一 神奈川大學與死刑論
（一）序
在寒冷的夜晚，圍著炕爐執(zhí)筆的手不由得停下來。這是北方的隧道塌方事故的救援現(xiàn)場的電視播放。被塌落的石塊掩埋的人們生死不明。正因為如此，就連使用爆破救人的人也都冒著生命危險盡全力地搶救，但進展遲緩，只是旁觀手心都冒汗，焦急不安。受難的人和他們的家屬朋友將是怎樣地難耐與揪心啊。
也有一個不遜的想法。（那就是在不知生死的受難人中，可不可以就斷言沒有要不被人知而躲藏的殺人犯呢？假如了解清楚他們?nèi)际切﹥磹旱臍⑷朔傅脑?，搶救工作會不會停止呢？）盡管如此，為了挽救寶貴的生命，救援還在拼命努力。不僅如此，不論是防止事故措施也好，醫(yī)療工作也好，社會制度的所有力量，終都投向生命的保護。
不過，與此相反，有一個被認為是周密的法律方面的殺人制度，它幾乎奪去甚至絲毫沒有逃走與反抗余地、被牢固地囚禁的人的性命。那就是死刑。那就是現(xiàn)在的日本。
（二）米田吉盛的建學精神
橫濱專門學校作為新制神奈川大學而重新起步是公元1949年。在當時刊出的《建校二十周年紀念論文集》（橫濱專門學校商經(jīng)濟法學會刊）的《序言》中，本大學的創(chuàng)始人米田吉盛引用吉爾太和利克爾特關于精神科學、文化科學的主張，作了如下結語。
“現(xiàn)代生活因其復雜的分化，整體的目的隱蔽在云煙彌漫之中。從而，以其為對象的文化科學失卻了統(tǒng)一，暴露在喪失象征整體的機能之危險之下。然而我們的生活與專業(yè)，盡管多么復雜化，我們的使命也是要融化在創(chuàng)造真正有價值的共同社會這一條線上的?！?BR> 在其言詞中，較高地說明了戰(zhàn)敗后的理想。它一面認識了“文化科學”的危機，一面提示了大學應盡的任務。在今天已經(jīng)“民主化”的神奈川大學，情況又是如何呢？在任何社會里都存在的“責任”和“其集中、轉嫁”實際上是和“死刑”根本相同的問題。因此，死刑存廢論的“混亂”其實也反映了刑法中的“罪責論”、“刑罰論”之錯綜復雜情況。如此推論將是可以成立的吧。
其“真正有價值的共同社會之創(chuàng)造”必須以憲法第13條所定的“所有國民，作為個人而受到尊重”亦即把“個人的尊嚴”作為絕對價值而為基礎。因此，圍繞著死刑之存廢的爭論也不外乎是以“個人的尊嚴”為基礎的有關“真正有價值的共同社會之創(chuàng)造”的理論和政策之間的對立。然而，1989年把“個人的尊嚴”作為基礎而制定的聯(lián)合國的所謂“廢除死刑條約”（注：阿部浩已：《解說，死刑廢除條約》死刑之現(xiàn)在，法學研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁、 同《國際人權法中的死刑廢除》法律時報62卷3號（1990）78頁。 ）現(xiàn)在在日本還沒被批準。這一點直接來自政府、法務省的方針。然而，其背景則是日本的死刑存廢論處于混亂的狀態(tài)，尤其是刑法的學說未必能表示出有著能夠說服國民的明確方針，是不是可以這樣指出來呢？在這里，存在著米田吉盛已經(jīng)指出的“暴露在喪失象征整體機能的危險之下”的這種情況。這是構成本稿開端的觀點。
（三）尾后貫莊太郎的見解
在神奈川大學法學部創(chuàng)建時擔任刑法的尾后貫莊太郎關于“死刑”作了如下論述：
“未必只是死刑的問題，所有的刑罰問題都是世界觀問題、哲學方面的立場問題。因此，即使把問題放在以廢除死刑為可以或不可以的形式上互相爭論，歸根到底，不會有個結果”“要把根據(jù)求之于一般社會的報應觀念，這不外乎是國家自我輕賤，另外，仿效其他許多國家之例又構不成理由。真正的文化國家，只有在自我努力之上才得以建設起來。承認死刑制度，這只不過是刑事政策之貧乏的顯著佐證”（注：尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學校商經(jīng)法學會建立二十周年紀念論文集（1949）113頁114頁。）
在這個見解中，把死刑是作為“所有的刑罰問題”予以掌握的。這一點，雖然很是理所當然，但仍然值得注視。確實，死刑問題是應該把它所依據(jù)的“世界觀”與“哲學”明確化之后而予以論其是非的。在這里，與“個人的尊嚴”之間的關系就構成了關鍵。然而，它后有必要作為“刑法論”構成其前提的“責任論”而予以論述?！八佬陶摗碑敱灰笈c“刑罰論之體系”之間的“協(xié)調(diào)適合性”之時，其爭論點得以明確地結束。那時候也許爭論就不是沒完沒了的事物了。
（四）正木亮的死刑廢除論
戰(zhàn)后，正木亮博士（注：參照關于那個時代與運動之概要，藤岡一郎《與日本行刑史的廢除死刑思想之斗爭、小河滋次郎和正木亮》前載注（1）死刑之現(xiàn)在197頁。）激進地主導了死刑廢除論，他作了如下論述。
“向來日本的死刑廢除論是以刑法為中心而進行的。它是刑法學家的獨占舞臺?？墒?，我們已經(jīng)不能忽視如下這一點。那就是：把死刑的問題，把那如麥爾斯的名言所說的”生命比整個地球都貴重“而后在日本高裁判所也用過的比地球還貴重的人的生命僅僅委之于刑法學家的迄今為止的錯誤，對之反省的時刻已經(jīng)來到了”“1953年4月1日，神奈川大學在法經(jīng)學部之中設了刑事法講座一直委我擔任。（中略）神奈川大學分配給我白天晚上兩次講座，另外還為我開設了研究班，我接著進行基于實踐的刑事政策的講課，尤其對關于死刑問題特別傾注了熱情。研究班幾乎變成了死刑研究班?！保ㄗⅲ赫玖粒F(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》3頁、336—337頁。）
正木博士對把死刑問題委之于刑法學家一事進行反省，對死刑廢除運動獻出熱情。這是為什么呢？在這里可以看出與前述的尾后貫教授（當時）兩者之間的相稱立場。正木博士作為一名“人道性的教育刑論”的實踐者而確信死刑的違憲、違法性，面對刑法學與刑事政策學兩者之間的壁壘，恐怕是痛切地感覺到了應該不是作為解釋論而是作為立法論而推進廢除死刑的吧。他是把新舊學派的激烈對立作為前提，戰(zhàn)后舊派已經(jīng)變成共同論調(diào)，而新派的教育刑論的力量逐漸被削弱了。但是，與德國反省了納粹的“行為者刑法”而下決心“廢除死刑”的動向兩相對比時，戰(zhàn)后日本在憲法的“和平主義”之下持續(xù)了“存留死刑”的動向甚至是奇妙的。然而在舊體制上蒙上新裝的這種日本政治經(jīng)濟的“雙重結構的柔軟和平社會”之特質(zhì)，在刑法上卻作為“相對報應刑論”而支持了“死刑保存”。假定這樣的論證是可能的話，現(xiàn)在所必需的，并不是廢除死刑運動而將是作為刑法的解釋論而重新查問死刑的正當根據(jù)這一點吧。
（五）熊倉武的廢除死刑論
在神奈川大學曾任過教的熊倉武教授（當時），開展的廢除死刑論如下：
“即使是被告人的生命在‘生命是寶貴的’這一點上按理說沒有不同的，另外，它在‘比整個地球都貴重’這一點上也不應該有存在差異的理由。當然，被告人因其所犯的罪行，在合理限度內(nèi)通過妥當種類的刑罰，如在某種程度上拘束其自由，或是蒙受財產(chǎn)性負擔，是免不了的。這種對抗性的制裁是不言而喻的。然而，盡管是以國家權力的名義，永遠地否定了被告人的生命，直接地而且是現(xiàn)實地剝奪被告人的人性，這一點已經(jīng)背叛了自我抑制刑罰權的現(xiàn)代市民國家所負的歷史性、政治性的責任義務，越出了刑罰權的妥當性根據(jù)、刑罰權的合理性界限恰恰只不過是僅僅看得出自對國家公權力的濫用而已?！?BR> “國家并不是把因被告人玩忽職守而造成的結果，在犧牲被告人生命上來挽回，而恰是應當親自完成防止值得判死刑的這種犯罪的歷史性、政治性責任義務的。唯有這樣做的結果，才真正產(chǎn)生出、孕育出包括被告人在內(nèi)的國民對于生命的覺醒，對于生命尊嚴的認識和樹立尊重生命的理念?！保ㄗⅲ海?）（7）熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號14—16頁。）。
這個論點對尾后貫教授的論點給予了根據(jù)。尾后貫教授把承認死刑求之于刑事政策之貧困這一理由。尤其是“永遠地完全否定掉生命能夠說只要是依據(jù)國家公權力之名義進行的話就是合法的，就是具有合法性的事物嗎？（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號 14—16頁。）”熊倉武教授所指出的這一點，即應該再行研討“作為法令行為的死刑”之合法性。進而，引用拉特布魯夫說的“刑法是把社會政策因犯罪人玩忽所作事情而造成的結果，在犧牲犯罪人上將它挽回”（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號14—16頁。），也為研究死刑的正當根據(jù)提供了不可缺少的觀點。亦即，唯以“意思的自由”為基礎的“責任報應刑論”才是承認死刑的邏輯。即使不成為“環(huán)境”決定論，而專門從行為者身上尋找殺人原因，把他處以死刑是難以允許的。
（六）巖井宜子的死刑標準
從神奈川大學轉到金澤大學進而又轉到專修大學的巖井宜子教授關于死刑的選擇標準，作了如下論述：
“隨著在自由刑中以重歸社會為目的的待遇變得被重視起來，作為只能具有報應刑、威嚇性格的異質(zhì)刑罰之死刑和無期刑之間的難以逾越的溝壑可以說更加深了”（注：巖井宜子：《死刑之適用標準》刑法雜志35卷1號（1995）91頁。）。
為什么只有死刑作為與自由刑、財產(chǎn)刑相隔絕的“異質(zhì)的刑罰而排斥”重歸社會“的特別預防目的而得以成立呢？假如從”個人的尊嚴“出發(fā)時，不保障”重歸社會機會“的死刑作為個人的”國家性淘汰“而加強了它違憲之疑。因此，死刑是否具備了”作為刑罰的協(xié)調(diào)適合性“呢？這一點也會成為需要研究的事物吧。
（七）內(nèi)田文昭的死刑思想
