摘要：水是人類生存之本，也是最有價(jià)值的自然資源之一。從水被作為公共物品到水成為有價(jià)值的經(jīng)濟(jì)物品，人們對水資源的認(rèn)識(shí)發(fā)生了很大的變化。水權(quán)制度的變遷就是這種變化的反映。分析水權(quán)制度的變遷及在世界不同國家和地區(qū)的實(shí)踐情況，有助于我們更好地構(gòu)建和完善我國的水權(quán)制度，建立我國的水資源市場。
關(guān)鍵詞：水權(quán)理論 水權(quán)制度構(gòu)建 意義
一般而言，水權(quán)是指對水資源使用的權(quán)利，即在特定的地點(diǎn)和時(shí)間內(nèi)，經(jīng)濟(jì)主體根據(jù)需要而使用水資源的權(quán)利。[1]隨著人類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的擴(kuò)大，在世界的許多國家和地區(qū)都出現(xiàn)了水資源短缺現(xiàn)象，為了有效地利用稀缺的水資源和解決水事糾紛，各國都加強(qiáng)了對水權(quán)理論的研究并在此基礎(chǔ)上根據(jù)不同情況實(shí)行了不同的水權(quán)法律制度。我國從整體上講屬于水資源短缺國家，這在北方干旱和半干旱地區(qū)尤為嚴(yán)重。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增長，水資源的供需矛盾將更為尖銳。面對水資源日益短缺的嚴(yán)峻形勢，水資源的使用和管理必須從開發(fā)利用型向節(jié)水效率型轉(zhuǎn)型，而轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵則在于水權(quán)制度的創(chuàng)新。而我們也已經(jīng)看到，中國現(xiàn)行的水權(quán)管理體制以《水法》及國務(wù)院發(fā)布的《取水許可證實(shí)施辦法》作為主要的法律框架，水資源所有權(quán)為國家專有，取水權(quán)則為國家政府部門委授，因此，中國的水權(quán)制度發(fā)育顯得特別慢，成為中國現(xiàn)行自然資源法中體現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思路，特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排。所以，比較、分析和研究世界上幾種基本的水權(quán)理論和水權(quán)制度，對我國水權(quán)制度的構(gòu)建具有重要的意義。
一、 沿岸所有權(quán)
沿岸所有權(quán)是指土地所有人根據(jù)與其土地相毗鄰的河岸自然地享有水權(quán)。沿岸所有權(quán)的水權(quán)理論是關(guān)于對水資源權(quán)利和責(zé)任的一系列原則，最初源于英國的普通法和1804年的拿破侖法典，后在美國的東部地區(qū)得到發(fā)展，成為國際上現(xiàn)行水法的基礎(chǔ)理論之一。在我國現(xiàn)行法中當(dāng)然不會(huì)規(guī)定沿岸所有權(quán)制度，但也未明確規(guī)定依河岸權(quán)取得水權(quán)的制度，這與我國一直未形成完整的水權(quán)制度、水資源所有者用行政手段用水的現(xiàn)象十分普遍有很大的關(guān)系?！安贿^這幾十年來，我國在實(shí)物上一直存在著基于河岸權(quán)取得水權(quán)的事實(shí)，并已經(jīng)形成了習(xí)慣，農(nóng)村用水排水的糾紛大多數(shù)據(jù)此習(xí)慣獲得了調(diào)解?！盵2]目前，沿岸所有權(quán)仍是英國、法國、加拿大以及美國東部等水資源豐富的國家和地區(qū)水法規(guī)和水管理政策的基礎(chǔ)。
理解沿岸所有權(quán)理論必須了解該理論形成的地理背景和歷史背景。從地理上看，沿岸所有水權(quán)理論是在水資源豐富的地區(qū)（主要是英國）形成的。從歷看，沿岸所有水權(quán)理論主要是在19世紀(jì)中發(fā)展起來的，當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)并不發(fā)達(dá)，水資源的使用主要限于人畜的生活用水和航運(yùn)，大規(guī)模的農(nóng)田灌溉和工業(yè)用水尚未開始，城市少而且規(guī)模不大。顯而易見，相對于人類需求來說，水資源的供給是充裕的。因此，當(dāng)時(shí)法院的案例大多是解決鄰里之間的水權(quán)糾紛，沿岸所有權(quán)理論就是在這種背景下形成并發(fā)展起來的。
