四、案例分析題：
（2002年）
八、（本題10分）
居住在甲市A區(qū)的喬小偉從事汽車修理業(yè)，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區(qū)。該汽車修理鋪的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照所登記的業(yè)主是其兄喬大偉（居住在甲市B區(qū)），喬大偉實際上并不經(jīng)營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業(yè)務(wù)，與鄉(xiāng)辦集體企業(yè)正華汽車修理廠（位于甲市L縣）簽定了一份協(xié)議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業(yè)務(wù)，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財旺（常年居住在甲市D區(qū)），為客戶李有良（居住在甲市E區(qū)）修理一輛捷達車。修好后，錢財旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報廢，錢財旺自己沒有受傷。相關(guān)各方就如何賠償該汽車損失發(fā)生糾紛，未能達成協(xié)議。現(xiàn)李有良擬向法院起訴。問：
1.李有良應(yīng)以誰為被告？
答：以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。本題考被告的確定。《民訴法意見》第45條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。”個體工商戶喬小偉是直接致?lián)p人錢財旺的雇主，理當(dāng)作為本案被告?！睹裨V法意見》第46條規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。”營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人?！氨景高m用第2款，確定喬小偉與喬大偉為共同被告?！睹裨V法意見》第43條規(guī)定：”個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其的集體企業(yè)為共同訴訟人?！皳?jù)此，正華汽車修理廠亦成為共同被告。
2.哪些法院對本案有管轄權(quán)？
答：甲市A區(qū)、B區(qū)、C區(qū)與甲市L縣法院皆有管轄權(quán)。李有良以侵權(quán)起訴，《民訴法》第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！鼻謾?quán)行為地在甲市C區(qū)，三被告住所地分別在甲市A區(qū)、B區(qū)與L縣。李有良以違約起訴，《民訴法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”合同履行地在甲市C區(qū)。
3.就此同一糾紛，若李有良向有管轄權(quán)的法院都提起訴訟，應(yīng)如何確定案件的管轄法院？
答：應(yīng)由先立案的法院管轄?！睹裨V法》第35條規(guī)定：“兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄?！?BR> 4.若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)如何確定管轄法院？
答：由爭議方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報請其共同的上級法院指定管轄?！睹裨V法》第37條第2款規(guī)定：“人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄?！?BR> 5.若在管轄權(quán)爭議未解決之前，其中一享有管轄權(quán)的法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及的案件應(yīng)如何處理？
答：由上級法院以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或指定其他法院審理，或者由上級法院提審?！斗ㄔ宏P(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行（中華人民共和國民事訴訟法）的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“兩個以上人民法院如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決之前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審?！?BR> （2003年）
六、（本題13分）
案情：太陽公司經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)，在有償取得某幅土地的使用權(quán)之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發(fā)合同，約定由雙方共同投資并分享該開發(fā)項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土地以更優(yōu)惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發(fā)合同并開始實際履行。三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司根據(jù)其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續(xù)履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請求仲裁委員會根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認為應(yīng)當(dāng)否定和解協(xié)議，一名認為應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，首席仲裁員認為應(yīng)當(dāng)制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出了裁決書并送達給了雙方當(dāng)事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。
問題：
1.月亮公司在得知環(huán)球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環(huán)球公司正在進行的仲裁程序？為什么？
2.環(huán)球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當(dāng)事人？為什么？
3.仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？
4.在仲裁裁決已確認太陽公司與環(huán)球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？
5.月亮公司是否有權(quán)以仲裁的程序違反法定程序為由申請法院撤銷仲裁裁決？為什么？
6.對仲裁裁決中已經(jīng)認定的事實，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責(zé)任？為什么？
答案：
1、不能（1分）。因為太陽公司分別與月亮公司和環(huán)球公司簽訂了合作開發(fā)合同，太陽公司與環(huán)球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協(xié)議的主體（1分）。