與前面敘述的見解相反，內(nèi)田文昭校長雖然認為“從政策方面考慮，對是否應使死刑存在感到疑問”，但歸根結底卻主張了如下的死刑存留論。
“我認為在理論上”死刑“是”必要“的也能夠是”正當“的，這是因為，無緣無故”殺了“”人“的人，按理說是不能自己主張”生存“權利的?？梢宰龅降氖侵挥小比菰S“他而已。我認為”報應“和”一般預防“的意義也可以相當予以肯定。而且，當不得不認為”特別預防“無望時，死刑就成為應當施行的事物了?！薄叭欢挥小鄙笆遣豢梢员诲e誤而左右的”價值“，從此觀點出發(fā)，在決無誤判之虞的強烈確信之下，從”人類不滅“的要求上，從可不可以說不得不剝奪”一個人的生命“這一角度上看，必須綜合地認真考慮”特別預防“之無望與”一般預防“的要求等，宣告死刑。（注：內(nèi)田文昭《刑法概要》上卷《基礎理論、犯罪論（1）》（1995）第80頁。）
在（擬似）儒教性的日本國土上重罰極刑的思想被一般所厭惡同時也受到歡迎，內(nèi)田教授勇敢地展開了死刑存留論，很值得佩服。關于死刑，一方面認為“死刑是野蠻的”，“二十世紀之恥辱”，另一方面卻反論說：“與其說它是真正的理智的認識之歸結，由廢除論堅定的優(yōu)越性在控制”“莫如說是死刑廢除論者由領導階層意識出發(fā)無視國民輿論而強行要求死刑廢除，在他們視野中沒有裝進沒有被殺之罪的人們的”痛楚“？就連旗幟鮮明的存留論者的植松正博士也表述說：”事到如今，對特定人的論文進行反駁似的形式已不想再重復了。不因此而留下事后麻煩為好“。（注：植松正：《死刑之存在意義》研修376號（1979）第3頁。）因此，也可以推知死刑存留論者也不多。然而， 假定沉默這一點也類似于正當根據(jù)不明的”由國家殺人“的”不作為的共犯“的話，則今后也不得不相互重復嚴厲的批判性的爭論。對”學派之爭“立于”超然“之境的內(nèi)田教授（注：參照內(nèi)田前載注（9）75、76頁。 ）的態(tài)度，雖不是”超然“但有應該學習之處。我們將應該不拘泥于學派、派閥及其他各式各樣的名稱和形態(tài)而自我清算對蔓延于日本社會的特定利益的依賴假裝”調(diào)和“的關系吧。與它根本相同的制度如果是死刑的話，那它必須被廢除。
據(jù)內(nèi)田教授講，死刑只在特別預防已無望的極限的場合才可以被容許，所以死刑與其他刑罰之間的統(tǒng)一性在“邏輯上”就擔保了。可是，在這里表示出了“實體法性質(zhì)的考察方法”的問題性質(zhì)。如果據(jù)程序法性質(zhì)的考察方法的話，豈不是在判決時不能夠認定受刑的人將來再犯或是絕對不得以復歸了嗎？也就是說：即便是兇殘的殺人犯人因為刑罰的執(zhí)行才能夠表示悔悟和改惡的。這一點，是被團藤重光博士所強調(diào)的（注：團藤重光：《現(xiàn)在正是廢除死刑的時候》法學教室186號（1996 ）13頁。另外，團藤博士關于正木亮與中尾文策兩人在矯正中推進的煩擾性的教育理念論述說：“是要把那個理想時代的溢滿人道主義的矯正想法使之再次復活?！敝菜稍谇傲校?0）20頁上把它斷言為：“死刑判決的打擊療法性效果”。）。如果不看執(zhí)行經(jīng)過，是不會明了再社會化之效果的。因此，關于誤判，如據(jù)“程序法性質(zhì)的考察方法”的話，也會產(chǎn)生同樣的問題?！俺^合理的懷疑”而被判為有罪的死刑案件，由于新的“證據(jù)”（評價）而再審變成無罪了的。這樣，內(nèi)田的說法，如果其前提崩潰的話，等于是只能達到其相反的結論“廢除死刑”了。
在內(nèi)田教授的觀點上，有更為根本性的疑問。“無緣無故‘殺了人’的人不能自我主張生存權利”，如此認識的邏輯，是和“同害報復”（塔里歐）以致“絕對性的報應刑論”（康特）是根本相同的思想，現(xiàn)代刑法按說是已經(jīng)克服了如斯邏輯的，得以提示這種把死刑正當化的邏輯，暗示著在該“折衷性的刑罰論”（相對性的報應刑論）上，潛藏著重要因素。因為這個原故，譬如說克勞烏斯、洛克辛才要從報應刑論訣別而站在“預防性的統(tǒng)一說”（注：claus roxin， stratrechtallgemeiner tell，band i grundlagen der verbrechenslehre，2autlage（1994）§3 rn 34，rn 40—42再有，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來考慮》，佐伯千仞、團藤重光、平場安治編者《尋求廢除死刑》（1994）25—27頁，作為“從報應刑論之訣別”寫道：“標榜刑法的補充性，第二次性的現(xiàn)代的刑法理論，以其固守責任主義這么一件事，盡管它涂滿”相對性的“這一個緩和劑，將不得不說它保持”報應刑“主義這一點是奇妙的吧”“假定刑法的任務并不在于社會倫理之實現(xiàn)，而是在于一面保護國民之自由一面保障市民生活之安全的話，刑罰的”本質(zhì)“也就并不在于實現(xiàn)同害報復式絕對性正義或是滿足樸素的報應感情上。”責任主義并不是具有據(jù)犯罪的質(zhì)與量而自動限定刑罰機能的不合理的犯罪和刑罰之均衡論而是自由主義社會的合理刑法和合理的刑罰的要求的刑法原理?！啊币赃@樣的實質(zhì)性責任論作為前提時，即使是前例所提的殺人者行為，應以“死”補償?shù)呢熑尉涂梢宰屗麄€人一個人負起來的嗎？該個人那樣重大的越軌行動，雖然也是他本身的自由意思的產(chǎn)物，但也不能否定社會的結構影響了它“?！睒嫵蓚€人基礎的生命，不應該為了查問該國家也應擔負起一部分責任的行為責任，由國家的行為予以剝奪?！吧街薪淌诘倪@一見解，即使作為支持前述的熊倉教授的”廢除死刑論“的內(nèi)容，在重要論點上值得贊同。）上的。也就是說，關于可以稱之為身體刑時代的遺物死刑，假如可以把古色蒼老的絕對性報應刑的思想，象珠寶箱一般地取出的話，則其”相對性的報應刑論“的結構本身將被質(zhì)疑的吧。抑或還是”絕對性的報應刑論“依然如故地沒有被克服，或者又是不應該被克服的呢？這一點，也構成后面應該研討的問題。
（八）我對死刑論的看法
神奈川大學的“刑事政策”課程（晝夜），由我代替前任的巖井宜子教授繼續(xù)擔任。因為當時已經(jīng)擔任刑事訴訟法課程（晝夜），按說確是記得講好是一年的合同，然而自擔任兩門課程以來卻一直延續(xù)至今。歲月的流逝真快。這本《法學部建立三十周年紀念號》登載了本稿，意味著一面深入回憶這段時間，一面講了從歷任本大學刑事法課程的各位先生關于“死刑存廢論”的輝煌業(yè)績中感受的許多體會。如果是這樣的話，也許能夠盡到了作為一名本大學刑事政策擔任者的部分責任。
二 死刑存廢論之現(xiàn)狀
（一） 死刑制度的存留理由
在日本，強硬地主張存留死刑的學說很少，但確信主張廢除死刑的文獻卻多得泛濫。圍繞存廢死刑的各種論據(jù)已經(jīng)論述殆盡了。如此論斷，已經(jīng)很久遠（注：從廢除死刑論的立場出發(fā)，據(jù)平野龍一《關于死刑的試論（上）》警察研究20卷第7號（1949）第18頁，“死刑到今天，已經(jīng)是論述盡了的問題”。從廢除死刑論的立場出發(fā)據(jù)宮澤浩一譯阿爾徒爾·考夫曼《關于死刑》法曹時報第17卷第7號（1965）1123 頁說“在死刑的問題上，提供出來迄今為止未為人知的觀點非常難”。再有，上田健二監(jiān)譯，阿爾徒爾·考夫曼《圍繞死刑》（1957年）轉換期的刑法哲學（1993）244頁，請予參照。）。即便如此， 在日本不僅依然把死刑作為法定刑而且作為宣告刑和執(zhí)行刑也存留下來。我們不能從這種現(xiàn)狀把目光移開。存留理由，能夠在哪一點上尋求出來呢？它假定是由于死刑存留論的“論證之勝利”的成果上的話，就等于是在死刑制度上具有“正當根據(jù)”，對之不得不用法律性地予以容忍。然而，留存死刑只不過是明治40年（1907年）刑法的單純遺物，保存維持舊時的弊端而已，這在法律上，是不得了的大問題。因為它事關“個人之尊嚴”，“生命之尊重”。
（二） 死刑制度的廢除理由
1.死刑存廢論的基礎在于死刑對保持以“個人之尊嚴”作為前提的“共存”（共同生活）是否必需且有效。確實，儼然存在高法院大法庭的判例（注：參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12 刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評， 參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學新報第70卷第5號（1963）75頁。）定為符合憲法， 形式上雖然確立了判例，但它卻把個人的尊嚴也置于依據(jù)“公共福利”的制約之下，停頓在這類抽象的論據(jù)上（注：關于本判決，據(jù)牧野英一《死刑是非論之昨天今天》警察研究第20卷第6號（1949）7頁以下說：高法院肯定死刑的理由雖然是常識性、多元性的但在邏輯推理上缺乏鮮明透徹，其對一般預防的重視是樸素的社會防衛(wèi)論，而沒有把個人的立場考慮進適當?shù)奈恢?。另外，?jù)市川前載注（14）85頁講：刑法也要把犯罪人作為個人予以尊重使其復歸社會，在這里才可以完成本是刑法未來機能的社會保全亦即公共之福利。這樣，在教育刑論來說，個人之尊嚴與復歸社會的特別預防兩者相結合起來，達到死刑廢除論。另外請參照前載一之4以及后載二之2（3）。 ）。實質(zhì)上也并未確立判例的基礎。也就是說，還不能說已根據(jù)判例論證了死刑在法律方面的正當性。再有，還不能認為，判例的論據(jù)由于學說而被補充完備了，從理論上存留論可以論證廢除論無根據(jù)。例如，作為“人道論的真正意義”主張說“作為存留論，假定說即使奪去了犯人生命，則有不產(chǎn)生下一個犧牲者效果的話，很好地作出是符合人道內(nèi)容的論證就足夠（注：植松前載注（10）11頁。）”。可是，假定其論證的“前提”本身有疑問，將會失去該論證本身的意義吧，詳細的研討不得不留到后面去做，但譬如說，由于審判，即使不在監(jiān)禁中“犯人做出下一個犧牲者”之例是少有的，個別情況則是不能預測的（注：由于這個緣故，假定更早地把犯人處以死刑的話，得以防止了其后殺人之反復，這樣事例確實現(xiàn)實存在，但那只不過是“結果論”而已。就是說，該事例并不是沒有死刑的國家，而是在有死刑的日本發(fā)生的。）。