由于沿岸所有水權(quán)理論是各國根據(jù)不同的水權(quán)糾紛案例判決逐步發(fā)展的，因此在解釋上有一些區(qū)別甚至爭論。盡管如此，各國在沿岸所有水權(quán)理論的兩個(gè)基本原則上仍然保持一致。一是持續(xù)水流理論。根據(jù)這種理論，凡是擁有持續(xù)不斷的水流穿過或沿一邊經(jīng)過的土地所有者自然擁有了沿岸所有水權(quán)，只要水權(quán)所有者對水資源的使用不會(huì)影響下游的持續(xù)水流，那么對水量的使用就沒有限制。二是合理用水理論，這實(shí)際上是對持續(xù)水流理論的補(bǔ)充和修正。根據(jù)持續(xù)水流理論，對水權(quán)所有者使用水的限制主要取決于是否影響下游的持續(xù)水流，而合理用水理論在持續(xù)水流理論的基礎(chǔ)上更強(qiáng)調(diào)用水的合理性，即所有水權(quán)擁有者的用水權(quán)利是平等的，任何人對水資源的使用不能損害其他水權(quán)所有者的用水權(quán)利。
根據(jù)以上理論，在實(shí)踐中實(shí)行沿岸所有水權(quán)制度的國家從以下幾個(gè)方面界定水權(quán)：
1、水權(quán)的獲得。擁有持續(xù)水流經(jīng)過的土地并合理用水是獲得水權(quán)的兩個(gè)必備條件，這意味著不擁有河流相鄰的土地所有者不擁有水的所有權(quán)和使用權(quán)。根據(jù)傳統(tǒng)的沿岸所有水權(quán)制度，不具有沿岸所有水權(quán)的土地所有者，即使是需要和合理使用，由于不擁有水權(quán)，開渠引水也是不允許的。
2、在理論上，不論是上游或是下游，沿岸所有水權(quán)的權(quán)利是平等的，不存在用水的先后順利權(quán)，但在實(shí)踐中，上游用水總是先于下游。由此而引起的水權(quán)糾紛，在司法實(shí)踐中各國根據(jù)情況有所區(qū)別。例如：美國的法院一般認(rèn)為下游用水者干涉上游的合理用水權(quán)利是不能成立的。
3、水權(quán)轉(zhuǎn)移。根據(jù)沿岸所有水權(quán)理論，水權(quán)是和土地所有權(quán)聯(lián)系在一起的，當(dāng)有河流經(jīng)過的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，水權(quán)也隨土地所有權(quán)自動(dòng)轉(zhuǎn)移。但是，如果所有權(quán)轉(zhuǎn)移的土地僅為原有土地的一部分并且不與河流相鄰，那么，這塊土地并不擁有沿岸所有水權(quán)。
4、水權(quán)的限制和喪失。如果水權(quán)所有者被證明是不合理使用水資源或利用自己的土地幫助別人不合理使用水資源，例如給不擁有沿岸所有水權(quán)的人提供開渠引水的便利，那么，該水權(quán)所有者的權(quán)利就會(huì)受到限制甚至完全喪失。
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增長，人類對水資源的需求日益曾加。即使在水資源豐富的地區(qū)，傳統(tǒng)的沿岸所有水權(quán)制度已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況。例如，由于沿岸所有的限制，使與河流不相鄰的工業(yè)和城市的用水也受到了限制，造成水資源的浪費(fèi)。正是由于如此，在司法實(shí)踐中沿岸所有水權(quán)制度也發(fā)生了一些改革和變化。例如，美國東部地區(qū)仍然采用沿岸所有水權(quán)制度，但對非沿岸的用水者實(shí)行了許可證制度。非沿岸的用水者通過程序申請用水，州政府經(jīng)過審查后頒發(fā)用水許可證，用水許可證中規(guī)定了用水的條件和限制以及期限，按照規(guī)定用水者期滿后可繼續(xù)申請用水，違反規(guī)定者撤銷用水許可證。這樣，用水許可證制度就成為沿岸所有水權(quán)制度的補(bǔ)充，有效地解決了非沿岸用水者的用水問題。
