、 訴訟時效區(qū)別于除斥期間
除斥期間，又稱預(yù)定期間，是指某種權(quán)利的法定存續(xù)期間。二者區(qū)別在于：
（1） 訴訟時效由權(quán)利不行使的事實狀態(tài)和法定期間的經(jīng)過兩上要件構(gòu)成，而除斥期間只要一個要件，即法定期間的經(jīng)過。
（2） 訴訟時效存在中斷、中止和延長的可能，而除斥期間為法定的不變期間。
（3） 訴訟時效屆滿導(dǎo)致勝訴權(quán)消滅，而除斥期間的完成則導(dǎo)致權(quán)利本身的消滅。
（4） 除斥期間的起算點是該權(quán)利的取得，而訴訟時效期間則始于權(quán)利人知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日。
三十九、重點法條：
第139條。
第140條。
相關(guān)法條：《民通意見》第172——177條。
意思分解：
訴訟時效中止與中斷制度為律考難點與熱點，應(yīng)予重視。
1、 關(guān)于訴訟時效期間中止，應(yīng)注意：
（1） 關(guān)于訴訟時效期間中止事由采法定主義，包括：A不可抗力；B其他障礙。依司法解釋，包括權(quán)利被侵害的無民事行為能力人，限制行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權(quán)，或者法定代理人本人喪失行為能力等（《民通意見》第172條）。
（2） 可中止的時間
限定在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)。
（3） 法律效果
A中止事由發(fā)生前已經(jīng)經(jīng)過的時效期間仍然有效，等到時效再進行時，前后期間合并計算，B在民法的權(quán)利陽長保護期限內(nèi)，訴訟時效中止的持續(xù)時間并無限制。
2、 關(guān)于訴訟時效中斷，應(yīng)注意：
（1） 中斷事由
A提起訴訟。應(yīng)對“訴訟”作最廣義的解釋。既包括民訴法上的一切權(quán)利主張形式，如起訴、應(yīng)訴、作為第三人參加訴訟、申請支付令，申報破產(chǎn)債權(quán)、申請強制執(zhí)行等；也包括依其他法令的爭議解決程序提出權(quán)利主張，如申請仲裁、請求行政機關(guān)處理；也包括向人民調(diào)解委員會提出保護民事權(quán)利請求等等，（《民通意見》第173、174條）。B當事人一方提出請求C當事人一方同意履行義務(wù)。
（2） 法律效果
A中斷事由發(fā)生前已經(jīng)經(jīng)過的時效期間歸于無效，等到中斷事由消除時，訴訟時效期間重新計算；B在法律規(guī)定的權(quán)利最長保護期限內(nèi)，訴訟時效中斷的次數(shù)不限。
不要混淆：
1、 嚴格區(qū)分訴訟時效中止與中斷的區(qū)別。
2、 對于“20年”最長保護期限，可適用時效延長但不適用時效中止、中斷。（《民通意見》第175條。
四十、重點法條：
第142條
第150條
相關(guān)法條：《民通意見》第178、192——195條。
意思分解：
《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用：是我國現(xiàn)行法上關(guān)于國際私法法律規(guī)范的最重要規(guī)定。在律考中，本章內(nèi)容主要是放在卷一作為國際私法的內(nèi)容加以考查的。本章規(guī)定多屬記憶性內(nèi)容，望廣大考生加強記憶，提高記憶的準確度。
以上兩個條文確立了涉外民事關(guān)系的法律適用的一般規(guī)則：優(yōu)先適用國際條約和國際慣例。但有兩個例外：
1、中華人民共和國聲明保留發(fā)國際條約條款；
2、適用國際慣例，違背中華人民共和國的社會公共利益的。
不要混淆：
務(wù)必掌握《民通意見》第1748、192——195條的內(nèi)容，尤其是第193條關(guān)于外國法律查明的規(guī)定。
四十一、重點法條：
第143條。
相關(guān)法條：《民通意見》第179——184條。
意思分解：
關(guān)于公民行為能力的法律適用，是最為復(fù)雜的，考生可一一識記以上6個條文的內(nèi)容，注意區(qū)分不同情形。
四十二、重點法條：
第144條。
相關(guān)法條：《民通意見》第186條；《繼承法》第36條。
意思分解：
“不動產(chǎn)所在地法”規(guī)則，是最容易掌握的法律適用原則，注意相關(guān)灑行的細節(jié)性規(guī)定。
四十三、重點法條：
第145條。
相關(guān)法條：《合同法》第126條。
意思分解：
1、 涉外合同爭議的法律適用可由當事人選擇；
2、 未選擇的，矯了密切聯(lián)系地法；
3、 注意有3類合同的專屬法律適用規(guī)定（《合同法》第126條第2款）。
四十四、重點法條：
第146條。
相關(guān)法條：《民通意見》第187條。
意思分解：
侵權(quán)責(zé)任爭議的法律適用，是本昌中律考出現(xiàn)頻率的知識點，應(yīng)予重視。
1、 侵權(quán)責(zé)任爭議的法律適用的基本原則是侵權(quán)行為地法，侵權(quán)行為地包括：
（1）侵權(quán)行為實施地；
（2）侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地。
2、 當事人雙方同一國籍或在同一國家有住所的，也可適用當事人本國法或住年地法。
3、 特別注意第146條第2款。
四十五、重點法條：
第147條。
相關(guān)法條：《民通意見》第188條，本條對第147條“離婚適用法院地法”原則作了變通規(guī)定；
（1） 離婚及其財產(chǎn)分割，仍適用法院地法：
（2） 認定婚姻效力，則適用婚姻締結(jié)地法。
意思分解：
特別注意《民通意見》第188條的規(guī)定，本條對第147條“離婚適用法院地法”原則作了變通規(guī)定；
（1） 離婚及其財產(chǎn)分割，仍適用法院地法：
（2） 認定婚姻效力，則適用婚姻締結(jié)地法。
本法提示：
1、 對于本法第121、122、124條規(guī)定的國家機關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任等三大特別侵權(quán)責(zé)任，分別放在《國家賠償法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《環(huán)境保護法》、詳述，此處不贅。
2、 對于本法第149條規(guī)定的繼承法律關(guān)系的法律適用，我閃放在《繼承法》中詳述，此睡不贅述。
3、 降上列重點法條外，建議考生注意一下本法第116條、第148條及《民通意見T經(jīng)189條、190條。
《民法通則》（以下簡稱《民通》）及人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）在我國律考中的地位有一個歷史的變化過程。在1995年以前，《民通》及《民通意見》在每年律考中的分值都在60分以上，個別年份甚至在到80分以上（如1993年）。但隨著我國民商事法律、法規(guī)體系的逐步完善，尤其是1995年《擔保法》和1999年《合同法》的先后頒行，《民通》及《民通意見》在律考中的分值逐漸下降，近三年來穩(wěn)定在25分左右。從某種意義上講，對《民通》及《民通意見》的兩項最重要制度——物權(quán)與債權(quán)制度的考查在很大程度上已移至《擔保法》和《合同法》上來。至于其他民商事特別法，如《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》、《保險法》、《票據(jù)法》、《合伙企業(yè)法》、《公司法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》等，也在一些具體制度的考查上搶去了《民通》及《民通意見》的傳統(tǒng)地盤。當然，即使如此，《民通》及《民通意見》。仍不失律考中的大法身份和民產(chǎn)事立法的基本法地位，值得我們給予足夠的重視。從了近幾屆的分析，本法的側(cè)重點包括：
1民法基本原則；
2公民的民事行為能力分類；
3監(jiān)護制度；
4宣告失蹤、宣告死亡；
5法人的一般規(guī)定；
6民事法律行為分類；
7代理制度；
8物權(quán)的一般規(guī)定；
9物權(quán)體系、內(nèi)容及效力；
10債的一般規(guī)定；
11無因管理和不當?shù)美畟?BR> 12特殊侵權(quán)種類；
13人格權(quán)種類；
14時效制度；
15涉外民事關(guān)系的法律適用。
以上列的一長串清單中，《民通》及《民通意見》在我國民商事立法中的基礎(chǔ)性地位可見一般。民法理論博大精深，體系宏大，各項制度之間關(guān)聯(lián)密切，每個法條往往會涉及重大的基本理論問題。對此，我們在分解評述一些重點法條時，將盡量同時介紹重要的民法基本理論，以有助于讀者從全局和根本上把握第個法條的精深法理所在。
就《民通》與《民通意見》的關(guān)系而言，從律考角度講，其后者較前者更為重要?！睹裢ā范嘣瓌t性、概括性規(guī)定，而《民通意見》更重可操作性、具體性。近年來律考所考查的知識點比較細節(jié)化，對《民通意見》的具體規(guī)定考查的力度更大。因此，考生對《民通意見》的具體規(guī)定務(wù)必精益求精，細之又細。為此，我們將重點分解評述《民通意見》的法條，請讀者明察。
最后要交待的是，由于以上的提到的一系列民產(chǎn)事立法的出臺，使得分別頒行于1986年、1988年的《民通》及《民通意見》的個別條文已明顯過時而不再適用。而許多考生往往并不能辨別出這些條文，只知不同立法規(guī)定之間存在諸多沖突而頓生無所適從之感，大大影響了復(fù)習(xí)的進度和質(zhì)量。為此，我們將重點解決這一問題，一一指出《民通》及《民通意見》的過時條文。而對于《民通》僅作了原則性、概括性規(guī)定，《合同法》、《擔保法》作出了詳細、具體規(guī)定的法律制度，我們將其放在《合同法》、《擔保法》的相應(yīng)條文中詳細分解評述，在《民通》的相應(yīng)條文的“意見分解”中將指出應(yīng)參考的《合同法》《擔保法》條文，或干脆不再列出相應(yīng)《民通》條文。例如，《民通》第6章第2節(jié)“違反合同的民事責(zé)任”（第107——122條）所涵蓋，所以我們就不再列出《民通》的這些條文，讀者只復(fù)習(xí)《合同法》相應(yīng)條文的“意思分解”即可。這樣一來，《民通》的復(fù)習(xí)負擔就大大減輕了。
一重點法條
第9條
第10條
相關(guān)法條《民通意見》第10條
意思分解
1公民是指具有一國國籍的自然人。自然人除包括公民外，還包括外國公民和無國籍人。《民通》將公民、自然人并用自然人替代了公民的提法。
2公民的民事權(quán)利能力指公民享有民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的資格，始于出生終于死亡。據(jù)此，胎兒不具有民事權(quán)利能力，故法律對胎兒給予了特殊保護（《繼承法》第28條）。
3注意出生時間的證明（《民通意見》第1條）：
（1）首先以戶籍證明為準；
（2）無戶籍證明的，以醫(yī)院出具的證明為準；
（3）沒有醫(yī)院證明的，參照其他證明認定。
二重點法條
第11條
第12條
第13條
第14條
相關(guān)法條《民通意見》第2、6條；《合同法》第47條。
意思分解
公民的民事行為能力的分類，與民事行為的效力聯(lián)系密切，為民法學(xué)基礎(chǔ)，亦為律考重點。特別注意：
1 16周歲以上不滿18周歲公民的民事行為能力的認定（第11條第2款；《民通意見》第2條）。
2限制行為能力、無行為能力的公民純獲利益的行為有效（《民通意見》第6條）。
3注意區(qū)分第13條“不能辯認”與“不能完全辯認”的區(qū)別。
4監(jiān)護人是法定代理人的同義詞（第14條）
三重點法條
第15條
相關(guān)法條《民通意見》第9條。
意思分解
1公民首先以戶籍地為住所。
2當經(jīng)常居住地與戶籍地不一致時，以前者為住所。
3經(jīng)常居住地指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，住醫(yī)院治病除外。
4特別注意《民通意見》第9條第2款；公民戶籍遷出后遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍地為住所。
四重點法條
第16條
相關(guān)法條《民法通則》第17條；《民通意見》第12——18、第21條、第23條。
意思分解
監(jiān)護制度一直是律考重點，考查側(cè)重于兩個方面：監(jiān)護人的指定和監(jiān)護人的法律責(zé)任。我們先以第16條為中心，層層分解第一個問題。第二個問題見第18、133條的“意思分解”。
