（二） 引起索賠的主要原因
引起索賠的原因，可能在業(yè)主，也可能在承包商方面。從專業(yè)角度看，國際工程中通常把承包商對業(yè)主的索賠叫做“索賠”，業(yè)主對承包商的索賠叫做“反索賠”。筆者認為這種叫法并沒有什么實質(zhì)性的意義，僅是一種便于區(qū)別的符號而已，因此索賠、反索賠的名稱，也可以像通常人們所理解的那樣：先提出方叫“索賠”，應(yīng)對方叫“反索賠”。
引起索賠的原因可以歸納為以下方面：
——對方違反合同規(guī)定；
——變更；
——不可抗力事件；
——法律的修改；
——暫停部分工作、停工（全面暫停）、終止合同；
——合同缺陷或?qū)贤募钠缌x解釋并造成損失；
——行使權(quán)利過當(dāng)、增加特殊要求（如：增加檢驗項目且檢驗合格）而造成的損失；
——對方原因?qū)е马椖咳毕荩ò▽ξ醋罱K移交的工程不恰當(dāng)使用）而發(fā)生損失；
——支付延誤造成的損失；
——物價上漲；
——匯率變化。
三、 處理變更與索賠的方式與主要程序
實際參與工程管理的人員都知道，不管是變更還是索賠，必須以正式的書面文件為準，只要有了書面文件就可以執(zhí)行，但是這個文件是怎么產(chǎn)生的、是否有效等問題都應(yīng)該由合同中處理變更、索賠的方式和程序來約定。筆者在本文第二部分的劃分基礎(chǔ)上，對變更、索賠的具體操作方式和程序做如下歸納：
（一）處理變更的方式及程序
變更的正式書面文件通常稱作“變更令”，只能由有權(quán)方發(fā)出，接收方可以立即應(yīng)對，或者在澄清、核實后按令行事，變更令通常附有圖紙等技術(shù)文件，并在工作開始前發(fā)出。工程范圍變更和工作量變更的程序有所不同，現(xiàn)分述如下：
1、 工程范圍變更的程序工程范圍變更的實質(zhì)是對合同范圍的變更，因此在程序上需要合同雙方的認定。
2、 工作量變更工程量變更是有權(quán)方依據(jù)合同所賦予的權(quán)力，對合同范圍以內(nèi)的工作進行調(diào)整/調(diào)節(jié)的安排，能夠發(fā)出變更令（或聯(lián)絡(luò)簽）的有權(quán)人依合同規(guī)定可以是業(yè)主的項目主管或者是聘請的獨立工程師。
（二）處理索賠的方式及程序
處理索賠的過程是依合同規(guī)定的法律程序解決合同雙方爭議的過程，一般國際工程合同厘定的解決爭議的方式有：（1）協(xié)商；（2）調(diào)解；（3）仲裁：或/和（4）訴訟。后二者一般是相互排除的關(guān)系，既采用了仲裁的方式就不能使用訴訟的方式，反之亦然。但在特殊情況下，一個案件中仲裁和訴訟也可能并行發(fā)生，此問題不在本文的討論范圍內(nèi)。同時，如果合同沒有約定，調(diào)解也不是一個必須的程序?？傊瑢τ诿恳粋€具體的合同來說，解決爭議的方式并不相同。
一個索賠事件的正式立項，以要求賠償方提出索賠報告之日為準。索賠報告的內(nèi)容至少應(yīng)包括索賠事項和要求、支持其索賠要求的合同條款和附帶證據(jù)材料等主要方面。提交索賠報告的期限一般有時效性的規(guī)定，如FIDIC合同規(guī)定在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出；如果合同對時效性沒有規(guī)定，則受合同適用法律的民法相關(guān)法規(guī)限制。在說到時效性問題時，還有一個極特殊的情況需要提出：如果在提出索賠要求時，已經(jīng)超出合同規(guī)定的時效，但是沒有超過法律規(guī)定的時效，則由于索賠事件本身的事實依然存在，因此要求索賠方依然可以繼續(xù)提出索賠要求，但是要承擔(dān)未按時提交索賠報告的責(zé)任。