2.對于死刑存廢論來說不能忽視的是199年的所謂“廢除死刑條約”。它理所當然地是把“個人之尊嚴”作為基礎的內(nèi)容，但它僅是表示出結論性理由而已，而并沒有直接表示出具體的理論性根據(jù)。但是大赦國際（amnesty international）所提示的廢除死刑的論據(jù)， 筆者認為像是具有足以補充完備本條約的充分重要性的。關于它，就我理解范圍的要點列舉如下：
（1） 死刑并不是對社會的更加保衛(wèi)，而是表示了更加非人性。
（2） 死刑并不是對于生命侵害的正當防衛(wèi)， 而是由國家所做的有計劃殺人。
（3） 綁起胳膊就是刑訊的話，絞首直到絞死的死刑， 很明顯是殘暴的，觸犯人權。
（4 ） 人權的重要性在于要明確不把侵害值得社會防衛(wèi)的價值本身的手段用于為了社會防衛(wèi)。
（5） 沒有死刑具有防止犯罪的獨自能力這種明確的證據(jù)。
（6 ） 被允許生存的囚犯是否實際上會重復犯罪對之尚無確認方法，為使其沒有犯罪能力，沒有必要侵害囚犯的生命權。
（7） 報應理論往往只是帶上正義原理的假面具欲求復仇而已。
（8） 所有的刑事司法，都在暴露差別與錯誤的危險之下。
（9） 唯有廢除死刑才是保障政治性濫用死刑的行為。 （注：遷本義男譯大赦國際編死刑與人權，國家殺戮時（1989）3頁—13頁， 另外，關于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993））？
筆者認為在這里好像已經(jīng)把應該廢除死刑的主要論據(jù)大致收羅了。在今日之世界，由于東西對立結構的基本消除，另一方面則是民族紛爭激化，再有美利堅合眾國的特殊情況，在一部分州中有存留、復活死刑制度之例（注：在該國，由于保障個人的對等性而承認持有槍支的權利，因此用槍支殺人較多，殺害從犯罪現(xiàn)場逃走的嫌疑人以及作為誤想防衛(wèi)的殺害也可以變成合法的，所以采納廢除死刑上有困難的情況。），但作為整體來說，各國法律是超越了國界而朝向一致化的方向，廢除死刑已是國際性的趨勢，我們不認為在日本就有對之應該反其道而行之的特殊重要原因。然而，也不能因此緣故，不能允許就輕易地單純順從這一潮流。如果沒有對這一論據(jù)的正當性的仔細斟酌，也可以說本條約只不過是國際力量的政治的性了解而已。
3.日本1994年出的以《要求死刑》（注：佐伯千仞、團藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。）為題的刑事法研究人員的意見集，乍一看呈現(xiàn)出廢除死刑論之正當性業(yè)已大致確定，是否已達到向輿論做說服工作的階段了呢？可是，即使考慮該多數(shù)專家所提出的廢除意見之重量，它還把意見之對立尚為激烈這一點作為前提（注：例如后注（49）的各種見解，請予參照。），因此，至今也不能認為已經(jīng)說服了處于沉默的多數(shù)存留論者。
向來，圍繞存廢死刑的爭論，由于問題之深度，是不是因為環(huán)繞其正當性之對立也曾激烈的緣故，始終片面地表明基于價值觀的信念，論點也被制成圖表，時至今日，尚未能脫離僵直的混亂狀態(tài)。這項戰(zhàn)后的爭論，作為第一期來說，是開始于新憲法之下死刑制度之再探討，廢除論者的中心人物是木村龜二博士和正木亮博士兩位，由于他們曾把新派、教育刑論作為基調(diào)，其推進被死刑合憲判例之確定與舊派，報應刑論之昌盛這兩方面所阻止。即使在第二期與刑法修正草案相結合的討論中廢除論也未能成為主流，再度被以輿論為理由的存留論壓了下去。然而，到了第三期，從連續(xù)出現(xiàn)死刑確定案件再審宣判無罪情況時起直至廢除死刑條約之成立止，可以認為學說的主流好像已大大向廢除論傾斜。可以說，唯有現(xiàn)在，才能要求把死刑存廢論的對立點進一步明確化，同時返回到其對立的原出發(fā)點進行再研討。 （注：據(jù)平野前載注（14 ）18頁講：死刑論據(jù)人們說已經(jīng)不是認識而是信仰之表白了。再有，據(jù)西原春夫《考慮死刑制度》法學教室第38號（1983）87～88頁講：死刑存與廢的后論點，被世上還有不得不以死抵償?shù)姆缸镞@種法之確信和錯判時死刑是決定性地不可挽回這種法之確信兩者的對立糾纏下來。另據(jù)日高義博《關于死刑存廢論》警察公論第48卷第8號（1993）31頁講，死刑存留論的法之確信的主張與廢除死刑的人道主義主張，這兩種主張是關于刑罰的應有方式之價值觀的對立，并不是根據(jù)邏輯究其是非性質(zhì)的事物，只在把什么判斷為正義為好的價值選擇上不容許妥協(xié)?？墒牵阉佬檀鎻U論將不能被容許解消于“確信”或“價值觀”之對立問題上吧。）
（三）本稿課題與研討要點
1. 反映今天的死刑存廢論之“新的躍動期”而又總結性地敘述、研究了已有的歷史性的死刑存廢論之展開的基礎性研究（注：作為后的文獻特別是三原憲三《死刑廢除論之系譜》（第二版，1995）、遷本義男《史料日本的廢除死刑論》（1983）、齊藤靜敬《新版，死刑再考慮論》（1980）以及關于其他為數(shù)眾多的死刑論除前列書卷末等的引用文獻之外參照酒井安行《文獻向?qū)?，為了考慮列刑》前載注（1 ）死刑之現(xiàn)在282頁。）也為數(shù)不少?？墒?，盡管這些是精心創(chuàng)作， 由于其論者的立場明確，其研究也處于結束在“確信之表明”的傾向。究意是什么作為存廢論的具體對立點而需要今后的研究呢？筆者認為首先需要把這一點進一步明確化并且尖銳化。
2. 本稿的“基本視點”已在前面表示了。進而在下面，于前述的認識之下，把“戰(zhàn)后”的“死刑存廢論之抵達點”搞明確，研究“死刑的正當根據(jù)”。就是說第一，探討“死刑存留論之基礎”，抽出處于其表層的“把輿論作為理由的存留論”，以及潛藏于其背后的“報應性正義觀念”，準備其后的研究。第二，是研討“論證死刑存廢論的責任”在于兩者的哪一方？試圖闡明這個論點對擺脫存廢論之混亂狀態(tài)上是否有用。在續(xù)稿上，第三，關于“把輿論作為理由的存留論”，區(qū)分開“死刑的修正程序”和“死刑的正當根據(jù)”這么兩個指標，研討其妥當性。第四，探討“把誤判作為理由的廢除論”之界限性，由于它在基本上是以“死刑存留論”為其前提的，所以論證它并不是真正的“死刑廢除論”。第五，“個人的尊嚴與罪責之本質(zhì)”形成死刑存廢論的核心。在這里，把死刑存廢論的“源流”求之于“絕對性報應刑論”，只要是容許在此意義上的“責任報應刑”則“相對性報應刑論”也和死刑存廢論相結合。構成其前提的“自由意志”之存在，把所為的所有非法全都歸之于行為人，據(jù)此，完成了把死刑正當化的機能。因而，“決定論”和“非決定論”兩者之間的對立，還在操縱罪責論、刑罰論。但是，即便是決定論里，“強硬的決定論”（宿命論）作為承認“人為淘汰”的“舊社會防衛(wèi)論”而和“存留死刑”結合，在這一點上，從其機能來說與“絕對性報應刑論”變成同一了，而“柔軟的決定論”則作為重視“重歸社會”的“新社會防衛(wèi)論”而和“廢除死刑”相連接?？梢匝杏懭缟系募僬f?？墒?，其決定性的核心歸結于作為預防犯罪的手段是否可以容許犧牲犯人生命這種“個人之尊嚴”的問題。依據(jù)這些論點之研討，在第六的“死刑之法令行為與違法性”中，被認為是“法令行為”（刑法第35條）的“死刑”作為阻卻違法的理由是否具備了“實質(zhì)性根據(jù)”（沖突之法益的保全之必要性，比例權衡性）。據(jù)其研討，可以導出死刑存廢之結論來。而在后，研討“廢除死刑與要不要代替刑”結束全部本稿與續(xù)稿。
作者希望，通過這里的研究課題“圍繞死刑的正當根據(jù)”對闡明以上所制定的各個論點，哪怕是接近一步也好。
三 死刑存留論之基礎
（一） 曲折的死刑論
決定死刑制度的存與廢，這必須是把“個人之尊嚴”作為基礎而圍繞“刑罰的本質(zhì)”所作的討論。盡管如此，在今日的日本的死刑存廢論像“錯判”或者是“輿論”那樣地，對于離開了刑罰論的論點，出現(xiàn)反復爭論的傾向?？墒牵弧板e判”以至“輿論”所“纏繞住的死刑論”，不管其本來意圖如何，卻被其“纏繞”而自我束縛住了。因為與錯判結合在一起的死刑是不可能被容忍的，所以就等于是死刑的本質(zhì)反而不明確化地被錯判的問題所同化所解消掉。再有，死刑的是非如果被替換成輿論之贊成與不贊成的時候，法就變成數(shù)與力的控制，死刑論將僅僅變成現(xiàn)象論以至現(xiàn)狀追認論了。這一點，應該可以說成是死刑存廢論的“扭曲現(xiàn)象”。關于其“扭曲”的原因，不能避開它而討論問題。
（二） 刑法修正與輿論