1未成年人的監(jiān)護人首先是其父母（法定代理人）。
2父母死亡或無監(jiān)護能力的，有監(jiān)護資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護人（《民通意見》第16條）。
3對擔任監(jiān)護人有爭議的，由有關(guān)單位指定，本法第16條第2款抽列順序即是指定監(jiān)護人的順序。監(jiān)護人可以不限于1人（《民通意見》第14條）。
4對指定不服可以起訴；且指定是設(shè)定監(jiān)護人爭議訴訟的前置程序（《民通意見》第16條）。
5一旦指定，即不得自行變更。否則，由變更前后的監(jiān)護人共同承擔監(jiān)護責(zé)任（《民通意見》第18條）。
6特別注意夫妻離婚后的子女監(jiān)護問題（《民通意見》第21條）。
（1）離婚后的夫妻雙方均是子女的監(jiān)護人；
（2）但具有下列情形之一，且法院認為可以取消監(jiān)護資格的，未與子女共同生活的一方無監(jiān)護權(quán)；A對子女有犯罪行為的；B對子女有虐待行為的；C對子女明顯不利的。
7了解《民通意見》第23條的規(guī)定。
不要混淆
1依《民通意見》第21條規(guī)定，不經(jīng)人民法院認可，離婚后的夫妻一方無權(quán)取消另一方對子女的監(jiān)護權(quán)。
2為精神病人指定監(jiān)護人的程序同未成年人基本相同，區(qū)別在于有監(jiān)護資格的人的順序不范圍不同（第17條第1款）。但是，為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護人，應(yīng)適用關(guān)于未成年人的規(guī)定（《民通意見》第13條）。
3注意民法上“近親屬”的范圍（《民通意見》第12條）。
五重點法條
第18條
相關(guān)法條《民通意見》第10、20、22條。
意思分解
1了解監(jiān)護職責(zé)內(nèi)容，共計六項（《民通意見》第10條）。尤其注意：非為被監(jiān)護人利益的，不得處理被監(jiān)護人財產(chǎn)（第18條第1款）。
2監(jiān)護既是一項權(quán)利，更是一項義務(wù)。監(jiān)護人不履行職責(zé)（不作為）或侵害被監(jiān)護人權(quán)益的（作為），應(yīng)承擔責(zé)任（第18條第3款）。其他有監(jiān)護資格的人或單位可起訴追究其責(zé)任或撤銷其資格。
3特別注意《民通意見》第20條，追究監(jiān)護人責(zé)任的普通程序之訴與變更監(jiān)護人的特別程序之訴應(yīng)分別審理。參見《民訴意見》第198條。
4重點掌握委托監(jiān)護問題（《民通意見》第23條）：
（1）委托監(jiān)的，被監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任由委托人承擔；但允許另行約定。
（2）被委托人有過錯之情形下，委托人與被委托人負連帶責(zé)任。換言之，委托人對被監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任承擔無過錯責(zé)任，被委托人承擔過錯責(zé)任。
六重點法條
第20條
第21條
第22條
相關(guān)法條《民通意見》第24、2830——35條；《民事訴訟法》第166、168條。
意思分解
1申請宣告失蹤的“利害關(guān)系人”包括申請人的近親屬及其有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人（《民通意見》第24條）。
2注意宣告失蹤的管轄法院：下落不明人住所地基層人民法院（《民事訴訟法》第166條），或者最后居住地的基層人民法院（《民通意見》第28條第2款）。
3宣告失蹤的最重要法律后果即是指定財產(chǎn)代管人。應(yīng)注意：
（1）無民事行為能力、限制行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人為當然代管人；
（2）其他人失蹤的，人民法院指定代管人的范圍并不限于第21條所列人員（《民通意見》30條）；
（3）代管人在有關(guān)失蹤人的訴訟中，有充當原告或被告的資格（《民通意見》第32條）；
（4）代管人不履行代管職責(zé)（不作為）或侵犯失蹤人權(quán)益的（作為），其他利益關(guān)系人可起訴追究責(zé)任或變更代管人；同時提起的，應(yīng)分別審理（《民通意見》第35條）。
不要混淆
《民通意見》第34條規(guī)定宣告失蹤案的公告期為半年，《民事訴訟法》第168條規(guī)定為3個月，存在著沖突，應(yīng)以后者為準。
七重點法條
第23條
第24條
第25條
相關(guān)法條《民通意見》第25、27、29、36——40條；《民事訴訟法》第167、168條。
意思分解
宣告死亡制度是律考重點，應(yīng)予詳細掌握。
1與宣告失蹤不同，申請宣告死亡的利害關(guān)系人是有順序之分的，換言之，當存在在先順位人時，在后順位人即無申請權(quán)。但申請撤銷死亡宣告則不受順序限制（《民通意見》第25條）。
2戰(zhàn)爭期間下落不明的，申請宣告死亡的期間是4年而非2年（《民通意見》第27條）。
3宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，經(jīng)在關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存的，公告期間3個月（《民事訴訟法》第168條）。
4撤銷死亡宣告的法律后果是律考熱點和難點。其法律后果包括：
（1）被宣告死亡時間與自然死亡時間不一致的，以后者為準，自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡的法律后果相抵觸的，以其實施的民事法律行為為準（《民通意見》第36條第2款）。
（2）被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，依繼承關(guān)系取得人應(yīng)返還原物；原物不存在的，應(yīng)予適當補償（而非相應(yīng)補償）（〈民通意見〉第40條）。
（3）第三人合法取得被撤銷死亡宣告的人的財產(chǎn)的，可不予返還（〈民通意見〉第40條）。
（4）特別注意夫妻關(guān)系的恢復(fù)問題（〈民通意見〉第37條）。
（5）子女被收養(yǎng)的效力問題（〈民通意見〉第38條）。
（6）惡意利害關(guān)系人的侵權(quán)責(zé)任（〈民通意見〉第39條）。
不要混淆
1宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序（〈民通意見〉第29條）。
2宣告失蹤或者宣告死亡由申請人決定，同一順序的利害關(guān)系人的申請人不一致的，由宣告死亡（《民通意見》第29條）。
3被宣告死亡的人的死亡日期是指判決宣布之日（《民通意見》第36條）。
八重點法條
第26條
第29條
相關(guān)法條《民通意見》知41、42、45、138條。
意思分解
1個體工商戶可起字號，有權(quán)申請商標（《民通意見》第138條）。
2起字號的個體工商戶在民訴中以戶主為訴訟當事人而非以字號為當事人，這一點區(qū)別于個人合伙（《民通意見》第41、45條）。
3注意個人經(jīng)營與家庭經(jīng)營的個體工商戶承擔責(zé)任的區(qū)別（《民法通則》第29條；《民通意見》第42條）。以家庭財產(chǎn)承擔責(zé)任的情形有：
（1）家庭經(jīng)營的；
（2）以家庭共有財產(chǎn)投資的；
（3）收益的主要部分供家庭成員享用的。
九重點法條
第36條
相關(guān)法條《民法通則》第37、41、50條。
意思分解
本條是關(guān)于法人的基本規(guī)定。相關(guān)知識點有：
1法人分類
我國法和外國法對法人分類是不同的。我國現(xiàn)行法律對法人作如下分類：法人包括企業(yè)法人和非企業(yè)法人，企業(yè)法人包括公司制企業(yè)法人和非公司制企業(yè)法人，非企業(yè)法人包括機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會法人。
其中，基金會法人屬于社會團體法人之一種，但也有將其與社會團體法人等并列的。
國外法對法人的基本分類：
法人分為公法人和私法人，私法人分為財團法人和社團法人，社團法人分為營利性社團法人和公益性社團法人。
依此分類，基金會法人屬于財團法人之一種，而非屬社團法人范疇。
2法人的民事權(quán)利能力、行為能力與公民的差別：
（1）法人的民事權(quán)利能力存續(xù)時間及范圍同行為能力一致；
（2）法人之間的民事權(quán)利能力呈現(xiàn)差異性；
（3）法人不享有公民人身屬性的權(quán)利能力，如結(jié)婚能力等。
3法人的一般特征：
（1）法人具有獨立于其成員的人格；
（2）法人具有獨立于其成員的財產(chǎn)；
（3）法人具有獨立的責(zé)任能力，即有限責(zé)任。
其中，法人的有限責(zé)任，實質(zhì)含義應(yīng)是指法人以其全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔無限責(zé)任，法人的成員以出資額為限承擔有限責(zé)任。
法人成員是指投資于法人的民事主體，如公司股東即是公司法人成員，有別于法人的工作人員。
法人的有限責(zé)任在現(xiàn)代法上并非絕對，當法人成員惡意利用法人獨立人格和有限責(zé)任去侵害法人債權(quán)的利益時，得適用“揭破法人面紗”的原則，直索法人成員的無限責(zé)任。
4了解法人成立的四個條件（第37條），注意企業(yè)法人成立條件還包括組織章程。
十重點法條
第38條
第43條
相關(guān)法條本法第49條，《民通意見》第58、62、63條；《合同法》第50條。
意思分解
讀者應(yīng)了解下列有關(guān)法定代表人的理論知識：
1我國法上的法定代表人是法人機關(guān)的一種，實行單一法定代表人制：通常情形下法人的正職負責(zé)人（如董事長）是法定代表人。
2法人的法定代表人與代理人的法律地位不同。法人與代理人是委托代理關(guān)系，代理權(quán)源自法人的單方授權(quán)。而法定代表人與法人之間是代表法律關(guān)系，代表權(quán)是由法律和章程規(guī)定的，法定代表人的職務(wù)行為當然就職是法人的行為，故有成立表見代表之說（《合同法〉第50條）。
3注意追究法定代表人民事責(zé)任及民事制裁的規(guī)定（〈民通意見〉第62、63條；〈民法通則〉第49條）。
不要混淆
依〈民通〉第43條及〈民通意見〉第58條，企業(yè)法人要對其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動向第三人負責(zé)。法人承擔對第三人責(zé)任后，可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責(zé)任。
十一重點法條
第40條
第45條
第46條
第47條
相關(guān)法條〈民通意見〉第59、60條；〈公司法〉第189、190條）。
意思分解
1清算期間，法人的民事權(quán)利能力和行為能力并未終止，但僅限于清算范圍內(nèi)的活動，不得再進行經(jīng)營活動（第40條）。
2了解企業(yè)法人終止的四個原因（第45條）。
3了解不同終止情形下清算組織的組成方式是不同的，應(yīng)掌握各種情形下的組成方式（本法第47條；〈民通意見〉第59條）。
4注意〈民通意見〉第60條第2款：清算組織的訴訟當事人資格。
十二重點法條
第51條
第52條
第53條
意思分解
最近幾年律圪鮮有考查聯(lián)營制度的試題，考生可對聯(lián)營制度作一般了解。
1聯(lián)營的三種形式：
（1）法人型聯(lián)營。租用企業(yè)法人的規(guī)定（本法第51條）。
（2）合伙型聯(lián)營。適用合伙的規(guī)定（本法第52條）。
（3）合同型聯(lián)營。適用契約的規(guī)定（本法第53條）。
2重點注意聯(lián)營協(xié)議中的兩類無效條款：
（1）保底條款。聯(lián)營一方雖向聯(lián)營組織投資并參與共同經(jīng)營，分享盈利，但不承擔聯(lián)營的虧損責(zé)任。在聯(lián)營虧損時，仍要收回其投資和收取固定利潤的條款。此類條款應(yīng)予確認無效。