2、不能（1分）。因為本案雖然存在兩個有聯(lián)系的合同關(guān)系，在仲裁裁決書生效后環(huán)球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關(guān)系，它與太陽公司之間的法律關(guān)系已經(jīng)由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨立請求權(quán)的第三人，也不能形成無獨立請求權(quán)的第三人（1分）。
3、合法（1分）。因為仲裁法規(guī)定當(dāng)事人達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請（1分）；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出（1分）。
4、能（1分）。因為合同是否有效取決于該合同是否具備法定的有效要件，關(guān)于同一項目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時有效，但只能履行其中一份合同（1分）。
5、無權(quán)（1分）。因為只有仲裁案件的當(dāng)事人才有權(quán)申請撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當(dāng)事人（1分）。法律依據(jù)：仲裁法58條規(guī)定。
6、能免除（1分）。已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實，當(dāng)事人無需舉證證明（1分）。法律依據(jù)：《證據(jù)規(guī)定》第9條第（五）項規(guī)定。
（2004年）
四、（本題20分）
案情：位于某市甲區(qū)的天南公司與位于乙區(qū)的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區(qū)的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發(fā)生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。
法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經(jīng)變更。被告質(zhì)證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，法院對本案無訴訟管轄權(quán)。
二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調(diào)解，為了達成協(xié)議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調(diào)解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。
問題：
1.何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)？
2.假設(shè)本案起訴前雙方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？
3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確？為什么？
4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據(jù)？為什么？
5.原告關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由是否成立？為什么？
6.假設(shè)二審法院認為本案不應(yīng)由人民法院受理，可以如何處理？
7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？
8.天南公司已經(jīng)認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實的根據(jù)？
答案：
1.乙區(qū)法院和丙區(qū)法院。
2.請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
3.正確，原告請求不符合先予執(zhí)行的條件，因本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不明確。
4.錄音帶可以作為認定案件事實的根據(jù)，該證據(jù)即使是秘密錄音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法獲得的證據(jù)，才不能作為認定案件事實的依據(jù)；會議紀要不能作為認定案件事實的根據(jù)，其形式有欠缺，應(yīng)當(dāng)雙方簽字。
5.不成立。當(dāng)事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。
6.裁定撤銷原判，駁回起訴。
7.可以根據(jù)自愿原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。
8.不能，在訴訟中，當(dāng)事人為了達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。
七、（本題25分）
甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將，有時通宵達旦，喧鬧聲嚴重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經(jīng)衰弱，且孩子要學(xué)習(xí)，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經(jīng)病。乙亦怒斥甲不務(wù)正業(yè)，象個賭徒。雙方由此發(fā)生爭吵，引來鄰里十?dāng)?shù)人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女。”乙羞憤不已，轉(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分*露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活無來源，使乙身心、財產(chǎn)俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個說法。
作為一名法律職業(yè)者，你認為根據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護其權(quán)益。針對本案的實際情況，你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優(yōu)越性，并請闡明理由。
答題要求：
1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點和理由；
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；
3.字數(shù)不少于500字。
論述要點提示：
（一）乙可以選擇如下三種方式來維護自己的權(quán)益
1.通過基層人民調(diào)解委員會調(diào)解
2.以甲侵犯其人格權(quán)為由向人民法院提起民事訴訟
3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟
（二）在上述三種方式中，第2種（或第1種、或第3種）優(yōu)越性
1.通過調(diào)解方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足
2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足
3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會效果更好，更具優(yōu)越性
（2005年）
五、（本題17分）
案情：家住某市甲區(qū)的潘某（甲方）與家住乙區(qū)的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區(qū)的一處500m2的二層樓租給潘某經(jīng)營飯館。合同中除約定了有關(guān)租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價格購買，具體事項另行協(xié)商。”
潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經(jīng)營。但因房價上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)。
法院受理后，舒某提出管轄權(quán)異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一審法院經(jīng)審理認定，原被告之間構(gòu)成了預(yù)約合同關(guān)系，但尚不構(gòu)成買賣關(guān)系，故判決駁回原告的訴訟請求。潘某不服提出上訴。
問題：
1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規(guī)定？正確的做法是什么？
答案：法院用通知書駁回管轄權(quán)異議錯誤，應(yīng)當(dāng)使用裁定書。
考點：駁回管轄權(quán)異議
詳解：根據(jù)民事訴訟法第140條，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，法院應(yīng)采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當(dāng)事人的管轄權(quán)異議，違背了民事訴訟法第140條的規(guī)定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權(quán)異議的裁定。
2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟？
答案：可以起訴請求確認舒某負有訂約義務(wù)，承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任。
考點：一事不再理
詳解：有人認為，如果潘某認為生效判決有錯誤，可以根據(jù)民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監(jiān)督程序?？墒牵绢}設(shè)定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上”，因此，就排除了潘某啟動審判監(jiān)督程序獲得法律救濟的選擇。在遵守生效判決基礎(chǔ)上，繼續(xù)通過訴訟手段獲得法律救濟，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點就是對“一事不再理”原則的理解。通常認為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個“訴”向法院重復(fù)提起訴訟是被禁止的?！霸V”是一個抽象意義上的概念，指當(dāng)事人向法院提出的要求對自己的民事爭議作出裁決的請求?！霸V”包括當(dāng)事人、訴訟標的、訴的理由三個要素?！霸V”的要素不同就構(gòu)成不同的“訴”，潘某提起的第一個“訴”的訴訟標的是發(fā)生爭議的買賣法律關(guān)系，其訴的理由也是相應(yīng)的事實和法律依據(jù)。當(dāng)法院對這個“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對發(fā)生爭議的法律關(guān)系的新的認識，以發(fā)生爭議的預(yù)約合同法律關(guān)系為訴訟標的，提起新的“訴”。
3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認合同有效并請求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優(yōu)先購買權(quán)？為什么？
答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為根據(jù)。
考點：仲裁程序中有無第三人？
詳解：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現(xiàn)在，是否公開進行，是否一裁終局。在當(dāng)事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協(xié)議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。
4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執(zhí)行，杏林公司能否申請再審？為什么？杏林公司能否提出執(zhí)行異議？為什么？
答案：不能申請再審，因為它不是訴訟當(dāng)事人，可以提出執(zhí)行異議。案外人可以對執(zhí)行標的主張權(quán)利。
考點：申請再審、執(zhí)行異議
詳解：根據(jù)民事訴訟法第178條，當(dāng)事人認為生效判決、裁定有錯誤，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監(jiān)督程序。杏林公司不是潘某和舒某案件的當(dāng)事人，無權(quán)申請再審；根據(jù)民事訴訟法第208條，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行。杏林公司是潘某和舒某案件的案外人，可以提出執(zhí)行異議。
5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請法院采取何種法律手段？法院準許其申請應(yīng)當(dāng)具備何種條件？法院應(yīng)當(dāng)如何準許和執(zhí)行？
答案：可申請法院采取訴前財產(chǎn)保全措施。條件是潘某應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。法院準許必須在48個小時內(nèi)作出裁定，立即開始執(zhí)行。
考點：訴前財產(chǎn)保全
詳解：根據(jù)民事訴訟法第93條，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。本題是對訴前財產(chǎn)保全這一條文的直接考察。
6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經(jīng)過協(xié)商，達成了按每平方米2500元價格賣房的合同。該買賣合同是否構(gòu)成執(zhí)行和解？為什么？法院是否應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)？為什么？
答案：不構(gòu)成執(zhí)行和解，因為判決沒有執(zhí)行內(nèi)容，該合同不導(dǎo)致停止執(zhí)行、恢復(fù)執(zhí)行等程序問題；法院不干預(yù)，該合同是當(dāng)事人之間與判決履行和執(zhí)行無關(guān)的新的民事行為。
考點：執(zhí)行和解
詳解：根據(jù)民事訴訟法第211條，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。當(dāng)事人達成執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件是判決中有明確的給付內(nèi)容。本案如果二審維持原判，判決的內(nèi)容仍然是駁回原告要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)的訴訟請求，沒有明確的給付內(nèi)容。因此，不能構(gòu)成執(zhí)行和解協(xié)議。
潘某與舒某達成的新的買賣合同與判決履行和執(zhí)行無關(guān)，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對此，法院不應(yīng)干預(yù)。
（2006年）
案情：老方創(chuàng)作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為"村霸"進行刻畫，侵犯其名譽權(quán)。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。