1.支持存留死刑的基本見解的代表性意見，刑法修正的法制審議會刑事法特別部會之立場有如下說明：“不言而喻，死刑的存廢問題，不僅在刑法中，就是在整個法律制度之中也是為重要的問題之一。迄今為止，已經(jīng)積累了世界各地從所有的角度對它進行的研討，而本部會（法制審議會刑事法特別部會）也重新研究了犯下兇惡犯罪的人的道義性責任、對人命尊重之要求、對被害人感情的考慮、死刑所具有的教育性效果以及犯罪抑止力、現(xiàn)在的犯罪形勢、國民對死刑的感情、錯判之可能性以及在各外國的立法以及運用趨勢等各點，雖然也出現(xiàn)了主張全面廢除死刑的意見（第二次案第32條，第34條另案），但兇惡的犯罪現(xiàn)在還沒有絕跡，據(jù)1967年總理府所做的全國輿論調(diào)查來看，在國民之大多數(shù)（70％）希望存留它的現(xiàn)階段，認為立即全面地廢除它不適當，這種意見很強烈，因而決定存留死刑（注：法制審議會刑事法特別部會，修正刑法草案附同說明書（1972）121頁。另外， 該部會的構成成員中死刑存留論者曾占主流，就此問題參照菊田幸一《死刑廢除，日本之證言》（1993）10頁。）?！?BR> 關于這一審議決定，死刑存留論者之一的三原憲三教授，引用了齊藤靜敬教授的見解（注：齊藤靜敬：《死刑存廢之理論與系譜》法律時報第42卷第6號（1960）20頁。）， 卻認識為：“‘在刑事法部會上，委員的多數(shù)，愿意在廢除方向上考慮死刑。這一點基本上一致了’，可以看成在實質(zhì)上將是朝向廢除死刑前進了一步吧（注：三原憲三：《死刑存廢論的法律性根據(jù)》創(chuàng)價法學第7卷第1號（1977）138—139頁。）”?？墒牵砻髁伺c其相反評價的是死刑存留論者植松正博士。即：“更為重要的一點是，是以高度的專家集團所構成的法制審議會刑事特別部會中在”修正刑法草案“的審議上議論死刑存廢之際，實際是壓倒性多數(shù)（回避表示票數(shù)）委員表示支持以此通過了存留這一個事實”?！斑@一點并不僅僅是桌上論或追隨流行的公式論，而是依據(jù)日夜專心搞犯罪問題處理的職務上之實際感受來表決的，在這一點上，也存在特殊意義（注：植松正，前載注（10）7頁。）”
這兩項相對立的評論，對構成其前提的事實在內(nèi)容上未必形成矛盾。可是，關于同一個決議卻在存留論和廢除論的立場下強調(diào)了正相反的兩方面。毫無疑問，這里表示出死刑存廢論對立之深刻程度?？傊媪羲佬痰臎Q議，后確實是考慮到大多數(shù)國民意見，但因此原故也就遺留下問題。
2.關于這個問題，《修正刑法準備草案》的理由書說明如下：
“關于死刑存廢，因為死刑之廢除是世界性傾向，也有認為應該廢除的意見，但是準備會的多數(shù)人認為在一旦將來國民對法律性確信傾向于廢除死刑之際，應該廢除死刑，對此沒有異論，但在現(xiàn)實的立場上以現(xiàn)狀為基礎考慮的限度內(nèi)，不得不把死刑作為應予存續(xù)的事物?！保ɡ碛蓵?16頁）
這樣，在以國民的輿論以至法律性確信為其基礎的“現(xiàn)狀承認論”這一點上，“修正刑法準備草案”也好“修正刑法草案”也好，兩者基本上表示相同方針。但是，前者所說的“將來國民的法律性確信傾向于廢除死刑之際，對于應廢除死刑的問題上沒有異論”定成這樣的宗旨，未必是明確的，理所當然地會產(chǎn)生疑問。它乍一看來又好像是表示廢除死刑的方向似的。可是，筆者認為如果它同時是經(jīng)常地依附從屬于國民的輿論等的話，向國民詢問將來刑法的應有方式，就不能說草案立案人完成了核心性的“基本職責”。這項疑問關聯(lián)到這里所說的“國民的法律性確信”究意是什么？假如它是表示調(diào)查輿論時對象人的意見的話，國民之多數(shù)傾向于廢除死刑這在近的將來能否會有是個疑問吧？如果是以此為前提的見解，它又可能是“以輿論為保護傘”的徹底的死刑存留論。再有，假定說“國民的法律性確信”意味著學者、法律工作者等專家為中心的國民之意見的基本一致的話，那時候廢除死刑由于除去了墻壁，當然是可能的，這不過是表示了不言自明的結論而已。這樣的話，不論怎么講，都不能認為它是明確表示了有意義的將來的方針及其論據(jù)的。
3.另外，“修正刑法草案”中的刑事法特別部會的“死刑存留”說明中，在它的開頭寫有“犯了兇惡犯罪的人的道義性責任”，另一方面又強調(diào)了“兇惡的犯罪至今尚未絕跡”。因此，如果是把結合報應刑論以及刑罰積極主義的“道義性責任”使之兇殘的犯罪人負擔的話，只要是兇殘的犯罪不“絕跡”就等于是不得不永遠存留死刑了。相反，如果兇殘的犯罪一旦沒有了，則死刑會失去其適用之余地可能就會到達事實上的廢除，但它并不是廢除死刑論而不外乎是存留死刑論的立場。因而，就不能不研究構成其前提的“道義性責任論”的妥當本身了。
總之，關于以輿論為支持乃至國民對法律的信心作為死刑存廢之論據(jù)的意義與是非，進而在續(xù)稿構成值得研討的課題。在這里，僅僅涉及一下其核心點。與“刑法修正”結合的死刑存廢論，因為是“法律修正”的問題，因此原故也有可能依據(jù)考慮到“輿論”動向的“現(xiàn)實論”。可是，與“修正程序”的問題，姑作別論，而還能夠把“論”作為是死刑存廢的“實體性根據(jù)”嗎？唯有這一點才是問題。
（三） 死刑制度的運用
1.在日本國，例如于江戶中期德川家重（1745—1760）的時代室鳩巢門下的爐東山（蘆野德林）著有《無刑錄》（14篇18卷）（注：關于其刑法思想，據(jù)小野清一郎《刑法的歷史與理論》刑法與哲學（1971）145頁，認為：“那雖然不是功利主義性質(zhì)的目的刑論，教育刑論， 但也可以說曾是超經(jīng)驗性質(zhì)的目的刑論，深層意義上的教育刑論”。另外，關于無刑錄，據(jù)1985年文部省科學研究費綜合研究（a ）《現(xiàn)行刑法典的成立過程》，至巖手縣東磐井郡天東町澀民的蘆東山紀念館時購得的東山研究3集—5集（1982—1984）等作了參照。進而，關于無刑錄的研究工作，由我們系的橘川俊忠教授現(xiàn)在在做著研究。）。據(jù)認為這本書由來于刑律的君主思想（是一種教育刑論），在慶應4年（1913 年）神田孝平介紹了西洋的廢除死刑論，明治8年（1922 年）津田真道著有《死刑論》。盡管有開始得這么久的死刑廢除論（注：參照遷本前載注（24）6頁以下。），而在今天的現(xiàn)行刑法之下仍然存留著死刑制度，支持了存留死刑的是，以此為符合憲法的判例以及后期舊派立于道義性責任論的學說，同時還有現(xiàn)行刑法典及其運用。
2.在已實現(xiàn)了廢除死刑的西歐為中心的各國，作為絕對性法定刑曾規(guī)定謀殺罪為死刑，為了回避謀殺必須課以死刑這種處罰的僵硬性，可以說法律方面曾經(jīng)強烈要求應該廢除死刑。與此相反，在日本的現(xiàn)行刑法中，作為絕對性法定刑的死刑，在通敵賣國罪上被定下來了，可是也沒有謀殺罪的規(guī)定，即便是殺人罪，強盜殺人罪的規(guī)定也是，只極限于實質(zhì)上罪責很重的時候才可能選擇死刑。這樣，在日本的實際法務上，即使是關于適用死刑現(xiàn)實上構成問題的主要犯罪類型“謀殺”（所說兇殘的殺人），死刑的選擇適用在近年每年只壓低在宣判幾件上（注：關于近年來死刑判決的動向，參照了加藤松次《近的死刑判決書宣判之實情》法律論壇第43卷第8號（1990）31頁。 松本一郎《永山案件以后的死刑判決動向》，祝賀八木國之先生古稀論文集，刑事法學之現(xiàn)代性展開（下卷，刑事政策編，1992）166頁。）。 象這樣的刑法的有彈性的規(guī)定和謙遜的運用的原故，盡管高談死刑廢除論，但和各外國不同，可以說不曾有過廢除死刑是作為迫于現(xiàn)實的不可缺少的政治性課題而動搖了社會的問題（注：再有，據(jù)立足于死刑存留論的渥美東洋《日本現(xiàn)行的死刑制度應該廢除嗎？》刑法雜志第35卷第1號（1995）105頁講，世界上廢除了死刑的各國幾乎全部都把死刑定為了必要刑這不單是偶然，而可以看做是，正由于是無視個別情況的僵直的死刑量定國民表示了拒絕反應而招致了廢除死刑的結果?？墒?，謀殺罪的規(guī)定比故意殺人罪的規(guī)定將應加重刑罰的情況類型化了。所以假定渥美教授的理論正確的話，則應修正其加重類型的規(guī)定方法以便能夠適應個別情況而成為應該維持死刑了。但是廢除了死刑的國家是未曾采用類似這樣途徑的。而且，在并不是必要刑（絕對性法定刑）而是作為選擇刑（相對性法定刑）的死刑上，只要是以死刑與自由刑（允許假釋的無期刑）之間的決定性差異為前提的話，在這里，不同于通常的量性界限的，足以劃出質(zhì)性界限的量刑標準就必要了。因此，以其標準的不明確性為理由的適當程序違反（憲法第37條）的問題，就可以關于作為相對性法定刑的死刑產(chǎn)生出來。關于這個問題參照巖井，前列注（8）91頁、101頁。）。就是在今天，日本的死刑廢除論，若和關聯(lián)奧姆教的大量殺人案件的不安和騷動相對比的話，甚至呈現(xiàn)了是不是死刑廢除條約的“外來壓力”之觀。
3.死刑作為“政治犯”的鎮(zhèn)壓手段等被濫用的情況，在今天已不能太考慮。但是，不能忽視這種現(xiàn)象，就是在社會上不明顯存在的差別（社會性抹殺）的手段上利用死刑的可能性總是在“兇殘犯”這一名義之下存在。而且，在對于謀殺罪廢除了死刑的各個國家，即便是如果是為了取得財產(chǎn)等利己性目的坦然地無視人命的強盜殺人及殺害沒有特別責任的數(shù)個被害人的這種兇殘案件的場合，死刑也是不能執(zhí)行的了。無視這樣的國際比較，在仍然號稱治安良好的日本，恐怕可以說輕視死刑廢除的問題，就是否定“個人的尊嚴”的問題。
（四） 報應刑的正義觀
看起來好象大體上承認“個人的尊嚴”但仍然肯定存留死刑的思想深處，潛藏著一方面是形成報應刑論基礎的難以抑制的樸素的“復仇感情”以至“報應（補償）性正義觀念”，另一方面是來自對死恐怖的死刑的“犯罪威嚇力”以及對“一般預防效果”的確信。這一確信成為支持輿論的“國民性確信”之同時，結合支持死刑存留論的報應刑論，預防刑論的理論化。
例如，平野龍一博士一邊排斥新派刑法理論一邊擁護舊派刑法理論，使法律哲學性思想和經(jīng)驗性研究相融合，奠定了死刑存留論基礎。在此際應予注意的是，如下的自白：
“既然論述死刑，雖然我想親自看執(zhí)行死刑的場面，可是，對于我來說，怎么也鼓不起這個勇氣，我由衷地認為，死刑不應該有?！?BR> “可是，……看見殘酷的殺人案件時，我又不能不感到深深的忿怒。于是我想，這樣殺死人，將可以允許自己受死刑認為是不當?shù)膯?？（注：平野龍一：《死刑》（法律學體系法學理論篇12、1951）5頁。 ）”
在此限度之內(nèi)，古典性的論調(diào)連直至近也仍然在繼續(xù)表明。本江威熹檢察官，從他接觸因殺人案件要求極刑的被害人親屬的談話的經(jīng)驗，作如下陳述：