（2）明為聯(lián)營，實為借貸條款。聯(lián)營一方向聯(lián)營組織投資，但不參與共同經(jīng)營，也不承擔虧損，不論盈虧均按期收回固定利潤。該條款即典型的〈民通〉第58條衛(wèi)生紙（七）項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的”隱匿行為，屬于無效合同條款。該條款違反了我國金融法規(guī)關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間非法資金拆借的規(guī)定，應(yīng)當確認無效。其處理結(jié)果是：除本金可以近還外，對出資方已經(jīng)取得的或約定取得的利息應(yīng)予收繳；對另一方則應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款。
十三重點法條
第54條
意思分解
有關(guān)民事法律行為的法學(xué)理論比較深奧，考生應(yīng)掌握基本理論背景。
1民事法律行為的地位
民事法律關(guān)系是民事法律規(guī)范調(diào)整人們之間的社會關(guān)系過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種。民事法律規(guī)范本身并不能在當事人之間引起民事法律關(guān)系，只有在一定的法律事實發(fā)生后，才能使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。那么，民事法律行為就是作為一種民事法律而在民事法律關(guān)系中發(fā)揮作用的。民事法律事實可分為：行為和事件，行為分為事實行為和民事行為，民事行為又分民事法律行為、效力待定的民事行為、可變更、可撤銷的民事行為、無效民事行為，事件分為自然事件和社會事件。
2民事法律行為的特征
（1）民事法律行為是民事主體以達到一定民事法律后果為目的的行為，是民事主體創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的最主要方式。
（2）民事法律行為為意思表示為要素。意思表示是行為人將其期望發(fā)生法律效果的內(nèi)心意愿以上定方式表達精干外部的行為。它可以分解為三個部分A當事人出于某種動機而希望發(fā)生一定法律效果的意愿，為“效果意思”；B效果意思表達于外部即為“表示意思”；C當事人將效果意思表示于外部的行為，則為“表示行為”。
民事法律行為由一個或數(shù)個意思表示要素構(gòu)成，無意思表示即無民事法律行為，這是民事法律行為區(qū)別于其他法律事實的標志。
（3）民事法律行為是具有法律拘束力的合法行為。
3民事法律行為的分類
（1）單方、雙方、多方法律行為。
（2）單務(wù)、雙務(wù)法律行為。
這是依法律行為申請當事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否相互對待百分的。分類意義在于正確確認法律行為的成立及其效力。如雙務(wù)法律行為中存在履行抗辯權(quán)，一方因可歸責(zé)于己方的原因?qū)е虏荒苈男辛x務(wù)時，他方得解除法律關(guān)系并要求賠償損失。而單務(wù)法律行為無此效力。
（3）有償、無償法律行為。依民事法律行為是否存在對待給付而劃分。對待給付是指一方為獲取對方提供的利益而償村的代價。分類意義在于確立當事人權(quán)利義務(wù)的范圍及其責(zé)任后果的承擔。一般地說，有償法律行為義務(wù)袋子 的法律責(zé)任較之封鎖償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任要重。例如，贈與合同的贈與人、無償保管合同的保管人，無償委托合同的受托人都是在故意或重大過失情形下才承擔賠償對方的責(zé)任，而有償保管合同的保管人，有償委托合同的受托人有過錯即須承擔賠償對主聽責(zé)任（〈合同法〉第189、374、406條）。
（4）諾成、實踐性法律行為。依民事法律行為的成立是否以標的物實際交付為要件而劃分。實踐性法律行為，又稱要要物行為，指除當事人意思表示一致外，還須交付標的物始能成立的民事法律行為。如自然人之間的借貸合同、保管合同等（〈合同法〉第210、367條）。諾成性法律行為指僅以意思表示為成立要件的法律行為。大多數(shù)合同行為都是諾成性法律行為。
（5）要式、不要式法律行為。
4民事法律行為的種類
合同行為是最重要的民事法律行為，此外還包括了遺囑行為和婚姻行為。
不要混淆
在民事法律行為的分類中，單務(wù)、雙方法律行為同無償、有償法律行為并非一一對應(yīng)關(guān)系，即單務(wù)法律行為也可能是有償?shù)模p務(wù)法律行為也可能是無償?shù)?。前一種情形如約定有利息條款的自然的自然人之間的借貸合同（〈合同法》第210、211條）。
十四重點法條
第56條
相關(guān)法條《民通意見》第65、66條；《合同法》第10、11條。
意思分解
關(guān)于法律行為的形式分類及其法律意義，讀者可參考《合同法》第10、11條的“意思分解”的詳細分析。這晨僅提醒諸位注意：
1《民通意見》第65條，視聽資料也是民事法律行為形式的一種。
2《民通意見？第66條，本條將推定形式和沉默形式分別稱為的默示與不作為的默示。再次強調(diào)不作為的默示只有在法律有規(guī)定或當事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示而具法律意義。
十五重點法條
第58條
第59條
第60條
第61條
相關(guān)法條本法第55條；〈民通意見〉第68——74條。
意思分解
1第58條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實際上對〈民通〉第55條民事法律行為生效條件的反向詮釋。
2關(guān)于無效及可變更、可撤銷民事行為的詳細分析，請參考〈合同法〉第52、54條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們僅建議讀者熟悉一下〈民通意見〉第68——72條關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認定之規(guī)定。如欺詐的構(gòu)成應(yīng)同時具備四個條件：
（1）一方有欺詐的故意；
（2）一方實施了欺詐行為；
（3）另一方因?qū)Ψ降钠墼p行為而陷入錯誤認識；
（4）另一方因錯誤認識而作出了違反其真實意思的錯誤表示。
3特別注意〈民通意見〉第74條“雙方取得的財產(chǎn)”的范圍，包括：雙方已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。
4〈民通意見〉第73條第2款的規(guī)定同〈1）項相沖突，在合同行為領(lǐng)域內(nèi)不再適用。
十六重點法條
第63條
相關(guān)法條〈民通意見〉第77——79條；〈民法通則〉第64條。
意思分解
代理制度尤其是委托代理制度在律考中占有一席之地。應(yīng)付有關(guān)代理制度的試題，考生應(yīng)具備一定的理論修養(yǎng)。
1代理的法律特征可概括為四個方面：
（1）代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。
（2）代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。
（3）代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨立地向第三人為意思表示，代理人在代理關(guān)系中具有獨立的地位。
（4）代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。
2代理權(quán)行使的一般準則
代理由被代理人與代理人之間的內(nèi)容關(guān)系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關(guān)系構(gòu)成，其中內(nèi)部關(guān)系是核心，而內(nèi)部關(guān)系的基礎(chǔ)是代理權(quán)。換言之，代理制度的核心內(nèi)容就是代理權(quán)。代理人行使代理權(quán)時應(yīng)遵循的準則是：
（1）行使代理權(quán)須符合被代理人的利益；
（2）行使代理權(quán)須盡到職責(zé)要求。
違反行使代理權(quán)的一般準則，即構(gòu)成濫用代理權(quán)的行為。其構(gòu)成要件是：
（1）代理人擁有代理權(quán)（此點使濫用代理權(quán)行為區(qū)別于無權(quán)代理）。
（2）代理人初實施行使代理梳的行為；
（3）代理人的行為違反了行使代理權(quán)的基本準則；
（4）代理人的行為損害了被代理人的利益。
濫用代理權(quán)的行為分為三類：
（1）自己代理，即代理人自買自賣的行為；
（2）雙方代理，即同一代理人同時代理雙方當事人進行一項民事活動的行為；
（3）代理人與第三人惡意串通。
3代理的分類
（1）委托、法定指定代理
這是依代理權(quán)產(chǎn)生原因不同劃分的。重點掌握委托代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)，其根據(jù)在于被代理人的委托授權(quán)行為，形成書面文件的即是授權(quán)委托書，又稱代理證書。
（2）單獨、共同代理
依〈民通意見〉第79條，共同代理是數(shù)個代理人共同行使代理權(quán)的代理。注意掌握共同代理人的責(zé)任承擔，并非當然的連帶責(zé)任制。
（3）本代理、復(fù)代理
詳見下面第68條的“意思分解”。
不要混淆
代理是有區(qū)別于以下行為的：
1區(qū)別于委托。說見〈合同法〉第396條的“意思分解”。
2區(qū)別于行紀。說見〈合同法〉第414條的“意思分解”。
3區(qū)別于居同。說見〈合同法〉知424條的“意思分解”。
4區(qū)別于代表。六見前述本法第38條的“意思分解”。
5區(qū)別于轉(zhuǎn)達。依〈民通意見〉第77條，轉(zhuǎn)達人不能獨立地向第三人作出意思表示，其缺乏獨立的民事法律關(guān)系主體地位。這是與代理區(qū)別的標志。此時，轉(zhuǎn)達人可視為委托人的履行輔助人，輔助委托人完成民事行為。故轉(zhuǎn)達人由于過失未轉(zhuǎn)達可轉(zhuǎn)達錯誤（如電報局發(fā)錯了電報內(nèi)容）致第三人損失的，一般由委托人（意思表示人）負賠償責(zé)任，而轉(zhuǎn)達人對第三人不負責(zé)任。〈合同法〉第29條也有類似規(guī)定。
另外，考生應(yīng)注意代理事項的范圍。依〈民通意見〉第78條，依法或依約定須由本人親自實施的民事行為，不得代理，即使代理亦有無效。如婚姻登記訂立遺囑等行為。
十七重點法條
第65條第3款
第66條
第67條
相關(guān)法條〈合同法〉第48條；〈民通意見〉第83條。
意思分解
關(guān)于無權(quán)代理的內(nèi)容及效力，讀者可參考〈合同法〉第47、48條？quot；意思分解“，此處不贅述。這里我們重點提請諸位注意以上三個條文共規(guī)定了四個連帶責(zé)任，一向為律考重點，應(yīng)予重視。這四個連帶責(zé)任分別是：
1第65條第3款，委托書授權(quán)不明的；
2第66條第3款，代理人與第三人惡意串通的；
3第66條第4款，第三人惡意的無權(quán)代理；
4第67條，代理事項或代理行為違法的。
不要混淆
第66條第1款“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”，表明本人的沉默具有積極法律意義；〈合同法〉第48條第2款“被代理人未作表示的，視為拒絕追認”，表明本人的沉默具有否定性法律意義。二者截然相反，不可混淆。
十八重點法條
第68條
相關(guān)法條〈合同法〉第400條；〈民通意見〉第80、81條。
意思分解
復(fù)代理制度為律考一次大難點，應(yīng)予準確掌握（復(fù)習(xí)本條內(nèi)容時可參考〈合同法〉第400條的“意思分解”）。
1復(fù)代理又稱再代理、具有如下特征：
（1）復(fù)代理人是行使代理仍權(quán)限的人，其代理權(quán)限以原代理人的權(quán)限為限。
（2）代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人，代理人對復(fù)代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。
（3）復(fù)代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。
2委托代理人的復(fù)任權(quán)
復(fù)代理須具備如下條件始能成立：
（1）須是為了被代理人利益。
（2）須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復(fù)代理人的，也視為被代理人同意。何為“緊急情況”，可參見〈民通意見〉第80條的規(guī)定。
不要混淆
1注意〈民通意見〉第81要，因委托代理人的轉(zhuǎn)托不明，致第三人損失的責(zé)任承擔；