四、 變更與索賠的轉(zhuǎn)化關(guān)系及注意問題
變更與索賠是合同管理的重要內(nèi)容，因此應(yīng)時刻保持高度的關(guān)注。
首先，要注意兩者之間在一定程度上存在著相互轉(zhuǎn)化關(guān)系：當(dāng)工程量的變更所涉及的工期/費用調(diào)整長期懸而不決，形成爭議，就會成為一個索賠事件；而一項索賠要求被接受后，如果仍在項目實施期間，有決策權(quán)的一方應(yīng)發(fā)出“變更令”，使該項索賠進入項目合同執(zhí)行范圍內(nèi)。
其次，要在具體工作中注意以下方面：
（一）對于變更
1、 不能機械地理解“執(zhí)行指示”的含義，為防止一項變更演變成索賠，應(yīng)善意地提醒對方變更令的后果。
2、 總價合同變更費用的結(jié)算在具體合同中的有不同的規(guī)定，一般采取的方式是：對工程范圍的變更采取一事一議，事前支付的方式；因為合同有增/減量變化幅度的規(guī)定，因此對工程量變更采用的是先計價后決算的方式，并在竣工決算時僅對超出合同規(guī)定幅度部分進行價格調(diào)整，并不是做了工作就能得利。特別要注意：
（1）如果合同中將工程范圍變更與工程量變更都列為變更的范疇，就不要將二者的工作程序混淆，按不同的方式進行管理，并認真做好工程量變更記錄的保管；
（2）工程量變更屬合同風(fēng)險管理范疇，其變更幅度上限所計算出的費用值，應(yīng)小于或等于工程不可預(yù)見費。
3、 變更如果對工程進度有影響，應(yīng)及時調(diào)整進度計劃并得到確認，此后應(yīng)按照新的進度計劃約束工程竣工日期。
4、 注意業(yè)主變更與承包商內(nèi)部變更的轉(zhuǎn)化關(guān)系，從承包商的立場出發(fā)，應(yīng)在可能的情況下，盡量將內(nèi)部變更轉(zhuǎn)化為業(yè)主變更；而從業(yè)主的立場出發(fā)，則要盡量避免此情況的出現(xiàn)。
（二）對于索賠
索賠的具體操作遠比變更復(fù)雜得多，特別是一項索賠的目的是得到費用時，因此盡管需要以平常地心態(tài)對待索賠，但是由于以下方面的原因，筆者認為能夠避免提出索賠報告，就應(yīng)該盡量避免：
1、 索賠并不是主張就能夠得到，如果是以仲裁/訴訟為最后解決方式的話，索賠的結(jié)果就將取決于仲裁員/法官的判決，因此如果事先已經(jīng)知道屬于以下幾個方面，就不要再提出索賠報告：（1）無合同文件或法律的依據(jù)，且無類似情況的成功案例可循；
（2）屬于己方責(zé)任的（如：招、投標(biāo)文件漏項，低價中標(biāo)，組織不利等）；
（3）索賠事件發(fā)生時，未采取積極措施防止事態(tài)擴大造成的項目損失；等。
2、 提出索賠報告前要分析其可能帶來的后果，特別是要從商務(wù)角度出發(fā)考慮權(quán)利是否主張這個問題，不主張的情況有：
（1）市場戰(zhàn)略；
（2）仲裁/訴訟往往是兩敗俱傷，且將牽涉大量的人力、財力資源；
（3）對方無力賠償?shù)取Ｔ谶@方面有一個實際的例子，有一個交鑰匙成套設(shè)備項目，由于業(yè)主原因造成工程嚴重拖期，承包商為此提出了索賠并最終成功地得到了巨額賠償，但是在最后性能考核階段，承包商卻無論如何也通不過業(yè)主的驗收，拖了3-4年，在更換了主要設(shè)備后，才最后竣工，據(jù)說承包商得到的賠款根本無法彌補損失，顯然這不能算是一個成功地索賠案例。
在對以上二方面的分析已經(jīng)完成，并最終決定還是需要提出索賠時，一定要注意在具體的索賠操作中恰當(dāng)使用方式、方法，如盡量爭取索賠在采取法律手段前成功、一事一議、費用與進度分開（實際操作中工期索賠一般容易成功，費用索賠多數(shù)難以實現(xiàn)）等都是好的方法。