法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實根據(jù)。一審判決認為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關(guān)事實，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。
林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。
問題：
1.林甲起訴后能否申請法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？
2.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？
3.如何評價法院在一審程序中的做法？
4.如何評價法院一審判決？為什么？
5.本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評價二審法院裁定發(fā)回重審的程序？
6.若林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行，法院對本案義務(wù)人可采取哪些措施？
答案及解析：
1.可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。
《民事訴訟法》第97條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！薄睹裨V意見》第107條規(guī)定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項規(guī)定的緊急情況，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，林某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權(quán)行為，有權(quán)向法院申請先予執(zhí)行，請求法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行。
2.不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實另行起訴的，法院不予受理。
《人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行提起訴訟要求老方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。
3. 不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對訴訟請求進行變更，法院應(yīng)予準許。
《民事訴訟法》第119條規(guī)定，必須共同進行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。同時依據(jù)人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第6條的規(guī)定，“問：因新聞報道或其他作品引起的名譽權(quán)糾紛，如何確定被告？答：因新聞報道或其他作品發(fā)生的名譽權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告。”本案中法院不應(yīng)當(dāng)追加被告，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告?！睹袷略V訟法》第136條第1款第（一）項規(guī)定，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟?！睹裨V意見》第44條規(guī)定：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。”據(jù)此，法院在林甲死亡時，變更其子林乙為原告的做法是合法的。《民事訴訟法》第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求?！彼?，林乙有權(quán)對訴訟請求進行變更，法院應(yīng)予準許。
4.一審判決認為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯誤的。
證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實的各種客觀事實材料。證據(jù)必須與待證事實具有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求，應(yīng)當(dāng)具有合法性；證據(jù)是客觀存在的事實，要具有客觀性?！睹裨V證據(jù)規(guī)定》第64條對審判人員如何認定證據(jù)做出了明確規(guī)定，“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！币粚彿ㄔ赫J為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故不將該材料作為證據(jù)的做法是不合法的。該證據(jù)具有客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定程序，全面客觀地進行審核。而不應(yīng)當(dāng)以鎮(zhèn)黨委辦公室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說”為由，不作為證據(jù)材料使用。
法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟請求進行裁判，不能超過訴訟請求進行裁判。同時，法院也不應(yīng)當(dāng)遺漏訴訟請求。原告起訴時并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請求，是錯誤的。原告起訴時要求被告賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請求，所以也是錯誤的。
5.二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。
《民訴意見》第176條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人?！绷忠?、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三人均為上訴人?！睹裨V意見》第182條規(guī)定：“對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睋?jù)此，二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請求根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。
6.可以責(zé)令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報等方式，公布判決主要內(nèi)容，費用由被執(zhí)行人負擔(dān)。
《民事訴訟法》第231條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔(dān)。”法院做出判決后，老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行時，法院有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定，將判決的內(nèi)容在有關(guān)報紙上刊登，其費用由義務(wù)人承擔(dān)?！睹袷略V訟法》第232條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金?！彼裕ㄔ嚎梢载?zé)令義務(wù)人支付延遲履行金?！睹袷略V訟法》第102條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，法院可以對義務(wù)人進行罰款和拘留。