（1）第三人可要求被代理人賠償損失；
（2）被代理人承擔責(zé)任后，可向委托代理人追償；
（3）轉(zhuǎn)托代理人（復(fù)代理人）有過錯的，與委托代理人一起對被代理人負連帶責(zé)任。
2注意法定代理人無條件地當然享有復(fù)任權(quán)，而指定代理人原則上無復(fù)任權(quán)。
十九重點法要
第71條
第72條
第79條
相關(guān)法條〈民通意見〉第86、87、93、94條。
意思分解
在關(guān)所有權(quán)的基本理論背景，考生應(yīng)掌握：
1、 所有權(quán)的特征
（1） 所有權(quán)是完全物權(quán)。物權(quán)分為所有權(quán)和他物權(quán)，其區(qū)別在于所有人對財產(chǎn)享有完整的權(quán)利。正因為所有權(quán)是物權(quán)的一種，所以經(jīng)具有物權(quán)的基本效力和特征。
（2） 所有權(quán)是絕對權(quán)。即所有權(quán)權(quán)利主信是特定的，而義務(wù)主體是不特定的。
（3） 所有權(quán)是支配權(quán)，具有強烈的排他性。排他性道德表現(xiàn)在一物之一不得存在兩上所有權(quán)，即一物一權(quán)主義，其次表現(xiàn)在排斥他人干涉。
（4） 所有權(quán)具有追及效力和優(yōu)先效力。這也是物權(quán)的共同特征。追及效力是指物梳的標的物不論輾轉(zhuǎn)流入何人之手，物權(quán)人都可以依法向物的不法占有人索取，請示其反還原物。優(yōu)先效力包括兩個方面：第一，物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；第二，同一物之上數(shù)個物權(quán)并存時，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)。
（5） 所有權(quán)的客體僅限于有體物、特定物和獨立物。
（6） 所有權(quán)具有永恒性，無期限限制。
2、 所有權(quán)的權(quán)能
財產(chǎn)所有權(quán)包括四項權(quán)能：
（1） 占有。占有是主體對于物基于占有的意思進行控制的事實狀態(tài)。占有可作以下分類：
占有分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，無權(quán)占有分為善意占有和惡意占有。
務(wù)必掌握區(qū)分惡意占有與善意占有的意義：A善意取得的構(gòu)成要件之一就是第三人的善意占有，而惡意占有情形之下不成立善意取得；B時效取得的構(gòu)成要件之一就是取得對他人之物的善意占有，而惡意占有情形下不成立善意取得；C在不當?shù)美颠€上的區(qū)別。詳見本法第92條的“意思分解”；D在返還原物時的區(qū)別。善意占有人可要求所有人支付保管費用，并不返還已獲得的孳息，惡意占有人無權(quán)要求所有人支付費用，并有義務(wù)返還所獲得的孳息。
（2） 使用權(quán)。
（3） 收益權(quán)。發(fā)源地上收益主要是指孳息，孳息可分為天然孳息、法定孳息和射幸孳息。
（4） 處分權(quán)。
3、 所有權(quán)的取得
財產(chǎn)所有權(quán)的合法取得方式可作如下分類：
合法取得分為繼受取得和原始取得，繼受取得分為買賣，贈與，繼承，受遺贈，互易，原始取得分為勞動生產(chǎn)，孳息，添附，沒收、征收、征用、國有化，無主財產(chǎn)，拾行遺失物，先占，善意取得。
（1） 原始取得指依法最初取得財產(chǎn)的所有權(quán)或不依賴于所有人的意志而取得所有權(quán)；經(jīng)受取得又稱傳來取得，指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產(chǎn)的所有權(quán)。
（2） 混合是指不同所有人的財產(chǎn)互相摻合，難以分開并形成新財產(chǎn)；附合是拽不同所有人的財產(chǎn)密切結(jié)合在一起而形成新財產(chǎn)，雖未達到混合程序但非經(jīng)抗拒毀不能達到原來的狀態(tài)；加工是指一方使用他人財產(chǎn)加工改造成更高價值的新財產(chǎn)。
添附情形之下新財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，依以下方法確定（《民通意見》第86條）：A，是由當事人協(xié)商處理，或歸一方所有，或歸當事人共有。歸一方所有時，另車方有權(quán)獲得相應(yīng)的經(jīng)濟補償；B不能達成協(xié)議的，應(yīng)歸給新財產(chǎn)添附價值量的一方所有，但原所有人有權(quán)獲得適當?shù)慕?jīng)濟補償；C惡意添附的，原所有人有權(quán)要求添附人恢復(fù)原狀，賠償損失。
（3） 沒收、征收、稅收、征用、國有化等方式都是國家財產(chǎn)所有權(quán)取得方式。
（4） 無人繼承的財產(chǎn)、無人認領(lǐng)地財產(chǎn)、所有人不明的埋藏物、隱藏物等無主財產(chǎn)收歸國有（第79條第1款），但能證明應(yīng)歸公民、法人所有的埋藏物、隱藏物除外（《民通意見》第93條）。
（5） 拴行遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)歸還失主（第79條第2款）。
（6） 先占是對所有人自動放棄所有權(quán)的拋棄物，第一占有人依法取得所有權(quán)。
（7） 有關(guān)善意取得規(guī)則，請參見本法第78條的“意思分解”。
4、 有關(guān)財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，請參見《合同法》第133條的“意思分解”。
不要混淆：
考生還應(yīng)具備以下知識背景：
1、 了解物的分類及其區(qū)分意義
（1） 流通物，限制流通物，禁止流通物；
（2） 主物、從物；
（3） 特定物、種類物；
（4） 動產(chǎn)、不動產(chǎn)；
（5） 可分物、不可分物；
（6） 原物、孳息
2、 了解民事權(quán)利的基本分類
（1） 財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)；
（2） 絕對權(quán)、相對權(quán)；
（3） 支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。
二十、重點法條
第78條
相關(guān)法條：《民通意見》第88——92、177條。
意思分解：
共有是財產(chǎn)所有權(quán)制度的重要內(nèi)容，應(yīng)著重掌握如下幾點：
1、 按份共有制度
共有分這按從份共有和共同共有。按份菜有的法律特征在于：
（1） 按份共有人按照預(yù)先確定的份額分別對共有財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，并按份額承擔義務(wù)。
（2） 按份共有人有權(quán)分出、轉(zhuǎn)讓自己的份額，并無時間限制。
（3） 某一共人有轉(zhuǎn)讓份額時，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。
（4） 一個或內(nèi)個共有人未經(jīng)全體共有人同意而擅自處分共有財產(chǎn)的，對其他共有人不生效力；如果該擅自處分行為的受讓人為善意，可按善意取得規(guī)則處理，其他共有人得要求擅自處分人賠償損失。
2、 共同共有制度
共同共有制度的內(nèi)容較為復(fù)雜，也是律考重點和難點，應(yīng)予準確理解其法律特征：
（1） 共同共有依據(jù)共青團關(guān)系而產(chǎn)生，以共同叛亂的存在為前提。依我國法，這種共同關(guān)系包括：
A夫妻財產(chǎn)共有關(guān)系：B家庭財產(chǎn)菜人關(guān)系；C繼承開始后，遺產(chǎn)分割前的各繼承人、受遺贈人與之間的財產(chǎn)共有關(guān)系（《民通意見》第177條）；D當事人在合同中的約定共有人對財產(chǎn)為共同共有關(guān)系。
（2） 在共同共有中，共有財產(chǎn)不分份額。只有共同共有關(guān)系終止后，才能確定各共有人的份額。
（3） 共同人有人平等地享受權(quán)利、承擔義務(wù)。
（4） 共同共有關(guān)系存續(xù)期間，各共有人無權(quán)請求分割共有財產(chǎn)，部分共有人擅自劃分份額并分割共有財產(chǎn)的，應(yīng)認定為無效。
（5） 共同共有關(guān)系存續(xù)期間，對菜人財產(chǎn)的處分，必須征得全體共有人的同意。部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人為善意、有償取得的，可依善意取得原則處理；對其他共有人的損失，由擅自處分人賠償（《民通意見》第89條）。
3、 善意取得制度
善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三仍以后，如果受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依法取得該動產(chǎn)的所有人。受讓人在取得所有權(quán)后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人（占有人）賠償損失。
如前所述，作為財產(chǎn)所有權(quán)原始取得的一種方式，善意取得十分重要。我國法未明確確認該制度，但司法實踐一直是承認該制度的，《民通意見》第89條也間接涉及到了該制度，歷屆律考試題也多有相關(guān)考查。
善意取得的構(gòu)成要件：
（1） 受讓人取得財產(chǎn)時出于善意；
（2） 受主人取得的財產(chǎn)限于依法可以流通的動產(chǎn)；
（3） 受讓人必須通過有效交換方式而有償取得財產(chǎn)；
（4） 不法處分人占有財產(chǎn)是基于原權(quán)利人的意思。
特別注意要件之四，依此，不法處分人處分盜贓物、拾得物、漂流物、遺失的失散動物等財產(chǎn)的，不適用善意取得制度。
善意取得的法律后果表現(xiàn)在：
（1） 受主人取得財產(chǎn)所有權(quán)，原權(quán)利人喪失所有權(quán)，并不得受讓人追回財產(chǎn)；
（2） 不法處分人的非法所得應(yīng)作炒不當?shù)美颠€給原權(quán)利人，并賠償原權(quán)利的損失。
4、 共有財產(chǎn)的分割
分割方式包括三種：
（1） 實物分割；
（2） 變價分割；
（3） 作價補償。
注意《民通意見》第91條，共有財產(chǎn)為特定物，而且不能分割或分割有損其價值的，可折價處理。
5、 建筑物區(qū)分所有權(quán)制度
6、 建筑物區(qū)分所有權(quán)，是財產(chǎn)共有關(guān)系的新形式，是以下各項權(quán)利的結(jié)合“
（1） 專有部分、共有部分的所有權(quán)；
（2） 共有部分的專有使用權(quán)；
（3） 基地使用權(quán)；
（4） 成員權(quán)。
不要混淆：
共同共有在以下幾個方面區(qū)別于按份共有：
（1） 以共同關(guān)系為前提，按份共有無此要求；
（2） 共同共人有對共人財產(chǎn)平等享受權(quán)利、承擔義務(wù)，按份共有人按份額享受權(quán)利、承擔義務(wù)；
（3） 共同共有關(guān)系存續(xù)期，共同共有財產(chǎn)不得分割，按份共有人隨時可提出分出或轉(zhuǎn)讓自己份額的要求；
（4） 共同共有財產(chǎn)分割后，原共有人出賣自己分得財產(chǎn)的，若出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人有優(yōu)先購買權(quán)。換言之，共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)效力及于共有財產(chǎn)分割之后的原共有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)僅及于分出或轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)份額當時（《民通意見》第92條）；
（5） 共人財產(chǎn)性質(zhì)不清，部分共有人主張“按份”、部分共有人主張“共同”時，應(yīng)當認定為共同共有（《民通意見》第88條）。
二十一、重點法條
第80條
第81條
第82條
相關(guān)法條：《民通意見》第95、96、120條；《土地管理法》T經(jīng)62條。
意思分解：