引起索賠的原因，可能在業(yè)主，也可能在承包商方面。從專業(yè)角度看，國際工程中通常把承包商對業(yè)主的索賠叫做“索賠”，業(yè)主對承包商的索賠叫做“反索賠”。筆者認為這種叫法并沒有什么實質(zhì)性的意義，僅是一種便于區(qū)別的符號而已，因此索賠、反索賠的名稱，也可以像通常人們所理解的那樣：先提出方叫“索賠”，應(yīng)對方叫“反索賠”。
引起索賠的原因可以歸納為以下方面：
——對方違反合同規(guī)定；
——變更；
——不可抗力事件；
——法律的修改；
——暫停部分工作、停工（全面暫停）、終止合同；
——合同缺陷或?qū)贤募钠缌x解釋并造成損失；
——行使權(quán)利過當(dāng)、增加特殊要求（如：增加檢驗項目且檢驗合格）而造成的損失；
——對方原因?qū)е马椖咳毕荩ò▽ξ醋罱K移交的工程不恰當(dāng)使用）而發(fā)生損失；
——支付延誤造成的損失；
——物價上漲；
——匯率變化。
三、 處理變更與索賠的方式與主要程序
實際參與工程管理的人員都知道，不管是變更還是索賠，必須以正式的書面文件為準，只要有了書面文件就可以執(zhí)行，但是這個文件是怎么產(chǎn)生的、是否有效等問題都應(yīng)該由合同中處理變更、索賠的方式和程序來約定。筆者在本文第二部分的劃分基礎(chǔ)上，對變更、索賠的具體操作方式和程序做如下歸納：
（一）處理變更的方式及程序
變更的正式書面文件通常稱作“變更令”，只能由有權(quán)方發(fā)出，接收方可以立即應(yīng)對，或者在澄清、核實后按令行事，變更令通常附有圖紙等技術(shù)文件，并在工作開始前發(fā)出。工程范圍變更和工作量變更的程序有所不同，現(xiàn)分述如下：
1、 工程范圍變更的程序工程范圍變更的實質(zhì)是對合同范圍的變更，因此在程序上需要合同雙方的認定。
2、 工作量變更工程量變更是有權(quán)方依據(jù)合同所賦予的權(quán)力，對合同范圍以內(nèi)的工作進行調(diào)整/調(diào)節(jié)的安排，能夠發(fā)出變更令（或聯(lián)絡(luò)簽）的有權(quán)人依合同規(guī)定可以是業(yè)主的項目主管或者是聘請的獨立工程師。
（二）處理索賠的方式及程序
處理索賠的過程是依合同規(guī)定的法律程序解決合同雙方爭議的過程，一般國際工程合同厘定的解決爭議的方式有：（1）協(xié)商；（2）調(diào)解；（3）仲裁：或/和（4）訴訟。后二者一般是相互排除的關(guān)系，既采用了仲裁的方式就不能使用訴訟的方式，反之亦然。但在特殊情況下，一個案件中仲裁和訴訟也可能并行發(fā)生，此問題不在本文的討論范圍內(nèi)。同時，如果合同沒有約定，調(diào)解也不是一個必須的程序?？傊瑢τ诿恳粋€具體的合同來說，解決爭議的方式并不相同。
一個索賠事件的正式立項，以要求賠償方提出索賠報告之日為準。索賠報告的內(nèi)容至少應(yīng)包括索賠事項和要求、支持其索賠要求的合同條款和附帶證據(jù)材料等主要方面。提交索賠報告的期限一般有時效性的規(guī)定，如FIDIC合同規(guī)定在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出；如果合同對時效性沒有規(guī)定，則受合同適用法律的民法相關(guān)法規(guī)限制。在說到時效性問題時，還有一個極特殊的情況需要提出：如果在提出索賠要求時，已經(jīng)超出合同規(guī)定的時效，但是沒有超過法律規(guī)定的時效，則由于索賠事件本身的事實依然存在，因此要求索賠方依然可以繼續(xù)提出索賠要求，但是要承擔(dān)未按時提交索賠報告的責(zé)任。
四、 變更與索賠的轉(zhuǎn)化關(guān)系及注意問題