（2002年）
八、（本題10分）
居住在甲市A區(qū)的喬小偉從事汽車修理業(yè)，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區(qū)。該汽車修理鋪的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照所登記的業(yè)主是其兄喬大偉（居住在甲市B區(qū)），喬大偉實際上并不經(jīng)營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業(yè)務(wù)，與鄉(xiāng)辦集體企業(yè)正華汽車修理廠（位于甲市L縣）簽定了一份協(xié)議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業(yè)務(wù)，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財旺（常年居住在甲市D區(qū)），為客戶李有良（居住在甲市E區(qū)）修理一輛捷達車。修好后，錢財旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報廢，錢財旺自己沒有受傷。相關(guān)各方就如何賠償該汽車損失發(fā)生糾紛，未能達成協(xié)議。現(xiàn)李有良擬向法院起訴。問：
1.李有良應(yīng)以誰為被告？
答：以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。本題考被告的確定。《民訴法意見》第45條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。”個體工商戶喬小偉是直接致?lián)p人錢財旺的雇主，理當(dāng)作為本案被告?！睹裨V法意見》第46條規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。”營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人?！氨景高m用第2款，確定喬小偉與喬大偉為共同被告?！睹裨V法意見》第43條規(guī)定：”個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其的集體企業(yè)為共同訴訟人?！皳?jù)此，正華汽車修理廠亦成為共同被告。
2.哪些法院對本案有管轄權(quán)？
答：甲市A區(qū)、B區(qū)、C區(qū)與甲市L縣法院皆有管轄權(quán)。李有良以侵權(quán)起訴，《民訴法》第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！鼻謾?quán)行為地在甲市C區(qū)，三被告住所地分別在甲市A區(qū)、B區(qū)與L縣。李有良以違約起訴，《民訴法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”合同履行地在甲市C區(qū)。
3.就此同一糾紛，若李有良向有管轄權(quán)的法院都提起訴訟，應(yīng)如何確定案件的管轄法院？
答：應(yīng)由先立案的法院管轄?！睹裨V法》第35條規(guī)定：“兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄?！?BR> 4.若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)如何確定管轄法院？
答：由爭議方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報請其共同的上級法院指定管轄?！睹裨V法》第37條第2款規(guī)定：“人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄?！?BR> 5.若在管轄權(quán)爭議未解決之前，其中一享有管轄權(quán)的法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及的案件應(yīng)如何處理？
答：由上級法院以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或指定其他法院審理，或者由上級法院提審?！斗ㄔ宏P(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行（中華人民共和國民事訴訟法）的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“兩個以上人民法院如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決之前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審?！?BR> （2003年）
六、（本題13分）
案情：太陽公司經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)，在有償取得某幅土地的使用權(quán)之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發(fā)合同，約定由雙方共同投資并分享該開發(fā)項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土地以更優(yōu)惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發(fā)合同并開始實際履行。三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司根據(jù)其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續(xù)履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請求仲裁委員會根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認為應(yīng)當(dāng)否定和解協(xié)議，一名認為應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，首席仲裁員認為應(yīng)當(dāng)制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出了裁決書并送達給了雙方當(dāng)事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。
問題：
1.月亮公司在得知環(huán)球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環(huán)球公司正在進行的仲裁程序？為什么？
2.環(huán)球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當(dāng)事人？為什么？
3.仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？
4.在仲裁裁決已確認太陽公司與環(huán)球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？
5.月亮公司是否有權(quán)以仲裁的程序違反法定程序為由申請法院撤銷仲裁裁決？為什么？
6.對仲裁裁決中已經(jīng)認定的事實，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責(zé)任？為什么？
答案：
1、不能（1分）。因為太陽公司分別與月亮公司和環(huán)球公司簽訂了合作開發(fā)合同，太陽公司與環(huán)球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協(xié)議的主體（1分）。