1、 在民法上，通常將他物權(quán)分作兩類：用益物權(quán)和擔保物權(quán)。用益物權(quán)是以物的使用、收益為目的的物權(quán)。傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)包括地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)等，中國民法上的用益物權(quán)體系自有特色。
2、 以上幾個條文確認了我國以下幾類用益物權(quán)：
（1） 國有土地使用權(quán)（第80條第1款）；
（2） 國胃自然資源的使用經(jīng)營權(quán)（第81條第1款）；
（3） 自然資源原承包經(jīng)營權(quán)（第80條第2款、第81條第3款）。
（4） 采礦權(quán)（第81條第2款）；
（5） 房屋典權(quán)（《民通意見》第120條；
（6） 全民所有制企業(yè)經(jīng)營權(quán)（第83條）；
（7） 宅基地使用權(quán)（《土地管理法》第62條）。
以上七類用益物權(quán)，構(gòu)成你國法上完整的用益物權(quán)體系。律考復(fù)習(xí)中應(yīng)注意掌握的有：
（1） 關(guān)于國有土地使用權(quán)及宅基地的使用權(quán)，可通風(fēng)《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)論述，注意現(xiàn)行法上國有土地使用權(quán)人的范圍早已起郵了《民通》第80條第1款所限定？quot；全民單位“與”集體單位“。
（2） 國有自然資源使用經(jīng)營權(quán)可分為：國有林地使用權(quán)、國肋草原使用權(quán)、國有水面和灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)。另外，國胃土地使用權(quán)也應(yīng)屬于國有自然資源使用經(jīng)營權(quán)之一種，但由于國有土地使用權(quán)制度的極其重要性，習(xí)慣上將其單列為一種獨立的用益物權(quán)。
加有自然資源使用經(jīng)營人義務(wù)：A管理、保護、合理利用自然資源；B不得對國有自然資源買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。
（3） 關(guān)于自然資源承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)注意：A客體既包括國有的，也包括集體所有的土地、草原等自然資源；B不是依法律規(guī)定的申請，審批程序以及國家機關(guān)授權(quán)而產(chǎn)生的，而是通過訂立承包合同（民事合同）的方式確立的；C經(jīng)發(fā)包方同意，承包人可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包承包合同，但未經(jīng)發(fā)包人同意的轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)民行為無效（《民通意見》第95條）。
（4） 關(guān)于采礦，應(yīng)注意：A礦產(chǎn)資源只能屬于國家所有（《礦產(chǎn)資源法》第2條）；B采礦權(quán)不是由企業(yè)和公民個人與國家之間通過訂立合同的方式取得的，而是依嚴格的行政程序取得的（《礦產(chǎn)資源法》第3條）；C采礦權(quán)不得買賣、出租、不得用作抵押（《礦產(chǎn)資源法》第3條）。
（5） 房屋典權(quán)是我國民法上傳統(tǒng)的、獨特的用益物權(quán)，它是指桑罵槐典權(quán)人支付典價、占有他人（出典人）的房屋，并對其進行占有、使用、收益的權(quán)利。
典權(quán)人的權(quán)利有：A占有、使用房屋并進行收益；B轉(zhuǎn)典權(quán)；C優(yōu)先購買權(quán)（留買權(quán)），但不得對抗共有人的優(yōu)先購買權(quán)。
出典人的權(quán)利：A對出典房屋的所有權(quán)；B對出典房屋的處分權(quán)（轉(zhuǎn)讓權(quán)）；C對出典房屋設(shè)立抵押權(quán)；D回贖權(quán)。
注意《民通意見》第120條的規(guī)定：
（1） 典期民滿時，當事人可自由約定延長典期或增減典價；
（2） 承典人不得要求出典人高于原典介回贖；
（3） 以合法流通物作典價的，應(yīng)依回贖時市場零售價計算。
不要混淆：
1、 自然資源的承包經(jīng)營權(quán)合同的轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包是不同的。轉(zhuǎn)讓合同時，原承包人退出承包合同叛亂，由新承包人取代其地位而概括隨原承包合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故適用《合同法》第88、89條的規(guī)定。轉(zhuǎn)包承包經(jīng)營權(quán)時，原承包人并不退出承包合同關(guān)系，這樣就同時并存兩上承包經(jīng)營合同，即發(fā)包人與原承包人的合同以及原承包人（作為發(fā)包人）與次承包人的合同，兩個合同保持各自的獨立性和效力的相對性。
2、 特別注意《民通意見》第96條的內(nèi)容及其與《行政復(fù)議法》和30條斬關(guān)系。
《民通意見》第96條分為兩層意思：
（1） 自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)發(fā)生屬上的民事爭議的，行政處理是提起訴訟遙前置程序，只有對行政處理決定不服的，才可提起行政訴訟（而非民事訴訟）。
（2） 自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)發(fā)生侵權(quán)糾紛的，可直接向人民法院直接提起民事侵權(quán)之訴。
而《行政復(fù)議法》第30條第1款則規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)的，應(yīng)當先申請行政復(fù)議始可提起行政訴訟。
《民通意見》第96條關(guān)于侵權(quán)糾紛的權(quán)利救濟程序同《行政復(fù)議法》第30條第1款有所沖突，因為第96條的“侵權(quán)糾紛”既包括普通民事主體溫表之間的侵權(quán)糾紛，也包括國家行政機關(guān)執(zhí)行職務(wù)時的特殊侵權(quán)糾紛（《民通》第121條）。后一種情形下第96與《行政復(fù)議法》第30條第1款的規(guī)定即形成沖突，此時，應(yīng)發(fā)《行政復(fù)議法》第30條規(guī)定為準。
二十二、重點法條：
第83條
相關(guān)法條：《民通意見》第97——103條。
意思分解：
相鄰關(guān)系是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產(chǎn)的所有人或使用人，在行使不動產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)時，因相鄰各方應(yīng)當給予便利和接受限制而履箋權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？忌蓞⒖肌睹裢ㄒ庖姟返?7——103條。了解一下各種情形下的具體相鄰關(guān)系的內(nèi)容。
不要混淆：
相鄰關(guān)系在以下內(nèi)方面區(qū)別于地役權(quán)：
1、 相鄰關(guān)系不是上類獨立的物權(quán)，而地役權(quán)是一類獨立的用益物權(quán)。
2、 相鄰關(guān)系是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而地役杈 是通過當事人締結(jié)合同而產(chǎn)生的物權(quán)。
3、 相鄰意大利 法律為相鄰的不動產(chǎn)所有人、使用人行使不動產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)提供了最低限度的便利利益和容忍義務(wù)，而地役權(quán)內(nèi)容依當事人自由設(shè)定。
4、 相鄰關(guān)系的權(quán)利的取得是無償?shù)?，而地役?quán)合同通常是有償合同。
二十三、重點法條：
第86條
第87條
意思分解：
1、 依債的主體特征及他們之間的相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，債可分為：
債分為單一之債和多數(shù)人之債，多數(shù)人之債分為按份之債和連帶之債，連帶之債分為連帶債權(quán)和連帶債務(wù)。
2、 特別要掌握按份之債與連帶之債效力的差異：
按份之債的多數(shù)債權(quán)人或債務(wù)是相互獨立的，相互之間不存在連帶關(guān)系；而連帶之債的連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人之間的權(quán)利或義務(wù)是連帶的。因此，在按份之債中，僅存在對外效力的問題，即任一債權(quán)人實現(xiàn)了其份額債權(quán)或作畫一債務(wù)人履行了其份額債務(wù)，與其他債權(quán)人或債務(wù)人均不發(fā)生任何權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在連帶之債中，則既有對外效力問題，又有對內(nèi)效力問題。即在連帶之債中，任一連帶債權(quán)人實現(xiàn)了全部債權(quán)，或者任一連帶債務(wù)人履行了全部債務(wù)，連帶之債即歸于消滅，同時在連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人之間成立按份之債。
簡言之，連帶之債？quot；連帶關(guān)系“僅是對外關(guān)系而言的，而在內(nèi)部，則是按份債權(quán)或按份債務(wù)。連帶之債內(nèi)部關(guān)系的按份性質(zhì)正是履行了義務(wù)的連帶合作辦產(chǎn)生向其他連帶債務(wù)人求償權(quán)的基礎(chǔ)。
不要混淆：
1、 單一之債的概念不同于簡單之債。后者是相對于選擇之債而言的。
簡單之債，又稱單純之債，指債的履行標的只有一種，當事人也只能按照該種標的履行的債。
選擇之債指債的履行標的有數(shù)種，當事人須從中選擇一種來履行的債。選擇之債在履行前必定要將其特定化成為簡單之債。特定方式有二：一是選擇；二是履行不能。選擇是一種權(quán)利，稱選擇權(quán)，是一種形成權(quán)。關(guān)于選擇權(quán)，應(yīng)注意：
（1） 當事人可明確約定歸債務(wù)人、債權(quán)人或第三人行使；
（2） 無明確約定時，歸債務(wù)人；
（3） 選擇權(quán)人在法定、約定或合理期限內(nèi)不行使選擇權(quán)的，歸債的對方當事人行使。
2、 除了以上分類外，考生還應(yīng)了解債的其他分類及其分類意義
（1） 特定之債與種類之債；
（2） 財物之債與勞務(wù)之債；
（3） 貨幣之債與非貨幣之債。
二十四、重點法條：
第91條。
相關(guān)法條：《合同法》第80、84、88條。
意思分解：
1、 本條未區(qū)分合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓、合同債務(wù)承擔與合同權(quán)利義務(wù)協(xié)議概括轉(zhuǎn)讓三種不同情形，而一概規(guī)定只要轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利或義務(wù)，就須取得另一方的同意，與法理殊為相背。依《合同法》第80條，本條關(guān)于合同一方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，應(yīng)當取得合同另一方同意的規(guī)定，已經(jīng)不再適用。
2、 本條關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓：“不得牟利”的規(guī)定，郵局深刻反映出80年代中期計劃經(jīng)濟時代的印痕，于今日已不合時宜，實際上也已成廢文。
二十五、重點法條
第92條。
相關(guān)法條：《民通意見》第94條。
意思分解：
1、 依債的發(fā)生的原因不同，債可作如下分類（以下分類也構(gòu)成債的體系）
債分為意定之債和法定之債，意定之債又叫合同之債，法定之債又分為締約過失之債、侵權(quán)之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債、其他。
不當?shù)美词且鸱ǘㄖ畟l(fā)生原因之一種，在性質(zhì)上屬于民事法律事實的的事件。
