3、合作條件合作條件是指合作各方用于合作開發(fā)的主要投入，也可以理解為出資。前已述及，用于房地產(chǎn)合作開發(fā)的出資主要為資金與土地使用權(quán)，也可以是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等其他形式的財(cái)產(chǎn)。按合作合同約定投入其約定的合作條件是合作方的主要合同義務(wù)。
4、土地使用權(quán)條款任何房地產(chǎn)項(xiàng)目成立的基礎(chǔ)均是土地使用權(quán)，因此土地使用權(quán)條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中具有舉足輕重的地位。合同應(yīng)明確合作開發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán)的取得方式，是由合作一方取得再投入合作開發(fā)，還是由合作各方共同取得土地使用權(quán)；土地使用權(quán)出讓金的支付責(zé)任如何承擔(dān)；如項(xiàng)目用地原為劃撥用地，應(yīng)明確補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)的主體及相關(guān)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。值得注意的是，項(xiàng)目的土地使用權(quán)與項(xiàng)目的規(guī)劃存有密不可分的關(guān)系。國(guó)土部門通常按照項(xiàng)目的可建面積收取土地使用權(quán)出讓金，如規(guī)劃部門在開發(fā)商取得土地使用權(quán)后調(diào)整項(xiàng)目容積率，則極有可能需要就增加的建筑面積另行支付土地使用權(quán)出讓金。因此如存在調(diào)整規(guī)劃的可能，則應(yīng)在合同中對(duì)此問題予以明確，以免滋生糾紛。
5、項(xiàng)目工期房地產(chǎn)項(xiàng)目投資巨大，能否按計(jì)劃完工對(duì)投資各方的利益有著重大影響。合作開發(fā)的各方由于在項(xiàng)目中投入的方式不同，追求的利益并不完全一致，因此在工期方面可能有不同的要求。如土地使用權(quán)投入方則會(huì)要求資金投入方盡快投入資金，確保工程盡快竣工，以保障其利益，而資金投入方則可能因融資問題，力圖在工期方面令自己的壓力減輕。因此，在合同中對(duì)項(xiàng)目的工期應(yīng)予明確約定。如由一方負(fù)責(zé)日常的工程施工，則應(yīng)明確其在工程質(zhì)量方面的法律責(zé)任。考試大房地產(chǎn)估價(jià)師
6、收益分配條款合作開發(fā)房地產(chǎn)的具體收益分配方式非常多樣化，但總的來說不外乎實(shí)物分配與現(xiàn)金分配兩種。如為項(xiàng)目公司型合作開發(fā)，則其收益分配應(yīng)受公司法及外商投資法等相關(guān)法律法規(guī)的限制，如非項(xiàng)目公司型合作開發(fā)，其收益分配也應(yīng)以不損害項(xiàng)目債權(quán)人合法權(quán)益為原則。如采取實(shí)物分配方式，則涉及到的稅費(fèi)金額可能相當(dāng)巨大，對(duì)此也應(yīng)作出約定。
7、違約責(zé)任合作各方的主要可能違約行為便是不按合同約定履行投資義務(wù)，相應(yīng)地違約責(zé)任條款也應(yīng)重點(diǎn)規(guī)制這種情況。除此之外，項(xiàng)目公司型合作開發(fā)的合作方可能利用其在項(xiàng)目公司董事會(huì)或經(jīng)營(yíng)管理層中的優(yōu)勢(shì)地位，侵害另一方的合法權(quán)益，應(yīng)在合同中明確此種情形的違約責(zé)任。
第二節(jié) 中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)法律問題
依我國(guó)法律，中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式有二，一為成立中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（合作企業(yè)）進(jìn)行開發(fā)，二為成立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)（合營(yíng)企業(yè)）進(jìn)行開發(fā)。目前我國(guó)利用外資的相關(guān)法律不允許以不成立公司的形式進(jìn)行中外合作開發(fā)，故項(xiàng)目公司型合作開發(fā)在中外合作開發(fā)中常見卻相對(duì)少見于內(nèi)資企業(yè)合作開發(fā)。前述兩種形式中，合作企業(yè)在出資形式、分配模式、投資回收等諸方面相對(duì)具有較大的靈活性。實(shí)踐中，由于房地產(chǎn)項(xiàng)目資金需求量大，故通常的合作模式為中方提供建設(shè)項(xiàng)目土地使用權(quán)，外方提供資金進(jìn)行合作開發(fā)。由于我國(guó)的土地使用權(quán)出讓制度的不健全及各種歷史原因，一般來說合作中方的用地成本相對(duì)較低，故以成立合作企業(yè)的方式進(jìn)行中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的占了絕大多數(shù)。而合資企業(yè)由于合營(yíng)各方的權(quán)利義務(wù)均按其出資比例分享和承擔(dān)，而土地使用權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值往往與土地提供方的用地成本不成比例，故在權(quán)利義務(wù)的分配方面較難按法律規(guī)定進(jìn)行操作，因此采用該方式的相對(duì)較少。當(dāng)然，隨著土地市場(chǎng)的逐漸規(guī)范，合資企業(yè)在操作規(guī)范性方面的優(yōu)勢(shì)逐漸凸顯出來，采取中外合資經(jīng)營(yíng)的方式進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)將成為更多企業(yè)的選擇。但至少在目前，以中外合作經(jīng)營(yíng)的模式進(jìn)行合作開發(fā)房地產(chǎn)仍然是主流。本文除特別提及外，所稱中外合作開發(fā)均是指該合作模式。