變更與索賠是合同管理的重要內(nèi)容，因此應(yīng)時刻保持高度的關(guān)注。
首先，要注意兩者之間在一定程度上存在著相互轉(zhuǎn)化關(guān)系：當(dāng)工程量的變更所涉及的工期/費用調(diào)整長期懸而不決，形成爭議，就會成為一個索賠事件；而一項索賠要求被接受后，如果仍在項目實施期間，有決策權(quán)的一方應(yīng)發(fā)出“變更令”，使該項索賠進入項目合同執(zhí)行范圍內(nèi)。
其次，要在具體工作中注意以下方面：
（一）對于變更
1、 不能機械地理解“執(zhí)行指示”的含義，為防止一項變更演變成索賠，應(yīng)善意地提醒對方變更令的后果。
2、 總價合同變更費用的結(jié)算在具體合同中的有不同的規(guī)定，一般采取的方式是：對工程范圍的變更采取一事一議，事前支付的方式；因為合同有增/減量變化幅度的規(guī)定，因此對工程量變更采用的是先計價后決算的方式，并在竣工決算時僅對超出合同規(guī)定幅度部分進行價格調(diào)整，并不是做了工作就能得利。特別要注意：
（1）如果合同中將工程范圍變更與工程量變更都列為變更的范疇，就不要將二者的工作程序混淆，按不同的方式進行管理，并認真做好工程量變更記錄的保管；
（2）工程量變更屬合同風(fēng)險管理范疇，其變更幅度上限所計算出的費用值，應(yīng)小于或等于工程不可預(yù)見費。
3、 變更如果對工程進度有影響，應(yīng)及時調(diào)整進度計劃并得到確認，此后應(yīng)按照新的進度計劃約束工程竣工日期。
4、 注意業(yè)主變更與承包商內(nèi)部變更的轉(zhuǎn)化關(guān)系，從承包商的立場出發(fā)，應(yīng)在可能的情況下，盡量將內(nèi)部變更轉(zhuǎn)化為業(yè)主變更；而從業(yè)主的立場出發(fā)，則要盡量避免此情況的出現(xiàn)。
（二）對于索賠
索賠的具體操作遠比變更復(fù)雜得多，特別是一項索賠的目的是得到費用時，因此盡管需要以平常地心態(tài)對待索賠，但是由于以下方面的原因，筆者認為能夠避免提出索賠報告，就應(yīng)該盡量避免：
1、 索賠并不是主張就能夠得到，如果是以仲裁/訴訟為最后解決方式的話，索賠的結(jié)果就將取決于仲裁員/法官的判決，因此如果事先已經(jīng)知道屬于以下幾個方面，就不要再提出索賠報告：（1）無合同文件或法律的依據(jù)，且無類似情況的成功案例可循；
（2）屬于己方責(zé)任的（如：招、投標(biāo)文件漏項，低價中標(biāo)，組織不利等）；
（3）索賠事件發(fā)生時，未采取積極措施防止事態(tài)擴大造成的項目損失；等。
2、 提出索賠報告前要分析其可能帶來的后果，特別是要從商務(wù)角度出發(fā)考慮權(quán)利是否主張這個問題，不主張的情況有：
（1）市場戰(zhàn)略；
（2）仲裁/訴訟往往是兩敗俱傷，且將牽涉大量的人力、財力資源；
（3）對方無力賠償?shù)取Ｔ谶@方面有一個實際的例子，有一個交鑰匙成套設(shè)備項目，由于業(yè)主原因造成工程嚴重拖期，承包商為此提出了索賠并最終成功地得到了巨額賠償，但是在最后性能考核階段，承包商卻無論如何也通不過業(yè)主的驗收，拖了3-4年，在更換了主要設(shè)備后，才最后竣工，據(jù)說承包商得到的賠款根本無法彌補損失，顯然這不能算是一個成功地索賠案例。
在對以上二方面的分析已經(jīng)完成，并最終決定還是需要提出索賠時，一定要注意在具體的索賠操作中恰當(dāng)使用方式、方法，如盡量爭取索賠在采取法律手段前成功、一事一議、費用與進度分開（實際操作中工期索賠一般容易成功，費用索賠多數(shù)難以實現(xiàn)）等都是好的方法。