2、 不當?shù)美臉?gòu)成要件（這是不當?shù)美睦碚摶A(chǔ)）
（1） 一方獲得利益。獲得利益包括兩種情況，一是財產(chǎn)的積極增加，即權(quán)利的增強或義務(wù)的消滅，使財產(chǎn)范圍擴大；二是財產(chǎn)消極的增加，拽當事人的財產(chǎn)本應(yīng)減少卻因一定事實而未減少。
（2） 他方受到損失。損失，包括現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少，即積極損失和財產(chǎn)利益應(yīng)當增加而未增加即消極損失。
（3） 獲得利益與受損失之間存在因果關(guān)系‘
（4） 無合法根據(jù)。
3、 不當?shù)美幕绢愋停ㄟ@是不當?shù)美碚摰碾y點）。
（1） 民事法律行為不成立，無效及被撤銷產(chǎn)生的不當?shù)美?BR> （2） 履行不存在的債務(wù)所引起的不當?shù)美?BR> （3） 因合同解除產(chǎn)生的不當?shù)美?BR> （4） 基于受益人、家害人或第三人行為而產(chǎn)生的不當?shù)美?BR> （5） 基于事件而產(chǎn)生的不當?shù)美?BR> 重點注意第（1）、（3）種類型，許多考生對此很陌生。
4、 不當?shù)美男ЯΓㄟ@是不當?shù)米蚶碚摰暮诵?，也是律考重點）。
不當?shù)美男ЯΓ朗芤嫒酥饔^心態(tài)為惡意或善意而有重大不同：
（1） 受益人為善意的，返還義務(wù)以現(xiàn)存利益為限，對已不存在的利益不負返還責(zé)任。
（2） 受益人為惡意的，返還范圍應(yīng)是取得利益時的數(shù)額，對已不存在的利益的返還義務(wù)并不免除。
（3） 受益人先為善意，后為惡意的，返還范圍以惡意開始之時存在的利益為準。
不要混淆：
特別注意《民通意見》第94條。遺失物拾得人將后物物據(jù)為己有，拒不返還的，其性質(zhì)由不當?shù)美D(zhuǎn)化為侵權(quán)，故同此引起的訴訟按侵權(quán)之訴處理。
二十六、重點法條
第93條。
意思分解：
1、 無因管理之債同不當?shù)美畟姆尚再|(zhì)是相同的，都是法定之債。無因管理是無因管理之債的發(fā)生原因。
2、 無因管理的構(gòu)成要件
（1） 為他人管理事務(wù)
事務(wù)是指有關(guān)人們生活利益的一切事項。但下列事項不豐此列：A違法事項；B不發(fā)生債的關(guān)系的事項，如純粹宗教的、道德的和公益性質(zhì)的事項，C依法必須由本人授權(quán)才能辦理的事項，D須由本人辦理的事項，E不作為事項。
同時，事務(wù)是指他人的事務(wù)，故將自己事務(wù)誤當作他人事務(wù)而管理，不構(gòu)成無因管理。
（2） 有為他人謀利益的意思。
（3） 沒有約定或法定義務(wù)。
3、 無因管理的效力
（1） 管理人的義務(wù)：A適當管理義務(wù)；B通知義務(wù)；C報告義務(wù)。
（2） 本人的義務(wù)：A償還管理人為管理事務(wù)支付的必要費用及期待利息；B清償管理人為本人負擔的必要債務(wù)；賠償管理人因管理事務(wù)而遭受的損失。
不要混淆：
1、 無因管理的法律性質(zhì)，就本人債務(wù)產(chǎn)生而言，為事件；就管理人債權(quán)產(chǎn)生而言，為事實行為。
2、 管理人管理事務(wù)違反本人的意思，但管理事務(wù)的結(jié)果有利于本人，則本人應(yīng)就實際所得的部分利益償還管理人支付的必要費用，而不以管理人所實際支付的費用作為標準。但是，如果管理人所管理的事務(wù)屬于為本人盡公益的義務(wù)或履行法定義務(wù)時，如代繳稅費、撫養(yǎng)費等，則本人仍應(yīng)負全部償還管理費用的義務(wù)。
二十七、重點法條
第98條。
第99條。
第100條。
第101條。
第102條。
第103條。
第104條。
第119條。
第120條。
相關(guān)法條：《民通意見》第139——141條，第149、150條。
意思分解：
我國的人身權(quán)制度構(gòu)建始于《民通》以上法條的規(guī)定，時至今日也是以以上法條為最重要的規(guī)定。律考以考查名譽權(quán)相關(guān)規(guī)定為主，故考生應(yīng)重點復(fù)習(xí)名譽權(quán)制度，對其他人身權(quán)知識可作一般了解。
1、 身份權(quán)制度
人身權(quán)分為人格權(quán)與身份權(quán)，二者區(qū)別在于：
（1） 人格權(quán)為民事主體所固有且人人平等享有，身份權(quán)因人而人異；
（2） 人格權(quán)始于民事主體出生（或成立），終于其死亡（或終止），而身份權(quán)的取得可能須實施一定的行為，也可能因某些行為（或事件）而喪失；
（3） 人格權(quán)為自然人、法人或者其他組織所享有，身份權(quán)主體則僅限于自然人。
我國身份權(quán)體系：A配偶權(quán)；B親子權(quán)；C家庭成員權(quán)（第104條）；D榮譽權(quán)（第102條）。
2、 有關(guān)公民生命、健康、身體權(quán)，應(yīng)注意：
（1） 健康權(quán)不同于身體權(quán)
健康權(quán)的內(nèi)容是自然人保持身體機能安全，具體包括肉體組織、生理、心理機能三個方面。身體權(quán)的內(nèi)容則是自然人保持其身體組織器官的完整性。
（2） 重點注意第119條列舉的侵害自然人生命健康權(quán)（一般將生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)合自然資源為生命健康權(quán)）各種情形的賠償項目?？蓪φ铡断M者權(quán)益保護法》第41、42條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條、《國家賠償法》第27條的內(nèi)容復(fù)習(xí)，并了解《民通意見》第143——147條的細節(jié)性規(guī)定。
3、 有關(guān)姓名權(quán)，應(yīng)對以下知識有所了解：
（1） 姓名權(quán)的權(quán)能：A姓名決定權(quán)；B姓名變更權(quán)；C姓名使用權(quán)。
（2） 姓名權(quán)的法律限制：A從事重要法律行為時使用正式姓名的義務(wù)；B不得基于不正當目的的而取與他人相同的名字，不得故意造成姓名權(quán)沖突；C不得濫用姓名權(quán)。
（3） 侵害姓名權(quán)行為形態(tài)：A干涉；B盜用；C假冒；D不使用。
（4） 姓名權(quán)的主體只能是自然人。
4、 有關(guān)名稱權(quán)權(quán)能，應(yīng)一般性了解：
（1） 名稱設(shè)定權(quán)
我國法原則上對名稱采真實主義，企業(yè)名稱一般應(yīng)由以下四部分組成：A所在地行政區(qū)劃名稱；B字號/商號（應(yīng)由兩上以上的字組成）；C行業(yè)或經(jīng)營特點；D組織形式。
與姓名權(quán)不同的是，一個企業(yè)吸準使用一外名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已注冊的同行來名稱相同或相近。
（2） 名稱使用權(quán)。禁止使用外國國家（地區(qū)）名稱，國際組織名稱。
（3） 名稱變更權(quán)。
（4） 名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)。與自然人姓名權(quán)又不同的是，企業(yè)法人、個人合伙、個體工商號有轉(zhuǎn)讓其名稱權(quán)，但非法企業(yè)法人的名稱則不得轉(zhuǎn)讓。
另外注意，我國的名稱注冊為法定的強制注冊，企業(yè)對已依法登記注冊的名稱享有專有權(quán)。
5、 關(guān)于婚姻自主權(quán)（第103條），詳見《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。
6、 關(guān)于肖像權(quán)，應(yīng)一般性了解：
（1） 肖像權(quán)權(quán)能：A制作專有權(quán)；B使用專有權(quán)；C利益維護權(quán)。
（2） 侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件：A未經(jīng)許可而制作、使用他人肖像；C無正當理由。
此外，惡意非法毀損、玷污、丑化他人肖像的行為，也構(gòu)成對肖像權(quán)的侵權(quán)。
7、 重點掌握名譽權(quán)制度
（1） 名譽權(quán)概念
名譽權(quán)是自然人或法人就其自身性所表現(xiàn)出來的社會價值而獲得社會公社公正評價的確良權(quán)利。名譽權(quán)的客體是名譽，即公眾對特定人的社會評價，而不是名譽感。名譽感是自然人對其自身內(nèi)在價值的自我評價。損害他人的名譽感，并不構(gòu)成名譽權(quán)的侵害，而可能構(gòu)成對他人一般人格權(quán)的侵害。
（2） 侵害名譽權(quán)的構(gòu)成要件：A行為人客觀上實施了侮辱、誹謗等行為并指向特定人；B行為為第三人所知悉；C行為人主觀上有過錯。
（3） 名譽權(quán)區(qū)別于隱私權(quán)
隱私權(quán)是指自然人就自己個人私事、個人信息等個人生活領(lǐng)域內(nèi)的情事不為他人知悉、禁止他人干涉的權(quán)利。二者區(qū)別在于：A隱私權(quán)主體只能是自然人，名譽權(quán)主體包括自然人和法人（第101條）；B隱私權(quán)內(nèi)容具有真實性、隱秘性；C隱私權(quán)的保護范圍受公共利益的限制。
（4） 有關(guān)新聞侵權(quán)認定與名譽權(quán)糾紛訴訟，詳見最主人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》。該解釋文件大律考中占有極其突出的地位，為每屆律考所青睞。有關(guān)該解釋文件內(nèi)容的分解評析，可參見本書《民事訴訟法》部分的相應(yīng)敘述。
不要混淆：
1、《民通》第100條規(guī)定侵害公民肖像權(quán)的侵權(quán)要件之一是“以營利為目的”，司法實踐和法學(xué)研究表明該規(guī)定是極不恰當?shù)?。我國的司法實踐是已摒充電了這一要件限制，使之成為事實上的廢文。
3、 注意《民通意見》第140條，將以宣揚他人隱私的方式損害他人名譽的行為，認定為損害公民名譽權(quán)的行為。
二十八、重點法條
第106條。
第132條。
相關(guān)法條：《民通意見》第155、157條。
意思分解：
民事責(zé)任制度是民法的一項重要內(nèi)容，也是律考重點，其基礎(chǔ)理論博大精深，考生應(yīng)具備以下知識背景。
1、 民事責(zé)任的分類：
（1） 違約責(zé)任。
（2） 侵權(quán)責(zé)任。
（3） 不履行法定義務(wù)的民事責(zé)任。
其中，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任最基本的分類。不履行法定義務(wù)的民事責(zé)任，包括不返還不當?shù)美鴳?yīng)承擔的責(zé)任、不履行無因管理中的相關(guān)義務(wù)所應(yīng)承擔的責(zé)任以及締約上的過失責(zé)任等。
2、 民事責(zé)任的歸責(zé)原則
我國民事責(zé)任的歸責(zé)原則體系是由過錯原則、無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則所構(gòu)成的。
（1） 過劃責(zé)任原則
過錯責(zé)任原則，是以行為人的過錯為承擔民事責(zé)任要件的歸責(zé)原則。在過錯責(zé)任中，以過錯為責(zé)任的構(gòu)成要件和最終要件，并以過錯作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。無過錯，即無責(zé)任。第106條第2款即我國民法關(guān)于過錯責(zé)任原則的一般規(guī)定。
過錯推定是適用過劃責(zé)任原則的一種方法，它是根據(jù)損害事實的發(fā)生推定行為人主觀上有過錯，只要行為人證明自己確無過錯時，才圾免除責(zé)任。
（2） 地過錯責(zé)任原則
又稱無過錯責(zé)任原則，指的是在法律規(guī)定的情況下，不以過錯的存在判斷行為人應(yīng)否承擔民事責(zé)任的歸責(zé)原則。第106條第3款即是我國民法對無過錯原則的一般規(guī)定。
（3） 公平責(zé)任原則
公平責(zé)任原則是指在法律沒有規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則，而適用過錯責(zé)任又顯失公平時，依公平原則在當事人之間分配損害的歸責(zé)原則。我國《民通》及《民通意見》有三處規(guī)定體現(xiàn)了公平責(zé)任原則，即《民通》第132條，《民通意見》第155、157條。應(yīng)予識記。