一、合作主體問題
中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體至少應(yīng)符合我國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法的規(guī)定，即外方應(yīng)為中國(guó)境外的自然人或法人，而中方應(yīng)為中國(guó)境內(nèi)的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，中國(guó)自然人暫時(shí)還不能成為中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體。在房地產(chǎn)開發(fā)的專業(yè)資質(zhì)方面，立法對(duì)合作外方并無特別要求，與一般中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)無異，只要能提供充足的外匯資金即可。對(duì)合作中方而言，如房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)并非專為開發(fā)某特定項(xiàng)目而設(shè)立的項(xiàng)目公司，則對(duì)中方無特別要求，只要具備相應(yīng)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)能力即可。成立的房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)應(yīng)具備《城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具備的條件。如房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)是項(xiàng)目公司，而合作中方是提供土地使用權(quán)的一方，則其應(yīng)是該項(xiàng)目土地使用權(quán)的完全權(quán)利人，應(yīng)與政府土地行政主管部門簽署土地使用權(quán)出讓合同并繳納土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；如合作中方并非出地一方，則其應(yīng)具備相應(yīng)的開發(fā)能力，如在資金、人員等方面具備相當(dāng)?shù)哪芰?。在前期，中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的以中方提供土地使用權(quán)，外方提供資金的居多，目前已出現(xiàn)三個(gè)或三個(gè)以上當(dāng)事人共同成立房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)的情況。在這種情況下，中方可能有兩個(gè)以上，其中一方可能是土地使用權(quán)人，其他中方當(dāng)事人則可能僅僅是出資方，與外方地位相同。在這種情況下，不可能要求所有的中方都是土地使用權(quán)人。而且隨著我國(guó)土地一級(jí)市場(chǎng)的對(duì)外開放，外國(guó)企業(yè)通過拍賣出讓等方式成為土地使用權(quán)人的情況也逐步出現(xiàn)，而中方作為建設(shè)資金提供方的可能性也大大增加。本文認(rèn)為，在這種情況下，對(duì)中方的主體要求應(yīng)予放寬。
4、土地使用權(quán)條款任何房地產(chǎn)項(xiàng)目成立的基礎(chǔ)均是土地使用權(quán)，因此土地使用權(quán)條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中具有舉足輕重的地位。合同應(yīng)明確合作開發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán)的取得方式，是由合作一方取得再投入合作開發(fā)，還是由合作各方共同取得土地使用權(quán)；土地使用權(quán)出讓金的支付責(zé)任如何承擔(dān)；如項(xiàng)目用地原為劃撥用地，應(yīng)明確補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)的主體及相關(guān)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。值得注意的是，項(xiàng)目的土地使用權(quán)與項(xiàng)目的規(guī)劃存有密不可分的關(guān)系。國(guó)土部門通常按照項(xiàng)目的可建面積收取土地使用權(quán)出讓金，如規(guī)劃部門在開發(fā)商取得土地使用權(quán)后調(diào)整項(xiàng)目容積率，則極有可能需要就增加的建筑面積另行支付土地使用權(quán)出讓金。因此如存在調(diào)整規(guī)劃的可能，則應(yīng)在合同中對(duì)此問題予以明確，以免滋生糾紛。
5、項(xiàng)目工期房地產(chǎn)項(xiàng)目投資巨大，能否按計(jì)劃完工對(duì)投資各方的利益有著重大影響。合作開發(fā)的各方由于在項(xiàng)目中投入的方式不同，追求的利益并不完全一致，因此在工期方面可能有不同的要求。如土地使用權(quán)投入方則會(huì)要求資金投入方盡快投入資金，確保工程盡快竣工，以保障其利益，而資金投入方則可能因融資問題，力圖在工期方面令自己的壓力減輕。因此，在合同中對(duì)項(xiàng)目的工期應(yīng)予明確約定。如由一方負(fù)責(zé)日常的工程施工，則應(yīng)明確其在工程質(zhì)量方面的法律責(zé)任。考試大房地產(chǎn)估價(jià)師
6、收益分配條款合作開發(fā)房地產(chǎn)的具體收益分配方式非常多樣化，但總的來說不外乎實(shí)物分配與現(xiàn)金分配兩種。如為項(xiàng)目公司型合作開發(fā)，則其收益分配應(yīng)受公司法及外商投資法等相關(guān)法律法規(guī)的限制，如非項(xiàng)目公司型合作開發(fā)，其收益分配也應(yīng)以不損害項(xiàng)目債權(quán)人合法權(quán)益為原則。如采取實(shí)物分配方式，則涉及到的稅費(fèi)金額可能相當(dāng)巨大，對(duì)此也應(yīng)作出約定。