“我認為，復仇觀念也不能就說是歷史性的，仍然是本能性的人類感情”，“我認為被害人親屬要求犯人死刑的感情是正確的。我認為是符合正義的，我甚至認為可能的話，滿足他們的想法”（注：本江威熹：《關于死刑的刑事政策性意義》刑法雜志第35卷第1號。）。
在這里，表現(xiàn)出一幅站在被害人一方的檢察官形象?？墒?，為什么如果是“本能性的人類感情”的話，就是“符合正義的呢？筆者認為，正是這樣的”報應性正義觀念“好像就是共通于死刑存留論的核心。如前所述，內(nèi)田文昭教授也認為無故殺死人的人不能自行主張生存的權利，（注：內(nèi)田前載注（9）80 頁。）而和平野博士論述了同一宗旨?？墒牵@一說服性的邏輯，（注：據(jù)作為其代表性論者植松前載注（10）16～17頁?！彼^廢除死刑，這樣的人恐怕不外乎是這樣的。那就是要作出這樣的法律，對這個犯了極壞的犯罪-譬如說企圖要殘殺一百萬人的人，即使對于這樣兇手，要作出只保障該犯人生命的這種法律來。這能說是正義的嗎？這恐怕是人道論的傷感之類吧。即使對于這些作出同于猛獸行為這類人，正由于他偶爾蒙上了一張人皮，因此就說要比猛獸必須對他尊重其生命，這就不得不苦于找出其根據(jù)。猛獸沒有理性。從法律上來說，他是相當于無責任能力者的存在。與此相比，當我們面對雖然保存了發(fā)達的理性，卻又敢于干出象猛獸一樣的可怕殘暴行為的，我們究意應該把什么作為理由，還有猶豫選擇死刑的必要呢？正如在這個邏輯上所表示，所謂死刑存留論是把責任能力之存在為理由，把犯了兇殘地殺了人的人象猛獸一樣殺掉的這么個主張。在這里完全忽視了這一點。那就是正由于他有責任能力，因而有由于以刑罰導致的規(guī)范性動機而復歸社會的可能性。）即使不是正當防衛(wèi)，也不外乎是說“殺人者可以殺之”在法律上也是正當?shù)倪@種（需要論證）主張。這一邏輯如果沒有“同害報復”（塔里歐）之承認，是能夠成立得起來的嗎？為什么，在法律上按說已經(jīng)被一般地否認的塔里歐和絕對性報應刑的正義論為什么只是在“死刑的正當化”之際，就能夠順利地復活呢？
2.刑法是以合理地限制無邊際的私仇而作為公平刑確立起來的。
即便從我很少的經(jīng)驗來講，被害人親屬的復仇感情是沒有止境的。下面是一樁醫(yī)療案例?；剂税┌Y的母親由于醫(yī)生不適當?shù)拇胧ê雎粤俗≡寒斨械氖軅鹿剩┮蚴軅艿郊ち彝纯嘀笠园橹饕蚴湃?。死者親屬在那以后執(zhí)意尋找已出走去向不明的醫(yī)生，直到偶然發(fā)現(xiàn)繼續(xù)了長達十年之久的醫(yī)療錯誤事故賠償?shù)拿袷聦徟薪K于以和解終結。據(jù)說，有一段時間曾想到和醫(yī)生互刺死去。腿腳不好的家父橫過馬路時被高中生駕駛的摩托沖撞而負了重傷到一年后逝世時，我們這些家屬的心情，有一段時間也曾經(jīng)是接近于前述死者家屬人們了。這是要求補償不可恢復的無處發(fā)泄的忿怒。這樣的報應感情，即使不是來自兇殘的殺人案件的被害親屬等，我們也聽到不少?？墒?，我們歸根結底不能夠認為，把這報應感情純化于單一的報應刑以此就可以使死刑等的刑罰正當化。至少，同害報復的不合理性是不待阿爾徒爾·考夫曼所示（注：考夫曼，前載注（14）1025—1028頁）即自明的，下面講一講從田宮裕教授論文中的引用。
“如果把同害報復按字面所寫貫徹的話，對于暴力犯則施以笞刑（譯注：古代竹鞭刑，始于前漢文帝），對強*犯則去勢，斷種，對通*則做摘除子宮手術按說是可以想到的，然而時至今日又有誰會把這些東西作為刑罰予以肯定呢？”（注：田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實（1972）169頁。）
“車輛軋死人”的時候（行業(yè)過失案件）也要進行同害報復的報應主義，對此會有疑問和抗拒吧?？墒?，更為正確地說，如要把同害報復書面所示而予以實現(xiàn)的話，那就要被殺的人起來把該殺人犯殺死。但是這件事很清楚是絕對不可能的。例如，強*的被害女性怎么做才可以說是對于加害男性的同害報復呢？關于強*被害，“第二次強*（secondrape）”成為問題?？墒沁@并不是在強*上特有的受害。有一個過往甚密的熟人，他在高中的時候，由于無緣無故在火車站站臺里被人毆打*在毫無抵抗的狀態(tài)下被人騎在身上又挨打。因為很多路人都視而不見不來幫助他，由于這種屈辱感，很長時間內(nèi)陷于喪失自信心和不信任人，直至已經(jīng)恢復后的今天，據(jù)說還常被那件事的惡夢魘住。類似這樣一些暴行案件，依據(jù)報應刑不會愈合受害人的心靈創(chuàng)傷。
3.惡以惡報的“平衡化”的報應性正義是植根于人類感情的根深蒂固的平衡性感性。它即便能夠構成受害人心理的補償，但卻不能成為生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)等物質(zhì)以至現(xiàn)實的補償、修復，只不過是在社會上再生產(chǎn)雙重損害而已，因此，同害報復以至絕對性報應刑之類的民刑未分化的正義，作為法律制度曾經(jīng)有必要社會性地合理（幸福與利益）化。在此意義上，假定說歷也曾經(jīng)甚至有過，死刑作為由加害人不能支付贖罪金時的代替手段（注：平野，前載注（33）10頁參照。）的話，刑法（公刑罰）作為應該補充民法（由于不法行為的損害賠償）的內(nèi)容而發(fā)展，此事可以說是民刑之機能分化有了進展。這就是刑法的“補充性原則”。此際，同害報復上的“對侵害依據(jù)侵害之平衡”轉換為損害賠償上的“對侵害依據(jù)填補之平衡”，據(jù)此，作為其補全的刑罰中“預防”的機能是比“補償”強化了的，假定這種民刑分化的圖形在根本想法上是妥當?shù)脑?，隨著由于“個人性自治”的民事審判制度之補全，可以說，從報應刑論向目的論之轉換從法律制度整體來說可以說是不可避免的合理發(fā)展。從此意義上說，向報應刑論回歸，可說是刑法的返祖現(xiàn)象。
可是，卻不能夠從目的刑里完完全全地消除報應性機能。第一，因為不能褒獎，鼓勵犯罪，即使要立足于教育刑論，也只好對于犯罪預定出作為其危害痛苦的刑罰來。（但是，需要為了緩和其標示效應，不使刑罰單單止于危害的策略。）第二，由于有效地限定了因個人尊嚴而要求無止境地預防、抑止，所以只有把過去的犯罪作為前提而確定刑罰的需要與否和質(zhì)量（刑種、量刑）。這個機能可以被罪刑法定和比例均衡的原則所揚棄?？墒堑谌趽p害賠償不能完全履行的場合，其補償機能則再度要求以危害報應予以償還。尤其是因為殺人的生命之剝奪，本來就不能恢復，因而是無法補償?shù)?。殺人的場合特別地強調(diào)刑罰的報應機能，可以說在這點上有其合理理由。就是說，平靜死者親屬痛苦的手段是極其重要的，而決定性的事情是被殺害的被害人的生命對于本人來說是不能夠恢復補償?shù)摹?BR> 盡管如此，即便把殺人的報應問題正當化，問題也解決不了。
第一，民事?lián)p害賠償，就是在生命以外的利益侵害的場合，也是不一定都完全履行的。因此，如果是復歸到絕對性報應的話，那它就是關于殺人以外的侵害也變成同樣了。失去的自由和名譽嚴格地說也是不能恢復而能賠償?shù)?。第二，生命是絕對不能恢復的，即使求代替其填補的報應，因為因此而失去的生命也是不能恢復的，所以正因為把生命的尊嚴（不能恢復的價值）作為前提，報應（雙重侵害）才包含矛盾。為了從此矛盾中解放出來，只有把犯罪（殺人）者的生命解釋為不值得予以法律保護的生命了。并且，死刑又不是象正當防衛(wèi)那樣的在保全法益上不可缺少的行為，而是有計劃殺人的一種。把它從一般預防和特別預防的觀點來看可能正當化嗎？這一點，在續(xù)稿上會成為應研究的課題。
（一）序
在寒冷的夜晚，圍著炕爐執(zhí)筆的手不由得停下來。這是北方的隧道塌方事故的救援現(xiàn)場的電視播放。被塌落的石塊掩埋的人們生死不明。正因為如此，就連使用爆破救人的人也都冒著生命危險盡全力地搶救，但進展遲緩，只是旁觀手心都冒汗，焦急不安。受難的人和他們的家屬朋友將是怎樣地難耐與揪心啊。
也有一個不遜的想法。（那就是在不知生死的受難人中，可不可以就斷言沒有要不被人知而躲藏的殺人犯呢？假如了解清楚他們?nèi)际切﹥磹旱臍⑷朔傅脑?，搶救工作會不會停止呢？）盡管如此，為了挽救寶貴的生命，救援還在拼命努力。不僅如此，不論是防止事故措施也好，醫(yī)療工作也好，社會制度的所有力量，終都投向生命的保護。
不過，與此相反，有一個被認為是周密的法律方面的殺人制度，它幾乎奪去甚至絲毫沒有逃走與反抗余地、被牢固地囚禁的人的性命。那就是死刑。那就是現(xiàn)在的日本。
（二）米田吉盛的建學精神
橫濱專門學校作為新制神奈川大學而重新起步是公元1949年。在當時刊出的《建校二十周年紀念論文集》（橫濱專門學校商經(jīng)濟法學會刊）的《序言》中，本大學的創(chuàng)始人米田吉盛引用吉爾太和利克爾特關于精神科學、文化科學的主張，作了如下結語。
“現(xiàn)代生活因其復雜的分化，整體的目的隱蔽在云煙彌漫之中。從而，以其為對象的文化科學失卻了統(tǒng)一，暴露在喪失象征整體的機能之危險之下。然而我們的生活與專業(yè)，盡管多么復雜化，我們的使命也是要融化在創(chuàng)造真正有價值的共同社會這一條線上的?！?BR> 在其言詞中，較高地說明了戰(zhàn)敗后的理想。它一面認識了“文化科學”的危機，一面提示了大學應盡的任務。在今天已經(jīng)“民主化”的神奈川大學，情況又是如何呢？在任何社會里都存在的“責任”和“其集中、轉嫁”實際上是和“死刑”根本相同的問題。因此，死刑存廢論的“混亂”其實也反映了刑法中的“罪責論”、“刑罰論”之錯綜復雜情況。如此推論將是可以成立的吧。