3、 侵權(quán)民事責(zé)任的分類
（1） 一般侵權(quán)民事責(zé)任和特殊侵權(quán)民事責(zé)任
一般分權(quán)民事責(zé)任是侵權(quán)的常態(tài)，它具有如下特點：A一般侵權(quán)行為人必須是具有民事行為能力的人，只有具備此種能力，才能具備責(zé)任能力；B一般侵權(quán)行為責(zé)任是指行為 對自己所實施的過錯行為負責(zé)，而不是指對他人行為對自己所實施的過錯行為負責(zé)。換言之，責(zé)任主體與行為主體是同一的，C一般侵權(quán)行為責(zé)任適用過錯責(zé)任原則；D一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是統(tǒng)一的。
一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是：A損害事實的客觀存在；B行為的違法性；C違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系；D行為人的過錯。至于特殊侵權(quán)責(zé)任，詳見本法秕121——127條，第133條等諸法條的“意思分解”。
（2） 單獨侵權(quán)責(zé)任與共同侵權(quán)責(zé)任
關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任，詳見本法第13條的“意思分解”。
不要混淆：
過錯推定并不是一種獨立的歸責(zé)原則，而是過錯責(zé)任原則的一種適用方式。
二十九、重點法條
第107條。
第128條。
第129條。
相關(guān)法條：《民通意見》第156條；《合同法》第117、118條。
意思分解
免除民事責(zé)任的事由，簡稱“免責(zé)事由”，是指不履行合同或法律規(guī)定的義務(wù)而致人損害者依法可以不承擔民事責(zé)任的事由。免責(zé)事由一般由法律規(guī)定，但不違反法律和公序良俗的前提下，也可由當事人約定。根據(jù)現(xiàn)行法律和司法實踐，免責(zé)事由包括：
1、 不可抗力
（1） 注意掌握不可抗力的定義（《合同法》第117條第2款）；
（2） 不可抗力的范圍可由當事人自由約定；
（3） 發(fā)生不可抗力的一方當事人負有及時通知對方并證明不可抗力發(fā)生事實的責(zé)任（《合同法》第118條）。
2、 正當防衛(wèi)。
3、 緊急避險。
4、 職務(wù)授權(quán)行為。
依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限履行法律規(guī)定的義務(wù)或依法妊職務(wù)的行為，即使給他人造成損害，也不構(gòu)成違法行為。
5、 受害人的過錯
又分兩種情況，其一，受害人有過錯而加害人無過錯，在此情形下，只要加害人能證明自己已經(jīng)盡到為防止損害發(fā)生所應(yīng)盡的注意，即可免責(zé)。其二，受害人與加害人都有過錯。此種情況即為混合過錯，處理上應(yīng)依據(jù)雙方過錯程度的大小，確定其各自應(yīng)負的民事責(zé)任。
6、 受害人的同意
受害人對致?lián)p行為的同意一般并不構(gòu)成免責(zé)事由，但在法律或道德所容許的極少數(shù)特殊場合，受害人的同意可以成為免責(zé)條件。
7、 第三人的過錯
第三人的過錯是免除或減輕被告的民事責(zé)任的依據(jù)。如果被告沒有過錯而第三人有過錯，或被告只有輕微過失而第三人有故意或重大過失，則就應(yīng)由第三人單獨或主要承擔民事責(zé)任。如果第三人的過錯是損害發(fā)生的惟一原因，則只由第三人承擔民事責(zé)任。
8、 意外事件
意外事件是指非因當事人的故意或過失而偶然發(fā)生的不可預(yù)見的損害。作為免責(zé)事由的意外事件應(yīng)具備如下條件：
（1） 必須是不可預(yù)見的；
（2） 損害的發(fā)生須歸因于行為人自身以外的原因；
（3） 必須是偶然發(fā)生的事故，并不包括第三人的行為；
（4） 意外事件作為免責(zé)事由，僅適用于過錯責(zé)任。
9、 自助行為
自助行為是指權(quán)利人為保護自己的權(quán)利，在情況緊迫而又不能助記詞時請求國家機關(guān)予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或人身施加的為法律或社會公德所認可的強制行為。例如，旅店在房客住宿后不付住宿費時扣留客人提攜行李的行為。
不要混淆：
1、 緊急避險造成損害的，其責(zé)任承擔分為以下情形解決（《民通》第129條，《民通意見》第156條）：
（1） 由引起險情發(fā)生的人承擔：
（2） 危險是自然原因引起的，緊急避險人采取的行為并無不當?shù)模怀袚?zé)任；
（3） 在第（2）種情形下，受害人要求補償?shù)?，?zé)令受益人適當補償；
（4） 緊急避險不當或超過必要限度的，緊急避險人慶承擔相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。
2、特別注意意外事件作為免責(zé)事由，僅適用于過錯責(zé)任情形。
三十、重點法條：
第109條。
相關(guān)法條：《民通意見》第142條。
意思分解：
第109條是對見義勇為情形下情形下責(zé)任承擔的規(guī)定。見義勇為人遭受侵害的，道德應(yīng)由侵害人負責(zé)賠償；但在侵害人無力賠償或無侵害人情況下，受益人應(yīng)予適當補償。
三十一、重點法條：
第123條。
意思分解：
1、 高度危險作為是指在人類現(xiàn)人技術(shù)條件下，即使予以注意或謹慎經(jīng)營仍有可能致人損害的危險性作業(yè)。
2、 高度危險作業(yè)致人損害的民事責(zé)任系典型的無過錯責(zé)任。
3、 受害人的確良故意是該責(zé)任的惟一免責(zé)事由。
三十二、重點法條：
第125條。
意思分解：
1、 地面施工致人損害責(zé)任也是一種特殊侵權(quán)責(zé)任，歸責(zé)原則采過錯推定原則。即若施工人能證明其已設(shè)置明顯標導(dǎo)和采取安全措施，而且這些標志足以使任何人以通常的注意即可避免損害發(fā)生，則不必承擔民事責(zé)任。
2、 特別注意地面施工致人損害的責(zé)任承擔者是施工人，而不是建設(shè)人（通常為建設(shè)工程合同的發(fā)包方），施工人通常建設(shè)工程合同的承包人或分承包人。
三十三、重點法條：
第126條。
相關(guān)法條：《民通意見》第155條。
意思分解：
1、 建筑物致人損害責(zé)任也是一種特殊侵權(quán)責(zé)任，歸責(zé)原則同地面施工致人損害責(zé)任一樣，采過錯推定原則。被告可通過證明自己沒有過錯而獲免責(zé)，其可行以主張的事由通常有不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯等。
2、 建筑物致人損害責(zé)任適用情形包括：
（1） 建筑物倒塌的。
（2） 其他設(shè)施（不動產(chǎn)）倒塌的，但堆放物品除外。
（3） 建筑物上的擱置物、懸掛物脫落、墜落的。
3、 建筑物致仍損害的責(zé)任承擔者是其所有人或者管理人。如何區(qū)分所有人中管理人承擔責(zé)任，非常重要。比如在房屋租賃關(guān)系中，如發(fā)生房屋倒塌致人損害的，應(yīng)由房屋所有人（通常為出租方）承擔責(zé)任；如果發(fā)生房屋陽臺上的花盆（擱置物）墜落致人損害的，則應(yīng)由房屋管理人（通常為承租方）來承擔責(zé)任。
不要混淆：
1、 建筑物致人損害責(zé)任區(qū)別于地面施工致人損害責(zé)任：
（1） 地面施工致人損害，其責(zé)任主體為施工人；而建筑物致人損害是建筑物因設(shè)置或保管上的缺陷造成的損害，其責(zé)任主體為建筑物的所有人或管理人。
（2） 地面施工致人損害屬于行為致?lián)p，而建筑物致人損害屬于物件致?lián)p。
2、 建筑物致人損害責(zé)任并不適用用堆放物品倒塌致人損害的情形。依《民通意見》第155條，后者適用公平責(zé)任解決。
三十四、重點法條：
第133條。
相關(guān)法條：《民通意見》第22條、第158——161條，本法第18條。
意思分解：
被監(jiān)護人致人損害責(zé)任是人類特殊侵權(quán)責(zé)任中最為復(fù)雜的，也是律考是受青睞的考點之一。著重掌握以下幾點：
1、 構(gòu)成此項民事責(zé)任須具備兩個要件：
（1） 損害是由被監(jiān)護人所造成的；
（2） 責(zé)任承擔者與加害人之間存有監(jiān)護關(guān)系。
2、 本責(zé)任采無過錯責(zé)任原則，監(jiān)護人承擔此項責(zé)任并不因其盡了監(jiān)護責(zé)任而免責(zé)，而僅僅是“可以適當減輕”責(zé)任。
3、 有關(guān)被監(jiān)護人致人損害責(zé)任的具體承擔，應(yīng)注意以下幾點規(guī)則：
（1） 被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，應(yīng)道德從其財產(chǎn)中支付，不足部分始由監(jiān)護人賠償（第133條第2款）。
（2） 夫妻離婚后，未成年子女發(fā)生侵權(quán)行為的，應(yīng)首先由與子女共同生活的一方承擔責(zé)任，惟在其獨立承擔有困難的，未與該子女共同生活的一方才負共同承擔的責(zé)任（《民通意見》第158條）。由此可見，司法解釋的用意在于強調(diào)與未成年子女共同生活的一方負有更重的監(jiān)護職責(zé)。
（3） 無明確的監(jiān)護人時，由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責(zé)任（《民通意見》第159條）。這是一種法律上的推定。
（4） 特別注意《民通意見》第160條，該條款為律考中絕對的重點和熱點。對該條款以下幾個含義應(yīng)重點掌握：
A適用對象僅為無民事行為能力人，而不含限制民事行為能力人。
B“單位”的范圍只有三個，并僅為臨時監(jiān)護人。而單位為監(jiān)護人的，不承擔被監(jiān)護人致人損害責(zé)任。換言之，單位監(jiān)護人不是被監(jiān)護人致人損害的責(zé)任主體（第133條第2款）。
C適用過錯原則。
D僅為適當賠償。
E了解《民通意見》第161條的規(guī)定。
三十五、重點法條：
第127條。
意思分解：
1、 動物致人損害責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任原則，故該責(zé)任也是特殊侵權(quán)責(zé)任之一種。
2、 主張成立動物致人損害責(zé)任的，其動物須為飼養(yǎng)的動物，且損害須為基于動物的本能行為所造成。如果是由于受害人的過錯，如主動逃逗動物而致?lián)p害，動物飼養(yǎng)人或管理人將免責(zé)。由于第三人的過錯造成損害的，由第三仍承擔責(zé)任。如果是由于動物飼養(yǎng)人或管理人故意縱使動物主動侵害他人的，如狼狗的主人驅(qū)使狼狗去咬行人，則應(yīng)成立一般侵權(quán)責(zé)任甚至構(gòu)成故意殺人、故意傷害罪等。
不要混淆：
1、 飼養(yǎng)的動物既包括家養(yǎng)的畜禽，也包括動物園的觀賞動物、馬戲團的表演動物、自由泳和人開放的野生動物園的野生動物等。
2、 動物致人損害的責(zé)任主體是動物飼養(yǎng)人或管理人，而非動物所有人，當然許多場合下所有人與飼養(yǎng)人、管理人可能是同一人。
三十六、重點法條：
第130條。
第131條。
相關(guān)法條：《民通意見》第148條。
意思分解：
1、 第130條規(guī)定了共同侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則，應(yīng)注意：
（1） 共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是：A主體上，存在兩上以上的另害人；B行為上，數(shù)個加害人的行為相互聯(lián)系。構(gòu)成統(tǒng)一的致?lián)p原因，學(xué)理上稱之為行為的共同性；C結(jié)果上，數(shù)人的共同加害蟲行為構(gòu)成一個統(tǒng)一的損害結(jié)果。
其中，所謂行為的共同性，應(yīng)具備兩上要素：
其一，行為的客觀方面，各加害人的行為之間存在著相互依存、彼此結(jié)合的關(guān)系。
其二，行為的主觀方面，各加寄信之間存在著共同過錯（故意或者說過失）。
（2） 共同侵權(quán)責(zé)任的承擔，由共同侵權(quán)人承擔連帶責(zé)任。