雖然沿岸所有水權(quán)制度隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展發(fā)生了一些實(shí)用性的變化，但是實(shí)踐證明這種法律制度僅僅適用于水資源豐富的地區(qū)和國家，對于水資源短缺的干旱和半干旱地區(qū)，沿岸所有水權(quán)制度存在著種種問題。這樣，伴隨著美國對干旱的西部地區(qū)的開發(fā)，產(chǎn)生了第二種基本的水權(quán)理論和水權(quán)法律制度。正如新經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物諾思所說：“人們過去作出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇”。[3]
二、 優(yōu)先占用權(quán)
優(yōu)先占用權(quán)的水權(quán)理化和與之相適應(yīng)的水權(quán)法律制度源于19世紀(jì)中期美國西部地區(qū)開發(fā)中的用水實(shí)踐。[4]眾所周知，美國西部干旱少雨，水資源缺乏，當(dāng)時(shí)到西部的拓荒者大部分從事金礦開采和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，對水資源的需求最較大，但僅有少數(shù)人擁有沿河流經(jīng)過的土地，大部分與河流相鄰的土地歸聯(lián)邦政府所為。為了在干旱少雨的地區(qū)維持生產(chǎn)的順利進(jìn)行，不擁有與河流相鄰?fù)恋厮袡?quán)的采礦者和農(nóng)場主必須在聯(lián)邦政府所有的土地上開渠引水。實(shí)踐中產(chǎn)生的問題使法院無法按照沿岸所有水權(quán)的理論行事，久而久之，在司法實(shí)踐中法院開始采用“誰先開渠引水誰就擁有水權(quán)”的方法來解決水事糾紛，并通過大量的案例判決逐步形成了“占用水權(quán)理論”。
占用水權(quán)理論源于民法理論中的占有制度。占有制度是一項(xiàng)與所有權(quán)制度和他物權(quán)制度存在很大區(qū)別的制度：在所有權(quán)制度和各種他物權(quán)制度中，各種物權(quán)的概念是邏輯的起點(diǎn)，法律在這里總是先為各種物權(quán)定名稱、下定義，然后再對它的主體、客體、內(nèi)容及取得方式、消滅原因等進(jìn)行規(guī)定。換言之，所有權(quán)制度和各種其他物權(quán)制度的關(guān)鍵是，民事主體必須以法定的方式取得某種物權(quán)后，才能按照物權(quán)法定的內(nèi)容對標(biāo)的物進(jìn)行實(shí)際的支配。而占有制度的邏輯起點(diǎn)正好相反，關(guān)鍵不是各種物權(quán)的概念，而是民事主體對物的現(xiàn)實(shí)支配，即占有。占有制度從推定一切現(xiàn)實(shí)的占有為適法占有出發(fā)，首先宣布給占有以普遍的法律保護(hù)，然后再根據(jù)占有的不同情況，對一些缺乏本權(quán)的占有加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。在資本主義的發(fā)展史中，占有制度對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，促進(jìn)商品交換起了重要的作用，因此，自羅馬法以來，許多國家的民法都對占有制度有明確而縝密的規(guī)定，德國民法典和日本民法典還把占有制度置于物權(quán)編的編首。
根據(jù)占有制度的基本原理，占有水權(quán)理論認(rèn)為，河流中的水資源處于公共領(lǐng)域，沒有所有者，因此，誰先開渠引水并對水資源進(jìn)行有益使用，誰就占有了水資源的優(yōu)先使用權(quán)。其基本原理如下：
1、占有水權(quán)的獲得不以是否擁有與河流相鄰的土地所有權(quán)為根據(jù)，而是以占有并對水資源進(jìn)行有益使用和河流有水可用為標(biāo)準(zhǔn)。
2、占有水權(quán)不是平等的權(quán)利，服從先占原則，即誰先開渠引水，誰就擁有了使用水的優(yōu)先權(quán)。在干旱缺水地區(qū)，這意味著后開渠引水者水權(quán)的實(shí)現(xiàn)依賴于先引水者如何使用和使用多少水資源。