其“真正有價值的共同社會之創(chuàng)造”必須以憲法第13條所定的“所有國民，作為個人而受到尊重”亦即把“個人的尊嚴”作為絕對價值而為基礎。因此，圍繞著死刑之存廢的爭論也不外乎是以“個人的尊嚴”為基礎的有關“真正有價值的共同社會之創(chuàng)造”的理論和政策之間的對立。然而，1989年把“個人的尊嚴”作為基礎而制定的聯(lián)合國的所謂“廢除死刑條約”（注：阿部浩已：《解說，死刑廢除條約》死刑之現(xiàn)在，法學研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁、 同《國際人權法中的死刑廢除》法律時報62卷3號（1990）78頁。 ）現(xiàn)在在日本還沒被批準。這一點直接來自政府、法務省的方針。然而，其背景則是日本的死刑存廢論處于混亂的狀態(tài)，尤其是刑法的學說未必能表示出有著能夠說服國民的明確方針，是不是可以這樣指出來呢？在這里，存在著米田吉盛已經(jīng)指出的“暴露在喪失象征整體機能的危險之下”的這種情況。這是構成本稿開端的觀點。
（三）尾后貫莊太郎的見解
在神奈川大學法學部創(chuàng)建時擔任刑法的尾后貫莊太郎關于“死刑”作了如下論述：
“未必只是死刑的問題，所有的刑罰問題都是世界觀問題、哲學方面的立場問題。因此，即使把問題放在以廢除死刑為可以或不可以的形式上互相爭論，歸根到底，不會有個結果”“要把根據(jù)求之于一般社會的報應觀念，這不外乎是國家自我輕賤，另外，仿效其他許多國家之例又構不成理由。真正的文化國家，只有在自我努力之上才得以建設起來。承認死刑制度，這只不過是刑事政策之貧乏的顯著佐證”（注：尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學校商經(jīng)法學會建立二十周年紀念論文集（1949）113頁114頁。）
在這個見解中，把死刑是作為“所有的刑罰問題”予以掌握的。這一點，雖然很是理所當然，但仍然值得注視。確實，死刑問題是應該把它所依據(jù)的“世界觀”與“哲學”明確化之后而予以論其是非的。在這里，與“個人的尊嚴”之間的關系就構成了關鍵。然而，它后有必要作為“刑法論”構成其前提的“責任論”而予以論述?！八佬陶摗碑敱灰笈c“刑罰論之體系”之間的“協(xié)調(diào)適合性”之時，其爭論點得以明確地結束。那時候也許爭論就不是沒完沒了的事物了。
（四）正木亮的死刑廢除論
戰(zhàn)后，正木亮博士（注：參照關于那個時代與運動之概要，藤岡一郎《與日本行刑史的廢除死刑思想之斗爭、小河滋次郎和正木亮》前載注（1）死刑之現(xiàn)在197頁。）激進地主導了死刑廢除論，他作了如下論述。
“向來日本的死刑廢除論是以刑法為中心而進行的。它是刑法學家的獨占舞臺?？墒?，我們已經(jīng)不能忽視如下這一點。那就是：把死刑的問題，把那如麥爾斯的名言所說的”生命比整個地球都貴重“而后在日本高裁判所也用過的比地球還貴重的人的生命僅僅委之于刑法學家的迄今為止的錯誤，對之反省的時刻已經(jīng)來到了”“1953年4月1日，神奈川大學在法經(jīng)學部之中設了刑事法講座一直委我擔任。（中略）神奈川大學分配給我白天晚上兩次講座，另外還為我開設了研究班，我接著進行基于實踐的刑事政策的講課，尤其對關于死刑問題特別傾注了熱情。研究班幾乎變成了死刑研究班?！保ㄗⅲ赫玖粒F(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》3頁、336—337頁。）
正木博士對把死刑問題委之于刑法學家一事進行反省，對死刑廢除運動獻出熱情。這是為什么呢？在這里可以看出與前述的尾后貫教授（當時）兩者之間的相稱立場。正木博士作為一名“人道性的教育刑論”的實踐者而確信死刑的違憲、違法性，面對刑法學與刑事政策學兩者之間的壁壘，恐怕是痛切地感覺到了應該不是作為解釋論而是作為立法論而推進廢除死刑的吧。他是把新舊學派的激烈對立作為前提，戰(zhàn)后舊派已經(jīng)變成共同論調(diào)，而新派的教育刑論的力量逐漸被削弱了。但是，與德國反省了納粹的“行為者刑法”而下決心“廢除死刑”的動向兩相對比時，戰(zhàn)后日本在憲法的“和平主義”之下持續(xù)了“存留死刑”的動向甚至是奇妙的。然而在舊體制上蒙上新裝的這種日本政治經(jīng)濟的“雙重結構的柔軟和平社會”之特質(zhì)，在刑法上卻作為“相對報應刑論”而支持了“死刑保存”。假定這樣的論證是可能的話，現(xiàn)在所必需的，并不是廢除死刑運動而將是作為刑法的解釋論而重新查問死刑的正當根據(jù)這一點吧。
（五）熊倉武的廢除死刑論
在神奈川大學曾任過教的熊倉武教授（當時），開展的廢除死刑論如下：
“即使是被告人的生命在‘生命是寶貴的’這一點上按理說沒有不同的，另外，它在‘比整個地球都貴重’這一點上也不應該有存在差異的理由。當然，被告人因其所犯的罪行，在合理限度內(nèi)通過妥當種類的刑罰，如在某種程度上拘束其自由，或是蒙受財產(chǎn)性負擔，是免不了的。這種對抗性的制裁是不言而喻的。然而，盡管是以國家權力的名義，永遠地否定了被告人的生命，直接地而且是現(xiàn)實地剝奪被告人的人性，這一點已經(jīng)背叛了自我抑制刑罰權的現(xiàn)代市民國家所負的歷史性、政治性的責任義務，越出了刑罰權的妥當性根據(jù)、刑罰權的合理性界限恰恰只不過是僅僅看得出自對國家公權力的濫用而已?！?BR> “國家并不是把因被告人玩忽職守而造成的結果，在犧牲被告人生命上來挽回，而恰是應當親自完成防止值得判死刑的這種犯罪的歷史性、政治性責任義務的。唯有這樣做的結果，才真正產(chǎn)生出、孕育出包括被告人在內(nèi)的國民對于生命的覺醒，對于生命尊嚴的認識和樹立尊重生命的理念?！保ㄗⅲ海?）（7）熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號14—16頁。）。
這個論點對尾后貫教授的論點給予了根據(jù)。尾后貫教授把承認死刑求之于刑事政策之貧困這一理由。尤其是“永遠地完全否定掉生命能夠說只要是依據(jù)國家公權力之名義進行的話就是合法的，就是具有合法性的事物嗎？（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號 14—16頁。）”熊倉武教授所指出的這一點，即應該再行研討“作為法令行為的死刑”之合法性。進而，引用拉特布魯夫說的“刑法是把社會政策因犯罪人玩忽所作事情而造成的結果，在犧牲犯罪人上將它挽回”（注：熊倉武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會改良11卷2號14—16頁。），也為研究死刑的正當根據(jù)提供了不可缺少的觀點。亦即，唯以“意思的自由”為基礎的“責任報應刑論”才是承認死刑的邏輯。即使不成為“環(huán)境”決定論，而專門從行為者身上尋找殺人原因，把他處以死刑是難以允許的。
（六）巖井宜子的死刑標準
從神奈川大學轉到金澤大學進而又轉到專修大學的巖井宜子教授關于死刑的選擇標準，作了如下論述：
“隨著在自由刑中以重歸社會為目的的待遇變得被重視起來，作為只能具有報應刑、威嚇性格的異質(zhì)刑罰之死刑和無期刑之間的難以逾越的溝壑可以說更加深了”（注：巖井宜子：《死刑之適用標準》刑法雜志35卷1號（1995）91頁。）。
為什么只有死刑作為與自由刑、財產(chǎn)刑相隔絕的“異質(zhì)的刑罰而排斥”重歸社會“的特別預防目的而得以成立呢？假如從”個人的尊嚴“出發(fā)時，不保障”重歸社會機會“的死刑作為個人的”國家性淘汰“而加強了它違憲之疑。因此，死刑是否具備了”作為刑罰的協(xié)調(diào)適合性“呢？這一點也會成為需要研究的事物吧。
（七）內(nèi)田文昭的死刑思想
與前面敘述的見解相反，內(nèi)田文昭校長雖然認為“從政策方面考慮，對是否應使死刑存在感到疑問”，但歸根結底卻主張了如下的死刑存留論。
“我認為在理論上”死刑“是”必要“的也能夠是”正當“的，這是因為，無緣無故”殺了“”人“的人，按理說是不能自己主張”生存“權利的?？梢宰龅降氖侵挥小比菰S“他而已。我認為”報應“和”一般預防“的意義也可以相當予以肯定。而且，當不得不認為”特別預防“無望時，死刑就成為應當施行的事物了?！薄叭欢挥小鄙笆遣豢梢员诲e誤而左右的”價值“，從此觀點出發(fā)，在決無誤判之虞的強烈確信之下，從”人類不滅“的要求上，從可不可以說不得不剝奪”一個人的生命“這一角度上看，必須綜合地認真考慮”特別預防“之無望與”一般預防“的要求等，宣告死刑。（注：內(nèi)田文昭《刑法概要》上卷《基礎理論、犯罪論（1）》（1995）第80頁。）
在（擬似）儒教性的日本國土上重罰極刑的思想被一般所厭惡同時也受到歡迎，內(nèi)田教授勇敢地展開了死刑存留論，很值得佩服。關于死刑，一方面認為“死刑是野蠻的”，“二十世紀之恥辱”，另一方面卻反論說：“與其說它是真正的理智的認識之歸結，由廢除論堅定的優(yōu)越性在控制”“莫如說是死刑廢除論者由領導階層意識出發(fā)無視國民輿論而強行要求死刑廢除，在他們視野中沒有裝進沒有被殺之罪的人們的”痛楚“？就連旗幟鮮明的存留論者的植松正博士也表述說：”事到如今，對特定人的論文進行反駁似的形式已不想再重復了。不因此而留下事后麻煩為好“。（注：植松正：《死刑之存在意義》研修376號（1979）第3頁。）因此，也可以推知死刑存留論者也不多。然而， 假定沉默這一點也類似于正當根據(jù)不明的”由國家殺人“的”不作為的共犯“的話，則今后也不得不相互重復嚴厲的批判性的爭論。對”學派之爭“立于”超然“之境的內(nèi)田教授（注：參照內(nèi)田前載注（9）75、76頁。 ）的態(tài)度，雖不是”超然“但有應該學習之處。我們將應該不拘泥于學派、派閥及其他各式各樣的名稱和形態(tài)而自我清算對蔓延于日本社會的特定利益的依賴假裝”調(diào)和“的關系吧。與它根本相同的制度如果是死刑的話，那它必須被廢除。