7、違約責(zé)任合作各方的主要可能違約行為便是不按合同約定履行投資義務(wù)，相應(yīng)地違約責(zé)任條款也應(yīng)重點(diǎn)規(guī)制這種情況。除此之外，項(xiàng)目公司型合作開發(fā)的合作方可能利用其在項(xiàng)目公司董事會(huì)或經(jīng)營(yíng)管理層中的優(yōu)勢(shì)地位，侵害另一方的合法權(quán)益，應(yīng)在合同中明確此種情形的違約責(zé)任。
第二節(jié) 中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)法律問題
依我國(guó)法律，中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式有二，一為成立中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（合作企業(yè)）進(jìn)行開發(fā)，二為成立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)（合營(yíng)企業(yè)）進(jìn)行開發(fā)。目前我國(guó)利用外資的相關(guān)法律不允許以不成立公司的形式進(jìn)行中外合作開發(fā)，故項(xiàng)目公司型合作開發(fā)在中外合作開發(fā)中常見卻相對(duì)少見于內(nèi)資企業(yè)合作開發(fā)。前述兩種形式中，合作企業(yè)在出資形式、分配模式、投資回收等諸方面相對(duì)具有較大的靈活性。實(shí)踐中，由于房地產(chǎn)項(xiàng)目資金需求量大，故通常的合作模式為中方提供建設(shè)項(xiàng)目土地使用權(quán)，外方提供資金進(jìn)行合作開發(fā)。由于我國(guó)的土地使用權(quán)出讓制度的不健全及各種歷史原因，一般來說合作中方的用地成本相對(duì)較低，故以成立合作企業(yè)的方式進(jìn)行中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的占了絕大多數(shù)。而合資企業(yè)由于合營(yíng)各方的權(quán)利義務(wù)均按其出資比例分享和承擔(dān)，而土地使用權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值往往與土地提供方的用地成本不成比例，故在權(quán)利義務(wù)的分配方面較難按法律規(guī)定進(jìn)行操作，因此采用該方式的相對(duì)較少。當(dāng)然，隨著土地市場(chǎng)的逐漸規(guī)范，合資企業(yè)在操作規(guī)范性方面的優(yōu)勢(shì)逐漸凸顯出來，采取中外合資經(jīng)營(yíng)的方式進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)將成為更多企業(yè)的選擇。但至少在目前，以中外合作經(jīng)營(yíng)的模式進(jìn)行合作開發(fā)房地產(chǎn)仍然是主流。本文除特別提及外，所稱中外合作開發(fā)均是指該合作模式。
一、合作主體問題
中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體至少應(yīng)符合我國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法的規(guī)定，即外方應(yīng)為中國(guó)境外的自然人或法人，而中方應(yīng)為中國(guó)境內(nèi)的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，中國(guó)自然人暫時(shí)還不能成為中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體。在房地產(chǎn)開發(fā)的專業(yè)資質(zhì)方面，立法對(duì)合作外方并無特別要求，與一般中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)無異，只要能提供充足的外匯資金即可。對(duì)合作中方而言，如房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)并非專為開發(fā)某特定項(xiàng)目而設(shè)立的項(xiàng)目公司，則對(duì)中方無特別要求，只要具備相應(yīng)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)能力即可。成立的房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)應(yīng)具備《城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具備的條件。如房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)是項(xiàng)目公司，而合作中方是提供土地使用權(quán)的一方，則其應(yīng)是該項(xiàng)目土地使用權(quán)的完全權(quán)利人，應(yīng)與政府土地行政主管部門簽署土地使用權(quán)出讓合同并繳納土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；如合作中方并非出地一方，則其應(yīng)具備相應(yīng)的開發(fā)能力，如在資金、人員等方面具備相當(dāng)?shù)哪芰?。在前期，中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的以中方提供土地使用權(quán)，外方提供資金的居多，目前已出現(xiàn)三個(gè)或三個(gè)以上當(dāng)事人共同成立房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)的情況。在這種情況下，中方可能有兩個(gè)以上，其中一方可能是土地使用權(quán)人，其他中方當(dāng)事人則可能僅僅是出資方，與外方地位相同。在這種情況下，不可能要求所有的中方都是土地使用權(quán)人。而且隨著我國(guó)土地一級(jí)市場(chǎng)的對(duì)外開放，外國(guó)企業(yè)通過拍賣出讓等方式成為土地使用權(quán)人的情況也逐步出現(xiàn)，而中方作為建設(shè)資金提供方的可能性也大大增加。本文認(rèn)為，在這種情況下，對(duì)中方的主體要求應(yīng)予放寬。