2、不能（1分）。因為本案雖然存在兩個有聯(lián)系的合同關(guān)系，在仲裁裁決書生效后環(huán)球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關(guān)系，它與太陽公司之間的法律關(guān)系已經(jīng)由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨立請求權(quán)的第三人，也不能形成無獨立請求權(quán)的第三人（1分）。
3、合法（1分）。因為仲裁法規(guī)定當(dāng)事人達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請（1分）；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出（1分）。
4、能（1分）。因為合同是否有效取決于該合同是否具備法定的有效要件，關(guān)于同一項目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時有效，但只能履行其中一份合同（1分）。
5、無權(quán)（1分）。因為只有仲裁案件的當(dāng)事人才有權(quán)申請撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當(dāng)事人（1分）。法律依據(jù)：仲裁法58條規(guī)定。
6、能免除（1分）。已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實，當(dāng)事人無需舉證證明（1分）。法律依據(jù)：《證據(jù)規(guī)定》第9條第（五）項規(guī)定。
（2004年）
四、（本題20分）
案情：位于某市甲區(qū)的天南公司與位于乙區(qū)的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區(qū)的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發(fā)生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。
法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經(jīng)變更。被告質(zhì)證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，法院對本案無訴訟管轄權(quán)。
二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調(diào)解，為了達成協(xié)議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調(diào)解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。
問題：
1.何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)？
2.假設(shè)本案起訴前雙方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？
3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確？為什么？
4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據(jù)？為什么？
5.原告關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由是否成立？為什么？
6.假設(shè)二審法院認為本案不應(yīng)由人民法院受理，可以如何處理？
7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？
8.天南公司已經(jīng)認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實的根據(jù)？
答案：
1.乙區(qū)法院和丙區(qū)法院。
2.請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
3.正確，原告請求不符合先予執(zhí)行的條件，因本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不明確。
4.錄音帶可以作為認定案件事實的根據(jù)，該證據(jù)即使是秘密錄音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法獲得的證據(jù)，才不能作為認定案件事實的依據(jù)；會議紀要不能作為認定案件事實的根據(jù)，其形式有欠缺，應(yīng)當(dāng)雙方簽字。
5.不成立。當(dāng)事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。
6.裁定撤銷原判，駁回起訴。
7.可以根據(jù)自愿原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。
8.不能，在訴訟中，當(dāng)事人為了達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。
七、（本題25分）
甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將，有時通宵達旦，喧鬧聲嚴重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經(jīng)衰弱，且孩子要學(xué)習(xí)，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經(jīng)病。乙亦怒斥甲不務(wù)正業(yè)，象個賭徒。雙方由此發(fā)生爭吵，引來鄰里十?dāng)?shù)人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女。”乙羞憤不已，轉(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分*露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活無來源，使乙身心、財產(chǎn)俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個說法。
作為一名法律職業(yè)者，你認為根據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護其權(quán)益。針對本案的實際情況，你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優(yōu)越性，并請闡明理由。
答題要求：
1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點和理由；
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；
3.字數(shù)不少于500字。
論述要點提示：
（一）乙可以選擇如下三種方式來維護自己的權(quán)益
1.通過基層人民調(diào)解委員會調(diào)解
2.以甲侵犯其人格權(quán)為由向人民法院提起民事訴訟
3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟
（二）在上述三種方式中，第2種（或第1種、或第3種）優(yōu)越性
1.通過調(diào)解方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足
2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足
3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會效果更好，更具優(yōu)越性
（2005年）
五、（本題17分）
案情：家住某市甲區(qū)的潘某（甲方）與家住乙區(qū)的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區(qū)的一處500m2的二層樓租給潘某經(jīng)營飯館。合同中除約定了有關(guān)租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價格購買，具體事項另行協(xié)商。”
潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經(jīng)營。但因房價上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)。
法院受理后，舒某提出管轄權(quán)異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一審法院經(jīng)審理認定，原被告之間構(gòu)成了預(yù)約合同關(guān)系，但尚不構(gòu)成買賣關(guān)系，故判決駁回原告的訴訟請求。潘某不服提出上訴。
問題：
1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規(guī)定？正確的做法是什么？
答案：法院用通知書駁回管轄權(quán)異議錯誤，應(yīng)當(dāng)使用裁定書。
考點：駁回管轄權(quán)異議
詳解：根據(jù)民事訴訟法第140條，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，法院應(yīng)采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當(dāng)事人的管轄權(quán)異議，違背了民事訴訟法第140條的規(guī)定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權(quán)異議的裁定。
2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟？
答案：可以起訴請求確認舒某負有訂約義務(wù)，承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任。
考點：一事不再理
詳解：有人認為，如果潘某認為生效判決有錯誤，可以根據(jù)民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監(jiān)督程序?？墒牵绢}設(shè)定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上”，因此，就排除了潘某啟動審判監(jiān)督程序獲得法律救濟的選擇。在遵守生效判決基礎(chǔ)上，繼續(xù)通過訴訟手段獲得法律救濟，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點就是對“一事不再理”原則的理解。通常認為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個“訴”向法院重復(fù)提起訴訟是被禁止的?！霸V”是一個抽象意義上的概念，指當(dāng)事人向法院提出的要求對自己的民事爭議作出裁決的請求?！霸V”包括當(dāng)事人、訴訟標的、訴的理由三個要素?！霸V”的要素不同就構(gòu)成不同的“訴”，潘某提起的第一個“訴”的訴訟標的是發(fā)生爭議的買賣法律關(guān)系，其訴的理由也是相應(yīng)的事實和法律依據(jù)。當(dāng)法院對這個“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對發(fā)生爭議的法律關(guān)系的新的認識，以發(fā)生爭議的預(yù)約合同法律關(guān)系為訴訟標的，提起新的“訴”。
3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認合同有效并請求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優(yōu)先購買權(quán)？為什么？
答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為根據(jù)。
考點：仲裁程序中有無第三人？
詳解：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現(xiàn)在，是否公開進行，是否一裁終局。在當(dāng)事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協(xié)議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。
4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執(zhí)行，杏林公司能否申請再審？為什么？杏林公司能否提出執(zhí)行異議？為什么？
答案：不能申請再審，因為它不是訴訟當(dāng)事人，可以提出執(zhí)行異議。案外人可以對執(zhí)行標的主張權(quán)利。
考點：申請再審、執(zhí)行異議
詳解：根據(jù)民事訴訟法第178條，當(dāng)事人認為生效判決、裁定有錯誤，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監(jiān)督程序。杏林公司不是潘某和舒某案件的當(dāng)事人，無權(quán)申請再審；根據(jù)民事訴訟法第208條，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行。杏林公司是潘某和舒某案件的案外人，可以提出執(zhí)行異議。
5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請法院采取何種法律手段？法院準許其申請應(yīng)當(dāng)具備何種條件？法院應(yīng)當(dāng)如何準許和執(zhí)行？
答案：可申請法院采取訴前財產(chǎn)保全措施。條件是潘某應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。法院準許必須在48個小時內(nèi)作出裁定，立即開始執(zhí)行。
考點：訴前財產(chǎn)保全
詳解：根據(jù)民事訴訟法第93條，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。本題是對訴前財產(chǎn)保全這一條文的直接考察。
6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經(jīng)過協(xié)商，達成了按每平方米2500元價格賣房的合同。該買賣合同是否構(gòu)成執(zhí)行和解？為什么？法院是否應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)？為什么？
答案：不構(gòu)成執(zhí)行和解，因為判決沒有執(zhí)行內(nèi)容，該合同不導(dǎo)致停止執(zhí)行、恢復(fù)執(zhí)行等程序問題；法院不干預(yù)，該合同是當(dāng)事人之間與判決履行和執(zhí)行無關(guān)的新的民事行為。
考點：執(zhí)行和解
詳解：根據(jù)民事訴訟法第211條，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。當(dāng)事人達成執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件是判決中有明確的給付內(nèi)容。本案如果二審維持原判，判決的內(nèi)容仍然是駁回原告要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)的訴訟請求，沒有明確的給付內(nèi)容。因此，不能構(gòu)成執(zhí)行和解協(xié)議。
潘某與舒某達成的新的買賣合同與判決履行和執(zhí)行無關(guān)，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對此，法院不應(yīng)干預(yù)。
（2006年）
案情：老方創(chuàng)作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為"村霸"進行刻畫，侵犯其名譽權(quán)。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。