據(jù)內(nèi)田教授講，死刑只在特別預防已無望的極限的場合才可以被容許，所以死刑與其他刑罰之間的統(tǒng)一性在“邏輯上”就擔保了。可是，在這里表示出了“實體法性質(zhì)的考察方法”的問題性質(zhì)。如果據(jù)程序法性質(zhì)的考察方法的話，豈不是在判決時不能夠認定受刑的人將來再犯或是絕對不得以復歸了嗎？也就是說：即便是兇殘的殺人犯人因為刑罰的執(zhí)行才能夠表示悔悟和改惡的。這一點，是被團藤重光博士所強調(diào)的（注：團藤重光：《現(xiàn)在正是廢除死刑的時候》法學教室186號（1996 ）13頁。另外，團藤博士關于正木亮與中尾文策兩人在矯正中推進的煩擾性的教育理念論述說：“是要把那個理想時代的溢滿人道主義的矯正想法使之再次復活?！敝菜稍谇傲校?0）20頁上把它斷言為：“死刑判決的打擊療法性效果”。）。如果不看執(zhí)行經(jīng)過，是不會明了再社會化之效果的。因此，關于誤判，如據(jù)“程序法性質(zhì)的考察方法”的話，也會產(chǎn)生同樣的問題?！俺^合理的懷疑”而被判為有罪的死刑案件，由于新的“證據(jù)”（評價）而再審變成無罪了的。這樣，內(nèi)田的說法，如果其前提崩潰的話，等于是只能達到其相反的結論“廢除死刑”了。
在內(nèi)田教授的觀點上，有更為根本性的疑問。“無緣無故‘殺了人’的人不能自我主張生存權利”，如此認識的邏輯，是和“同害報復”（塔里歐）以致“絕對性的報應刑論”（康特）是根本相同的思想，現(xiàn)代刑法按說是已經(jīng)克服了如斯邏輯的，得以提示這種把死刑正當化的邏輯，暗示著在該“折衷性的刑罰論”（相對性的報應刑論）上，潛藏著重要因素。因為這個原故，譬如說克勞烏斯、洛克辛才要從報應刑論訣別而站在“預防性的統(tǒng)一說”（注：claus roxin， stratrechtallgemeiner tell，band i grundlagen der verbrechenslehre，2autlage（1994）§3 rn 34，rn 40—42再有，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來考慮》，佐伯千仞、團藤重光、平場安治編者《尋求廢除死刑》（1994）25—27頁，作為“從報應刑論之訣別”寫道：“標榜刑法的補充性，第二次性的現(xiàn)代的刑法理論，以其固守責任主義這么一件事，盡管它涂滿”相對性的“這一個緩和劑，將不得不說它保持”報應刑“主義這一點是奇妙的吧”“假定刑法的任務并不在于社會倫理之實現(xiàn)，而是在于一面保護國民之自由一面保障市民生活之安全的話，刑罰的”本質(zhì)“也就并不在于實現(xiàn)同害報復式絕對性正義或是滿足樸素的報應感情上。”責任主義并不是具有據(jù)犯罪的質(zhì)與量而自動限定刑罰機能的不合理的犯罪和刑罰之均衡論而是自由主義社會的合理刑法和合理的刑罰的要求的刑法原理?！啊币赃@樣的實質(zhì)性責任論作為前提時，即使是前例所提的殺人者行為，應以“死”補償?shù)呢熑尉涂梢宰屗麄€人一個人負起來的嗎？該個人那樣重大的越軌行動，雖然也是他本身的自由意思的產(chǎn)物，但也不能否定社會的結構影響了它“?！睒嫵蓚€人基礎的生命，不應該為了查問該國家也應擔負起一部分責任的行為責任，由國家的行為予以剝奪?！吧街薪淌诘倪@一見解，即使作為支持前述的熊倉教授的”廢除死刑論“的內(nèi)容，在重要論點上值得贊同。）上的。也就是說，關于可以稱之為身體刑時代的遺物死刑，假如可以把古色蒼老的絕對性報應刑的思想，象珠寶箱一般地取出的話，則其”相對性的報應刑論“的結構本身將被質(zhì)疑的吧。抑或還是”絕對性的報應刑論“依然如故地沒有被克服，或者又是不應該被克服的呢？這一點，也構成后面應該研討的問題。
（八）我對死刑論的看法
神奈川大學的“刑事政策”課程（晝夜），由我代替前任的巖井宜子教授繼續(xù)擔任。因為當時已經(jīng)擔任刑事訴訟法課程（晝夜），按說確是記得講好是一年的合同，然而自擔任兩門課程以來卻一直延續(xù)至今。歲月的流逝真快。這本《法學部建立三十周年紀念號》登載了本稿，意味著一面深入回憶這段時間，一面講了從歷任本大學刑事法課程的各位先生關于“死刑存廢論”的輝煌業(yè)績中感受的許多體會。如果是這樣的話，也許能夠盡到了作為一名本大學刑事政策擔任者的部分責任。
二 死刑存廢論之現(xiàn)狀
（一） 死刑制度的存留理由
在日本，強硬地主張存留死刑的學說很少，但確信主張廢除死刑的文獻卻多得泛濫。圍繞存廢死刑的各種論據(jù)已經(jīng)論述殆盡了。如此論斷，已經(jīng)很久遠（注：從廢除死刑論的立場出發(fā)，據(jù)平野龍一《關于死刑的試論（上）》警察研究20卷第7號（1949）第18頁，“死刑到今天，已經(jīng)是論述盡了的問題”。從廢除死刑論的立場出發(fā)據(jù)宮澤浩一譯阿爾徒爾·考夫曼《關于死刑》法曹時報第17卷第7號（1965）1123 頁說“在死刑的問題上，提供出來迄今為止未為人知的觀點非常難”。再有，上田健二監(jiān)譯，阿爾徒爾·考夫曼《圍繞死刑》（1957年）轉換期的刑法哲學（1993）244頁，請予參照。）。即便如此， 在日本不僅依然把死刑作為法定刑而且作為宣告刑和執(zhí)行刑也存留下來。我們不能從這種現(xiàn)狀把目光移開。存留理由，能夠在哪一點上尋求出來呢？它假定是由于死刑存留論的“論證之勝利”的成果上的話，就等于是在死刑制度上具有“正當根據(jù)”，對之不得不用法律性地予以容忍。然而，留存死刑只不過是明治40年（1907年）刑法的單純遺物，保存維持舊時的弊端而已，這在法律上，是不得了的大問題。因為它事關“個人之尊嚴”，“生命之尊重”。
（二） 死刑制度的廢除理由
1.死刑存廢論的基礎在于死刑對保持以“個人之尊嚴”作為前提的“共存”（共同生活）是否必需且有效。確實，儼然存在高法院大法庭的判例（注：參照大判（高裁判所大法庭判例）1948，3，12 刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評， 參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學新報第70卷第5號（1963）75頁。）定為符合憲法， 形式上雖然確立了判例，但它卻把個人的尊嚴也置于依據(jù)“公共福利”的制約之下，停頓在這類抽象的論據(jù)上（注：關于本判決，據(jù)牧野英一《死刑是非論之昨天今天》警察研究第20卷第6號（1949）7頁以下說：高法院肯定死刑的理由雖然是常識性、多元性的但在邏輯推理上缺乏鮮明透徹，其對一般預防的重視是樸素的社會防衛(wèi)論，而沒有把個人的立場考慮進適當?shù)奈恢?。另外，?jù)市川前載注（14）85頁講：刑法也要把犯罪人作為個人予以尊重使其復歸社會，在這里才可以完成本是刑法未來機能的社會保全亦即公共之福利。這樣，在教育刑論來說，個人之尊嚴與復歸社會的特別預防兩者相結合起來，達到死刑廢除論。另外請參照前載一之4以及后載二之2（3）。 ）。實質(zhì)上也并未確立判例的基礎。也就是說，還不能說已根據(jù)判例論證了死刑在法律方面的正當性。再有，還不能認為，判例的論據(jù)由于學說而被補充完備了，從理論上存留論可以論證廢除論無根據(jù)。例如，作為“人道論的真正意義”主張說“作為存留論，假定說即使奪去了犯人生命，則有不產(chǎn)生下一個犧牲者效果的話，很好地作出是符合人道內(nèi)容的論證就足夠（注：植松前載注（10）11頁。）”。可是，假定其論證的“前提”本身有疑問，將會失去該論證本身的意義吧，詳細的研討不得不留到后面去做，但譬如說，由于審判，即使不在監(jiān)禁中“犯人做出下一個犧牲者”之例是少有的，個別情況則是不能預測的（注：由于這個緣故，假定更早地把犯人處以死刑的話，得以防止了其后殺人之反復，這樣事例確實現(xiàn)實存在，但那只不過是“結果論”而已。就是說，該事例并不是沒有死刑的國家，而是在有死刑的日本發(fā)生的。）。
2.對于死刑存廢論來說不能忽視的是199年的所謂“廢除死刑條約”。它理所當然地是把“個人之尊嚴”作為基礎的內(nèi)容，但它僅是表示出結論性理由而已，而并沒有直接表示出具體的理論性根據(jù)。但是大赦國際（amnesty international）所提示的廢除死刑的論據(jù)， 筆者認為像是具有足以補充完備本條約的充分重要性的。關于它，就我理解范圍的要點列舉如下：
（1） 死刑并不是對社會的更加保衛(wèi)，而是表示了更加非人性。
（2） 死刑并不是對于生命侵害的正當防衛(wèi)， 而是由國家所做的有計劃殺人。
（3） 綁起胳膊就是刑訊的話，絞首直到絞死的死刑， 很明顯是殘暴的，觸犯人權。
（4 ） 人權的重要性在于要明確不把侵害值得社會防衛(wèi)的價值本身的手段用于為了社會防衛(wèi)。
（5） 沒有死刑具有防止犯罪的獨自能力這種明確的證據(jù)。
（6 ） 被允許生存的囚犯是否實際上會重復犯罪對之尚無確認方法，為使其沒有犯罪能力，沒有必要侵害囚犯的生命權。
（7） 報應理論往往只是帶上正義原理的假面具欲求復仇而已。
（8） 所有的刑事司法，都在暴露差別與錯誤的危險之下。
（9） 唯有廢除死刑才是保障政治性濫用死刑的行為。 （注：遷本義男譯大赦國際編死刑與人權，國家殺戮時（1989）3頁—13頁， 另外，關于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993））？
筆者認為在這里好像已經(jīng)把應該廢除死刑的主要論據(jù)大致收羅了。在今日之世界，由于東西對立結構的基本消除，另一方面則是民族紛爭激化，再有美利堅合眾國的特殊情況，在一部分州中有存留、復活死刑制度之例（注：在該國，由于保障個人的對等性而承認持有槍支的權利，因此用槍支殺人較多，殺害從犯罪現(xiàn)場逃走的嫌疑人以及作為誤想防衛(wèi)的殺害也可以變成合法的，所以采納廢除死刑上有困難的情況。），但作為整體來說，各國法律是超越了國界而朝向一致化的方向，廢除死刑已是國際性的趨勢，我們不認為在日本就有對之應該反其道而行之的特殊重要原因。然而，也不能因此緣故，不能允許就輕易地單純順從這一潮流。如果沒有對這一論據(jù)的正當性的仔細斟酌，也可以說本條約只不過是國際力量的政治的性了解而已。