3、只要是有益使用，水資源不僅可用于家庭生活用水，而且可用于農(nóng)田灌溉、工業(yè)和城市用水等方面。但用水者必須就水量的使用、用水季節(jié)和用水目的等方面向水行政管理部門登記并以此作為水權(quán)糾紛裁定的基礎(chǔ)。
占有水權(quán)理論的實(shí)踐，一般認(rèn)為源于美國的西部地區(qū)。由于美國西部干旱少雨，水資源的合理利用成為西部開發(fā)中的關(guān)鍵問題。在用水實(shí)踐中，法院按照原有的“沿岸所有”法理無法解決大量出現(xiàn)的水權(quán)糾紛，隨著占有水權(quán)理論被廣泛接受和承認(rèn)，美國西部逐漸形成了優(yōu)先占用水權(quán)的法律制度，并將占有水權(quán)理論應(yīng)用到司法實(shí)踐中。
三、公共水權(quán)
原始意義上的公共水權(quán)古已有之，但現(xiàn)代意義上的公共水權(quán)理論及法律制度源于前蘇聯(lián)的水管理理論和實(shí)踐，我國目前實(shí)行的也是公共水權(quán)法律制度。一般認(rèn)為，公共水權(quán)理論包括三個(gè)基本原則：一是所有權(quán)與使用權(quán)分離，即水資源屬國家所有，但個(gè)人和單位可以擁有水資源的使用權(quán)；二是水資源的開發(fā)和利用必須服從國家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和發(fā)展規(guī)劃；三是水資源配置和水量的分配一般是通過行政手段進(jìn)行的。
顯然，公共水權(quán)制度與前兩種水權(quán)制度有較大的區(qū)別。沿岸所有權(quán)和優(yōu)先占有權(quán)以私有產(chǎn)權(quán)制度為基礎(chǔ)，注重私有水權(quán)的界定，目的是為解決水權(quán)糾紛提供法律依據(jù)。而公共水權(quán)制度規(guī)定國家是水資源的所有權(quán)主體，實(shí)際上為將水資源的使用納入國家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和發(fā)展規(guī)劃提供了法律基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：水權(quán)理論 水權(quán)制度構(gòu)建 意義
一般而言，水權(quán)是指對水資源使用的權(quán)利，即在特定的地點(diǎn)和時(shí)間內(nèi)，經(jīng)濟(jì)主體根據(jù)需要而使用水資源的權(quán)利。[1]隨著人類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的擴(kuò)大，在世界的許多國家和地區(qū)都出現(xiàn)了水資源短缺現(xiàn)象，為了有效地利用稀缺的水資源和解決水事糾紛，各國都加強(qiáng)了對水權(quán)理論的研究并在此基礎(chǔ)上根據(jù)不同情況實(shí)行了不同的水權(quán)法律制度。我國從整體上講屬于水資源短缺國家，這在北方干旱和半干旱地區(qū)尤為嚴(yán)重。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增長，水資源的供需矛盾將更為尖銳。面對水資源日益短缺的嚴(yán)峻形勢，水資源的使用和管理必須從開發(fā)利用型向節(jié)水效率型轉(zhuǎn)型，而轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵則在于水權(quán)制度的創(chuàng)新。而我們也已經(jīng)看到，中國現(xiàn)行的水權(quán)管理體制以《水法》及國務(wù)院發(fā)布的《取水許可證實(shí)施辦法》作為主要的法律框架，水資源所有權(quán)為國家專有，取水權(quán)則為國家政府部門委授，因此，中國的水權(quán)制度發(fā)育顯得特別慢，成為中國現(xiàn)行自然資源法中體現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思路，特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排。所以，比較、分析和研究世界上幾種基本的水權(quán)理論和水權(quán)制度，對我國水權(quán)制度的構(gòu)建具有重要的意義。