（3） 注意《民通意見》第148條，關(guān)于教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的三種情形。
A一般情形下，成立共同侵權(quán)，承擔連帶責(zé)任；
B教唆、幫助無民事行為能力人的，不成立共同侵權(quán)，由教唆人、幫助人單獨承擔責(zé)任；
C教唆、幫助限制行為能力人的，成立共同侵權(quán)，但教唆、幫助人承擔主要責(zé)任，限制行為能力人承擔次要責(zé)任。
2、 第131條確立了混合過錯規(guī)則?；旌线^錯情形下，應(yīng)依當事人各方積壓自的過錯程度來確定雙方承擔責(zé)任的大小。
三十七、重點法條：
第134條。
相關(guān)法條：《民通意見》第163、164條。
意思分解：
1、 了解我國法上民事責(zé)任的種類。重點掌握前5種屬于物上請求權(quán)權(quán)能（物權(quán)的特有民法保護方法，而后二種為非財產(chǎn)性民事責(zé)任）的內(nèi)容。
2、 注意本條第2款的民事制裁措施，其范圍包括：
（1） 訓(xùn)誡；
（2） 責(zé)僅具結(jié)悔過；
（3） 收繳非法所得或財物；
（4） 罰款；
（5） 拘留。
3、 參考《民通意見》第163、164條，了解以上民事制裁措施的適用規(guī)則，尤其是罰款、拘留的適用程序。
三十八、重點法條：
第135條。
第136條。
第137條。
第138條。
相關(guān)法條：《民通意見》第168、170、171條；《產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條。
意思分解：
訴訟時效制度是民法上的一項重要制度，在律考中也占有較為重要的地位?？忌鷳?yīng)注意以下幾個理論問題：
1、 時效的性質(zhì)
時效屬于民事法律事實中的事件，它是基于一定事實狀態(tài)在法律規(guī)定的一定期間內(nèi)的持續(xù)存在而當然發(fā)生的，不為當事人的意志所決定。
時效具有強制性。關(guān)于時效的法律規(guī)定屬于強制性規(guī)范，當事人不得自行以協(xié)議加以變更或限制。當事人即使達成此類含意，在法律上亦屬無效。
2、 時效的種類
根據(jù)時效的不同法律后果，可將其分為取得時效與消滅時效。傳統(tǒng)民法上，取得時效與消滅時效。傳統(tǒng)民法上，取得時效適用于財產(chǎn)所有權(quán)，消滅時效適用于請求權(quán)（債權(quán)）。我國發(fā)源地尚未建立取得時效制度，而僅規(guī)定了訴訟時效制度。訴訟時效是區(qū)別于傳統(tǒng)的消滅時效的。其不同之處在于，消滅時效導(dǎo)致權(quán)利消滅，訴訟時效不導(dǎo)致權(quán)利消滅，而僅僅使權(quán)利失去訴訟保護。
3、 我國訴訟時效的種類
我國《民通》上的訴訟時效分為兩類，其一是普通時效（第135條），其間為2年；其二是特殊訴訟時效（第136條），期間為1年。另外，其他民事立法上也有特殊時效的規(guī)定，期間有3年、4年、5年不等（《合同法》第129條、《海商法》第265條、《環(huán)境保護法》第43條等）。
一定要準確識記等136條的四種情形。
另外，第137條規(guī)定的20年不是訴訟時效期間，而是民事權(quán)利的最長保護期 間，其期間起算點是與訴訟時效起算點不同的，也不適用訴訟時效的中止和中斷。
4、 訴訟時效期間的起算點
訴訟時效期間的起算點最為典型的法律表述即是：“從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算”。 這也是判斷某一期間是不是訴訟時效期間的標志之一。
注意《民通意見》第168條關(guān)于訴訟時效期間起算點的特殊規(guī)定。
5、 注意《產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條的特殊時效規(guī)定：
（1） 產(chǎn)品責(zé)任訴訟時效為2年。這2年不同于第136條第（二）項的1年規(guī)定，后者僅指“出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的”違約之訴的訴訟時效。
（2） 產(chǎn)品責(zé)任訴訟時效的最長保護期間為10年或超過10年明示的安全使用期。
不要混淆：
1、 訴訟時效具有普遍性。除法律規(guī)定的情況外，各類民事法律關(guān)系均普遍適用訴訟時效的規(guī)定。注意《民通意見》經(jīng)170條的例外規(guī)定：未授權(quán)給公民、法人經(jīng)營、管理的國家財產(chǎn)受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制。
2、 訴訟時效屆滿所發(fā)生的法律效力，各國法上存有不同規(guī)定。我國民法采消滅實體勝訴權(quán)說。換言之，訴訟時效屆滿后，既不消滅實體權(quán)利，也不消滅起訴權(quán)。這意味著：
（1） 訴訟時效期間的經(jīng)過，權(quán)利人不喪失起訴權(quán)；權(quán)利人起訴后，人民法院應(yīng)予受理。
（2） 法院受理后，在審判中確認訴訟時效屆滿的情形下，應(yīng)駁回起訴，即權(quán)利人喪失了實體勝訴權(quán)。
（3） 由于不消滅實體權(quán)利，故訴訟時效屆滿后的權(quán)利為*權(quán)利（自然權(quán)利），義務(wù)人自愿履行的，權(quán)利人有受領(lǐng)權(quán)且受法律保護，并不構(gòu)成不當?shù)美?。義務(wù)人履行后，海里以自己不知訴訟時效的規(guī)定或不知青訴訟時效已滿為由，向法院起訴請求權(quán)利人返還（《民通意見》第171條。）
3、 訴訟時效與仲裁時效的關(guān)系是（《仲裁法》第74條）：
（1） 法律對仲裁時效有規(guī)定的，適用該規(guī)定；
（2） 法律對仲裁時效沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定。
4、 訴訟時效區(qū)別于除斥期間
除斥期間，又稱預(yù)定期間，是指某種權(quán)利的法定存續(xù)期間。二者區(qū)別在于：
（1） 訴訟時效由權(quán)利不行使的事實狀態(tài)和法定期間的經(jīng)過兩上要件構(gòu)成，而除斥期間只要一個要件，即法定期間的經(jīng)過。
（2） 訴訟時效存在中斷、中止和延長的可能，而除斥期間為法定的不變期間。
（3） 訴訟時效屆滿導(dǎo)致勝訴權(quán)消滅，而除斥期間的完成則導(dǎo)致權(quán)利本身的消滅。
（4） 除斥期間的起算點是該權(quán)利的取得，而訴訟時效期間則始于權(quán)利人知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日。
三十九、重點法條：
第139條。
第140條。
相關(guān)法條：《民通意見》第172——177條。
意思分解：
訴訟時效中止與中斷制度為律考難點與熱點，應(yīng)予重視。
1、 關(guān)于訴訟時效期間中止，應(yīng)注意：
（1） 關(guān)于訴訟時效期間中止事由采法定主義，包括：A不可抗力；B其他障礙。依司法解釋，包括權(quán)利被侵害的無民事行為能力人，限制行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權(quán)，或者法定代理人本人喪失行為能力等（《民通意見》第172條）。
（2） 可中止的時間
限定在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)。
（3） 法律效果
A中止事由發(fā)生前已經(jīng)經(jīng)過的時效期間仍然有效，等到時效再進行時，前后期間合并計算，B在民法的權(quán)利陽長保護期限內(nèi)，訴訟時效中止的持續(xù)時間并無限制。
2、 關(guān)于訴訟時效中斷，應(yīng)注意：
（1） 中斷事由
A提起訴訟。應(yīng)對“訴訟”作最廣義的解釋。既包括民訴法上的一切權(quán)利主張形式，如起訴、應(yīng)訴、作為第三人參加訴訟、申請支付令，申報破產(chǎn)債權(quán)、申請強制執(zhí)行等；也包括依其他法令的爭議解決程序提出權(quán)利主張，如申請仲裁、請求行政機關(guān)處理；也包括向人民調(diào)解委員會提出保護民事權(quán)利請求等等，（《民通意見》第173、174條）。B當事人一方提出請求C當事人一方同意履行義務(wù)。
（2） 法律效果
A中斷事由發(fā)生前已經(jīng)經(jīng)過的時效期間歸于無效，等到中斷事由消除時，訴訟時效期間重新計算；B在法律規(guī)定的權(quán)利最長保護期限內(nèi)，訴訟時效中斷的次數(shù)不限。
不要混淆：
1、 嚴格區(qū)分訴訟時效中止與中斷的區(qū)別。
2、 對于“20年”最長保護期限，可適用時效延長但不適用時效中止、中斷。（《民通意見》第175條。
四十、重點法條：
第142條
第150條
相關(guān)法條：《民通意見》第178、192——195條。
意思分解：
《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用：是我國現(xiàn)行法上關(guān)于國際私法法律規(guī)范的最重要規(guī)定。在律考中，本章內(nèi)容主要是放在卷一作為國際私法的內(nèi)容加以考查的。本章規(guī)定多屬記憶性內(nèi)容，望廣大考生加強記憶，提高記憶的準確度。
以上兩個條文確立了涉外民事關(guān)系的法律適用的一般規(guī)則：優(yōu)先適用國際條約和國際慣例。但有兩個例外：
1、中華人民共和國聲明保留發(fā)國際條約條款；
2、適用國際慣例，違背中華人民共和國的社會公共利益的。
不要混淆：
務(wù)必掌握《民通意見》第1748、192——195條的內(nèi)容，尤其是第193條關(guān)于外國法律查明的規(guī)定。
四十一、重點法條：
第143條。
相關(guān)法條：《民通意見》第179——184條。
意思分解：
關(guān)于公民行為能力的法律適用，是最為復(fù)雜的，考生可一一識記以上6個條文的內(nèi)容，注意區(qū)分不同情形。
四十二、重點法條：
第144條。
相關(guān)法條：《民通意見》第186條；《繼承法》第36條。
意思分解：
“不動產(chǎn)所在地法”規(guī)則，是最容易掌握的法律適用原則，注意相關(guān)灑行的細節(jié)性規(guī)定。
四十三、重點法條：
第145條。
相關(guān)法條：《合同法》第126條。
意思分解：
1、 涉外合同爭議的法律適用可由當事人選擇；
2、 未選擇的，矯了密切聯(lián)系地法；
3、 注意有3類合同的專屬法律適用規(guī)定（《合同法》第126條第2款）。
四十四、重點法條：
第146條。
相關(guān)法條：《民通意見》第187條。
意思分解：
侵權(quán)責(zé)任爭議的法律適用，是本昌中律考出現(xiàn)頻率的知識點，應(yīng)予重視。
1、 侵權(quán)責(zé)任爭議的法律適用的基本原則是侵權(quán)行為地法，侵權(quán)行為地包括：
（1）侵權(quán)行為實施地；
（2）侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地。
2、 當事人雙方同一國籍或在同一國家有住所的，也可適用當事人本國法或住年地法。
3、 特別注意第146條第2款。
四十五、重點法條：
第147條。
相關(guān)法條：《民通意見》第188條，本條對第147條“離婚適用法院地法”原則作了變通規(guī)定；
（1） 離婚及其財產(chǎn)分割，仍適用法院地法：
（2） 認定婚姻效力，則適用婚姻締結(jié)地法。
意思分解：
特別注意《民通意見》第188條的規(guī)定，本條對第147條“離婚適用法院地法”原則作了變通規(guī)定；
（1） 離婚及其財產(chǎn)分割，仍適用法院地法：
（2） 認定婚姻效力，則適用婚姻締結(jié)地法。
本法提示：
1、 對于本法第121、122、124條規(guī)定的國家機關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任等三大特別侵權(quán)責(zé)任，分別放在《國家賠償法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《環(huán)境保護法》、詳述，此處不贅。
2、 對于本法第149條規(guī)定的繼承法律關(guān)系的法律適用，我閃放在《繼承法》中詳述，此睡不贅述。
3、 降上列重點法條外，建議考生注意一下本法第116條、第148條及《民通意見T經(jīng)189條、190條。