法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實根據(jù)。一審判決認為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關(guān)事實，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。
林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。
問題：
1.林甲起訴后能否申請法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？
2.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？
3.如何評價法院在一審程序中的做法？
4.如何評價法院一審判決？為什么？
5.本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評價二審法院裁定發(fā)回重審的程序？
6.若林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行，法院對本案義務(wù)人可采取哪些措施？
答案及解析：
1.可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。
《民事訴訟法》第97條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！薄睹裨V意見》第107條規(guī)定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項規(guī)定的緊急情況，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，林某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權(quán)行為，有權(quán)向法院申請先予執(zhí)行，請求法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行。
2.不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實另行起訴的，法院不予受理。
《人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行提起訴訟要求老方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。
3. 不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對訴訟請求進行變更，法院應(yīng)予準許。
《民事訴訟法》第119條規(guī)定，必須共同進行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。同時依據(jù)人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第6條的規(guī)定，“問：因新聞報道或其他作品引起的名譽權(quán)糾紛，如何確定被告？答：因新聞報道或其他作品發(fā)生的名譽權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告。”本案中法院不應(yīng)當(dāng)追加被告，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告?！睹袷略V訟法》第136條第1款第（一）項規(guī)定，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟?！睹裨V意見》第44條規(guī)定：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。”據(jù)此，法院在林甲死亡時，變更其子林乙為原告的做法是合法的。《民事訴訟法》第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求?！彼?，林乙有權(quán)對訴訟請求進行變更，法院應(yīng)予準許。
4.一審判決認為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯誤的。
證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實的各種客觀事實材料。證據(jù)必須與待證事實具有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求，應(yīng)當(dāng)具有合法性；證據(jù)是客觀存在的事實，要具有客觀性?！睹裨V證據(jù)規(guī)定》第64條對審判人員如何認定證據(jù)做出了明確規(guī)定，“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！币粚彿ㄔ赫J為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故不將該材料作為證據(jù)的做法是不合法的。該證據(jù)具有客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定程序，全面客觀地進行審核。而不應(yīng)當(dāng)以鎮(zhèn)黨委辦公室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說”為由，不作為證據(jù)材料使用。
法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟請求進行裁判，不能超過訴訟請求進行裁判。同時，法院也不應(yīng)當(dāng)遺漏訴訟請求。原告起訴時并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請求，是錯誤的。原告起訴時要求被告賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請求，所以也是錯誤的。
5.二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。
《民訴意見》第176條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人?！绷忠?、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三人均為上訴人?！睹裨V意見》第182條規(guī)定：“對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睋?jù)此，二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請求根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。
6.可以責(zé)令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報等方式，公布判決主要內(nèi)容，費用由被執(zhí)行人負擔(dān)。
《民事訴訟法》第231條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔(dān)。”法院做出判決后，老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行時，法院有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定，將判決的內(nèi)容在有關(guān)報紙上刊登，其費用由義務(wù)人承擔(dān)?！睹袷略V訟法》第232條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金?！彼裕ㄔ嚎梢载?zé)令義務(wù)人支付延遲履行金?！睹袷略V訟法》第102條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，法院可以對義務(wù)人進行罰款和拘留。