一、 沿岸所有權(quán)
沿岸所有權(quán)是指土地所有人根據(jù)與其土地相毗鄰的河岸自然地享有水權(quán)。沿岸所有權(quán)的水權(quán)理論是關(guān)于對水資源權(quán)利和責(zé)任的一系列原則，最初源于英國的普通法和1804年的拿破侖法典，后在美國的東部地區(qū)得到發(fā)展，成為國際上現(xiàn)行水法的基礎(chǔ)理論之一。在我國現(xiàn)行法中當(dāng)然不會(huì)規(guī)定沿岸所有權(quán)制度，但也未明確規(guī)定依河岸權(quán)取得水權(quán)的制度，這與我國一直未形成完整的水權(quán)制度、水資源所有者用行政手段用水的現(xiàn)象十分普遍有很大的關(guān)系?！安贿^這幾十年來，我國在實(shí)物上一直存在著基于河岸權(quán)取得水權(quán)的事實(shí)，并已經(jīng)形成了習(xí)慣，農(nóng)村用水排水的糾紛大多數(shù)據(jù)此習(xí)慣獲得了調(diào)解?！盵2]目前，沿岸所有權(quán)仍是英國、法國、加拿大以及美國東部等水資源豐富的國家和地區(qū)水法規(guī)和水管理政策的基礎(chǔ)。
理解沿岸所有權(quán)理論必須了解該理論形成的地理背景和歷史背景。從地理上看，沿岸所有水權(quán)理論是在水資源豐富的地區(qū)（主要是英國）形成的。從歷看，沿岸所有水權(quán)理論主要是在19世紀(jì)中發(fā)展起來的，當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)并不發(fā)達(dá)，水資源的使用主要限于人畜的生活用水和航運(yùn)，大規(guī)模的農(nóng)田灌溉和工業(yè)用水尚未開始，城市少而且規(guī)模不大。顯而易見，相對于人類需求來說，水資源的供給是充裕的。因此，當(dāng)時(shí)法院的案例大多是解決鄰里之間的水權(quán)糾紛，沿岸所有權(quán)理論就是在這種背景下形成并發(fā)展起來的。
由于沿岸所有水權(quán)理論是各國根據(jù)不同的水權(quán)糾紛案例判決逐步發(fā)展的，因此在解釋上有一些區(qū)別甚至爭論。盡管如此，各國在沿岸所有水權(quán)理論的兩個(gè)基本原則上仍然保持一致。一是持續(xù)水流理論。根據(jù)這種理論，凡是擁有持續(xù)不斷的水流穿過或沿一邊經(jīng)過的土地所有者自然擁有了沿岸所有水權(quán)，只要水權(quán)所有者對水資源的使用不會(huì)影響下游的持續(xù)水流，那么對水量的使用就沒有限制。二是合理用水理論，這實(shí)際上是對持續(xù)水流理論的補(bǔ)充和修正。根據(jù)持續(xù)水流理論，對水權(quán)所有者使用水的限制主要取決于是否影響下游的持續(xù)水流，而合理用水理論在持續(xù)水流理論的基礎(chǔ)上更強(qiáng)調(diào)用水的合理性，即所有水權(quán)擁有者的用水權(quán)利是平等的，任何人對水資源的使用不能損害其他水權(quán)所有者的用水權(quán)利。
根據(jù)以上理論，在實(shí)踐中實(shí)行沿岸所有水權(quán)制度的國家從以下幾個(gè)方面界定水權(quán)：
1、水權(quán)的獲得。擁有持續(xù)水流經(jīng)過的土地并合理用水是獲得水權(quán)的兩個(gè)必備條件，這意味著不擁有河流相鄰的土地所有者不擁有水的所有權(quán)和使用權(quán)。根據(jù)傳統(tǒng)的沿岸所有水權(quán)制度，不具有沿岸所有水權(quán)的土地所有者，即使是需要和合理使用，由于不擁有水權(quán)，開渠引水也是不允許的。
2、在理論上，不論是上游或是下游，沿岸所有水權(quán)的權(quán)利是平等的，不存在用水的先后順利權(quán)，但在實(shí)踐中，上游用水總是先于下游。由此而引起的水權(quán)糾紛，在司法實(shí)踐中各國根據(jù)情況有所區(qū)別。例如：美國的法院一般認(rèn)為下游用水者干涉上游的合理用水權(quán)利是不能成立的。
3、水權(quán)轉(zhuǎn)移。根據(jù)沿岸所有水權(quán)理論，水權(quán)是和土地所有權(quán)聯(lián)系在一起的，當(dāng)有河流經(jīng)過的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，水權(quán)也隨土地所有權(quán)自動(dòng)轉(zhuǎn)移。但是，如果所有權(quán)轉(zhuǎn)移的土地僅為原有土地的一部分并且不與河流相鄰，那么，這塊土地并不擁有沿岸所有水權(quán)。
4、水權(quán)的限制和喪失。如果水權(quán)所有者被證明是不合理使用水資源或利用自己的土地幫助別人不合理使用水資源，例如給不擁有沿岸所有水權(quán)的人提供開渠引水的便利，那么，該水權(quán)所有者的權(quán)利就會(huì)受到限制甚至完全喪失。
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增長，人類對水資源的需求日益曾加。即使在水資源豐富的地區(qū)，傳統(tǒng)的沿岸所有水權(quán)制度已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況。例如，由于沿岸所有的限制，使與河流不相鄰的工業(yè)和城市的用水也受到了限制，造成水資源的浪費(fèi)。正是由于如此，在司法實(shí)踐中沿岸所有水權(quán)制度也發(fā)生了一些改革和變化。例如，美國東部地區(qū)仍然采用沿岸所有水權(quán)制度，但對非沿岸的用水者實(shí)行了許可證制度。非沿岸的用水者通過程序申請用水，州政府經(jīng)過審查后頒發(fā)用水許可證，用水許可證中規(guī)定了用水的條件和限制以及期限，按照規(guī)定用水者期滿后可繼續(xù)申請用水，違反規(guī)定者撤銷用水許可證。這樣，用水許可證制度就成為沿岸所有水權(quán)制度的補(bǔ)充，有效地解決了非沿岸用水者的用水問題。
雖然沿岸所有水權(quán)制度隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展發(fā)生了一些實(shí)用性的變化，但是實(shí)踐證明這種法律制度僅僅適用于水資源豐富的地區(qū)和國家，對于水資源短缺的干旱和半干旱地區(qū)，沿岸所有水權(quán)制度存在著種種問題。這樣，伴隨著美國對干旱的西部地區(qū)的開發(fā)，產(chǎn)生了第二種基本的水權(quán)理論和水權(quán)法律制度。正如新經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物諾思所說：“人們過去作出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇”。[3]
二、 優(yōu)先占用權(quán)
優(yōu)先占用權(quán)的水權(quán)理化和與之相適應(yīng)的水權(quán)法律制度源于19世紀(jì)中期美國西部地區(qū)開發(fā)中的用水實(shí)踐。[4]眾所周知，美國西部干旱少雨，水資源缺乏，當(dāng)時(shí)到西部的拓荒者大部分從事金礦開采和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，對水資源的需求最較大，但僅有少數(shù)人擁有沿河流經(jīng)過的土地，大部分與河流相鄰的土地歸聯(lián)邦政府所為。為了在干旱少雨的地區(qū)維持生產(chǎn)的順利進(jìn)行，不擁有與河流相鄰?fù)恋厮袡?quán)的采礦者和農(nóng)場主必須在聯(lián)邦政府所有的土地上開渠引水。實(shí)踐中產(chǎn)生的問題使法院無法按照沿岸所有水權(quán)的理論行事，久而久之，在司法實(shí)踐中法院開始采用“誰先開渠引水誰就擁有水權(quán)”的方法來解決水事糾紛，并通過大量的案例判決逐步形成了“占用水權(quán)理論”。
占用水權(quán)理論源于民法理論中的占有制度。占有制度是一項(xiàng)與所有權(quán)制度和他物權(quán)制度存在很大區(qū)別的制度：在所有權(quán)制度和各種他物權(quán)制度中，各種物權(quán)的概念是邏輯的起點(diǎn)，法律在這里總是先為各種物權(quán)定名稱、下定義，然后再對它的主體、客體、內(nèi)容及取得方式、消滅原因等進(jìn)行規(guī)定。換言之，所有權(quán)制度和各種其他物權(quán)制度的關(guān)鍵是，民事主體必須以法定的方式取得某種物權(quán)后，才能按照物權(quán)法定的內(nèi)容對標(biāo)的物進(jìn)行實(shí)際的支配。而占有制度的邏輯起點(diǎn)正好相反，關(guān)鍵不是各種物權(quán)的概念，而是民事主體對物的現(xiàn)實(shí)支配，即占有。占有制度從推定一切現(xiàn)實(shí)的占有為適法占有出發(fā)，首先宣布給占有以普遍的法律保護(hù)，然后再根據(jù)占有的不同情況，對一些缺乏本權(quán)的占有加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。在資本主義的發(fā)展史中，占有制度對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，促進(jìn)商品交換起了重要的作用，因此，自羅馬法以來，許多國家的民法都對占有制度有明確而縝密的規(guī)定，德國民法典和日本民法典還把占有制度置于物權(quán)編的編首。
根據(jù)占有制度的基本原理，占有水權(quán)理論認(rèn)為，河流中的水資源處于公共領(lǐng)域，沒有所有者，因此，誰先開渠引水并對水資源進(jìn)行有益使用，誰就占有了水資源的優(yōu)先使用權(quán)。其基本原理如下：
1、占有水權(quán)的獲得不以是否擁有與河流相鄰的土地所有權(quán)為根據(jù)，而是以占有并對水資源進(jìn)行有益使用和河流有水可用為標(biāo)準(zhǔn)。
2、占有水權(quán)不是平等的權(quán)利，服從先占原則，即誰先開渠引水，誰就擁有了使用水的優(yōu)先權(quán)。在干旱缺水地區(qū)，這意味著后開渠引水者水權(quán)的實(shí)現(xiàn)依賴于先引水者如何使用和使用多少水資源。
3、只要是有益使用，水資源不僅可用于家庭生活用水，而且可用于農(nóng)田灌溉、工業(yè)和城市用水等方面。但用水者必須就水量的使用、用水季節(jié)和用水目的等方面向水行政管理部門登記并以此作為水權(quán)糾紛裁定的基礎(chǔ)。
占有水權(quán)理論的實(shí)踐，一般認(rèn)為源于美國的西部地區(qū)。由于美國西部干旱少雨，水資源的合理利用成為西部開發(fā)中的關(guān)鍵問題。在用水實(shí)踐中，法院按照原有的“沿岸所有”法理無法解決大量出現(xiàn)的水權(quán)糾紛，隨著占有水權(quán)理論被廣泛接受和承認(rèn)，美國西部逐漸形成了優(yōu)先占用水權(quán)的法律制度，并將占有水權(quán)理論應(yīng)用到司法實(shí)踐中。
三、公共水權(quán)
原始意義上的公共水權(quán)古已有之，但現(xiàn)代意義上的公共水權(quán)理論及法律制度源于前蘇聯(lián)的水管理理論和實(shí)踐，我國目前實(shí)行的也是公共水權(quán)法律制度。一般認(rèn)為，公共水權(quán)理論包括三個(gè)基本原則：一是所有權(quán)與使用權(quán)分離，即水資源屬國家所有，但個(gè)人和單位可以擁有水資源的使用權(quán)；二是水資源的開發(fā)和利用必須服從國家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和發(fā)展規(guī)劃；三是水資源配置和水量的分配一般是通過行政手段進(jìn)行的。
顯然，公共水權(quán)制度與前兩種水權(quán)制度有較大的區(qū)別。沿岸所有權(quán)和優(yōu)先占有權(quán)以私有產(chǎn)權(quán)制度為基礎(chǔ)，注重私有水權(quán)的界定，目的是為解決水權(quán)糾紛提供法律依據(jù)。而公共水權(quán)制度規(guī)定國家是水資源的所有權(quán)主體，實(shí)際上為將水資源的使用納入國家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和發(fā)展規(guī)劃提供了法律基礎(chǔ)。