3.日本1994年出的以《要求死刑》（注：佐伯千仞、團藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。）為題的刑事法研究人員的意見集，乍一看呈現(xiàn)出廢除死刑論之正當性業(yè)已大致確定，是否已達到向輿論做說服工作的階段了呢？可是，即使考慮該多數(shù)專家所提出的廢除意見之重量，它還把意見之對立尚為激烈這一點作為前提（注：例如后注（49）的各種見解，請予參照。），因此，至今也不能認為已經(jīng)說服了處于沉默的多數(shù)存留論者。
向來，圍繞存廢死刑的爭論，由于問題之深度，是不是因為環(huán)繞其正當性之對立也曾激烈的緣故，始終片面地表明基于價值觀的信念，論點也被制成圖表，時至今日，尚未能脫離僵直的混亂狀態(tài)。這項戰(zhàn)后的爭論，作為第一期來說，是開始于新憲法之下死刑制度之再探討，廢除論者的中心人物是木村龜二博士和正木亮博士兩位，由于他們曾把新派、教育刑論作為基調(diào)，其推進被死刑合憲判例之確定與舊派，報應刑論之昌盛這兩方面所阻止。即使在第二期與刑法修正草案相結合的討論中廢除論也未能成為主流，再度被以輿論為理由的存留論壓了下去。然而，到了第三期，從連續(xù)出現(xiàn)死刑確定案件再審宣判無罪情況時起直至廢除死刑條約之成立止，可以認為學說的主流好像已大大向廢除論傾斜。可以說，唯有現(xiàn)在，才能要求把死刑存廢論的對立點進一步明確化，同時返回到其對立的原出發(fā)點進行再研討。 （注：據(jù)平野前載注（14 ）18頁講：死刑論據(jù)人們說已經(jīng)不是認識而是信仰之表白了。再有，據(jù)西原春夫《考慮死刑制度》法學教室第38號（1983）87～88頁講：死刑存與廢的后論點，被世上還有不得不以死抵償?shù)姆缸镞@種法之確信和錯判時死刑是決定性地不可挽回這種法之確信兩者的對立糾纏下來。另據(jù)日高義博《關于死刑存廢論》警察公論第48卷第8號（1993）31頁講，死刑存留論的法之確信的主張與廢除死刑的人道主義主張，這兩種主張是關于刑罰的應有方式之價值觀的對立，并不是根據(jù)邏輯究其是非性質(zhì)的事物，只在把什么判斷為正義為好的價值選擇上不容許妥協(xié)?？墒牵阉佬檀鎻U論將不能被容許解消于“確信”或“價值觀”之對立問題上吧。）
（三）本稿課題與研討要點
1. 反映今天的死刑存廢論之“新的躍動期”而又總結性地敘述、研究了已有的歷史性的死刑存廢論之展開的基礎性研究（注：作為后的文獻特別是三原憲三《死刑廢除論之系譜》（第二版，1995）、遷本義男《史料日本的廢除死刑論》（1983）、齊藤靜敬《新版，死刑再考慮論》（1980）以及關于其他為數(shù)眾多的死刑論除前列書卷末等的引用文獻之外參照酒井安行《文獻向?qū)?，為了考慮列刑》前載注（1 ）死刑之現(xiàn)在282頁。）也為數(shù)不少?？墒?，盡管這些是精心創(chuàng)作， 由于其論者的立場明確，其研究也處于結束在“確信之表明”的傾向。究意是什么作為存廢論的具體對立點而需要今后的研究呢？筆者認為首先需要把這一點進一步明確化并且尖銳化。
2. 本稿的“基本視點”已在前面表示了。進而在下面，于前述的認識之下，把“戰(zhàn)后”的“死刑存廢論之抵達點”搞明確，研究“死刑的正當根據(jù)”。就是說第一，探討“死刑存留論之基礎”，抽出處于其表層的“把輿論作為理由的存留論”，以及潛藏于其背后的“報應性正義觀念”，準備其后的研究。第二，是研討“論證死刑存廢論的責任”在于兩者的哪一方？試圖闡明這個論點對擺脫存廢論之混亂狀態(tài)上是否有用。在續(xù)稿上，第三，關于“把輿論作為理由的存留論”，區(qū)分開“死刑的修正程序”和“死刑的正當根據(jù)”這么兩個指標，研討其妥當性。第四，探討“把誤判作為理由的廢除論”之界限性，由于它在基本上是以“死刑存留論”為其前提的，所以論證它并不是真正的“死刑廢除論”。第五，“個人的尊嚴與罪責之本質(zhì)”形成死刑存廢論的核心。在這里，把死刑存廢論的“源流”求之于“絕對性報應刑論”，只要是容許在此意義上的“責任報應刑”則“相對性報應刑論”也和死刑存廢論相結合。構成其前提的“自由意志”之存在，把所為的所有非法全都歸之于行為人，據(jù)此，完成了把死刑正當化的機能。因而，“決定論”和“非決定論”兩者之間的對立，還在操縱罪責論、刑罰論。但是，即便是決定論里，“強硬的決定論”（宿命論）作為承認“人為淘汰”的“舊社會防衛(wèi)論”而和“存留死刑”結合，在這一點上，從其機能來說與“絕對性報應刑論”變成同一了，而“柔軟的決定論”則作為重視“重歸社會”的“新社會防衛(wèi)論”而和“廢除死刑”相連接?？梢匝杏懭缟系募僬f?？墒?，其決定性的核心歸結于作為預防犯罪的手段是否可以容許犧牲犯人生命這種“個人之尊嚴”的問題。依據(jù)這些論點之研討，在第六的“死刑之法令行為與違法性”中，被認為是“法令行為”（刑法第35條）的“死刑”作為阻卻違法的理由是否具備了“實質(zhì)性根據(jù)”（沖突之法益的保全之必要性，比例權衡性）。據(jù)其研討，可以導出死刑存廢之結論來。而在后，研討“廢除死刑與要不要代替刑”結束全部本稿與續(xù)稿。
作者希望，通過這里的研究課題“圍繞死刑的正當根據(jù)”對闡明以上所制定的各個論點，哪怕是接近一步也好。
三 死刑存留論之基礎
（一） 曲折的死刑論
決定死刑制度的存與廢，這必須是把“個人之尊嚴”作為基礎而圍繞“刑罰的本質(zhì)”所作的討論。盡管如此，在今日的日本的死刑存廢論像“錯判”或者是“輿論”那樣地，對于離開了刑罰論的論點，出現(xiàn)反復爭論的傾向?？墒牵弧板e判”以至“輿論”所“纏繞住的死刑論”，不管其本來意圖如何，卻被其“纏繞”而自我束縛住了。因為與錯判結合在一起的死刑是不可能被容忍的，所以就等于是死刑的本質(zhì)反而不明確化地被錯判的問題所同化所解消掉。再有，死刑的是非如果被替換成輿論之贊成與不贊成的時候，法就變成數(shù)與力的控制，死刑論將僅僅變成現(xiàn)象論以至現(xiàn)狀追認論了。這一點，應該可以說成是死刑存廢論的“扭曲現(xiàn)象”。關于其“扭曲”的原因，不能避開它而討論問題。
（二） 刑法修正與輿論
1.支持存留死刑的基本見解的代表性意見，刑法修正的法制審議會刑事法特別部會之立場有如下說明：“不言而喻，死刑的存廢問題，不僅在刑法中，就是在整個法律制度之中也是為重要的問題之一。迄今為止，已經(jīng)積累了世界各地從所有的角度對它進行的研討，而本部會（法制審議會刑事法特別部會）也重新研究了犯下兇惡犯罪的人的道義性責任、對人命尊重之要求、對被害人感情的考慮、死刑所具有的教育性效果以及犯罪抑止力、現(xiàn)在的犯罪形勢、國民對死刑的感情、錯判之可能性以及在各外國的立法以及運用趨勢等各點，雖然也出現(xiàn)了主張全面廢除死刑的意見（第二次案第32條，第34條另案），但兇惡的犯罪現(xiàn)在還沒有絕跡，據(jù)1967年總理府所做的全國輿論調(diào)查來看，在國民之大多數(shù)（70％）希望存留它的現(xiàn)階段，認為立即全面地廢除它不適當，這種意見很強烈，因而決定存留死刑（注：法制審議會刑事法特別部會，修正刑法草案附同說明書（1972）121頁。另外， 該部會的構成成員中死刑存留論者曾占主流，就此問題參照菊田幸一《死刑廢除，日本之證言》（1993）10頁。）?！?BR> 關于這一審議決定，死刑存留論者之一的三原憲三教授，引用了齊藤靜敬教授的見解（注：齊藤靜敬：《死刑存廢之理論與系譜》法律時報第42卷第6號（1960）20頁。）， 卻認識為：“‘在刑事法部會上，委員的多數(shù)，愿意在廢除方向上考慮死刑。這一點基本上一致了’，可以看成在實質(zhì)上將是朝向廢除死刑前進了一步吧（注：三原憲三：《死刑存廢論的法律性根據(jù)》創(chuàng)價法學第7卷第1號（1977）138—139頁。）”?？墒牵砻髁伺c其相反評價的是死刑存留論者植松正博士。即：“更為重要的一點是，是以高度的專家集團所構成的法制審議會刑事特別部會中在”修正刑法草案“的審議上議論死刑存廢之際，實際是壓倒性多數(shù)（回避表示票數(shù)）委員表示支持以此通過了存留這一個事實”?！斑@一點并不僅僅是桌上論或追隨流行的公式論，而是依據(jù)日夜專心搞犯罪問題處理的職務上之實際感受來表決的，在這一點上，也存在特殊意義（注：植松正，前載注（10）7頁。）”
這兩項相對立的評論，對構成其前提的事實在內(nèi)容上未必形成矛盾。可是，關于同一個決議卻在存留論和廢除論的立場下強調(diào)了正相反的兩方面。毫無疑問，這里表示出死刑存廢論對立之深刻程度?？傊媪羲佬痰臎Q議，后確實是考慮到大多數(shù)國民意見，但因此原故也就遺留下問題。
2.關于這個問題，《修正刑法準備草案》的理由書說明如下：
“關于死刑存廢，因為死刑之廢除是世界性傾向，也有認為應該廢除的意見，但是準備會的多數(shù)人認為在一旦將來國民對法律性確信傾向于廢除死刑之際，應該廢除死刑，對此沒有異論，但在現(xiàn)實的立場上以現(xiàn)狀為基礎考慮的限度內(nèi)，不得不把死刑作為應予存續(xù)的事物?！保ɡ碛蓵?16頁）
這樣，在以國民的輿論以至法律性確信為其基礎的“現(xiàn)狀承認論”這一點上，“修正刑法準備草案”也好“修正刑法草案”也好，兩者基本上表示相同方針。但是，前者所說的“將來國民的法律性確信傾向于廢除死刑之際，對于應廢除死刑的問題上沒有異論”定成這樣的宗旨，未必是明確的，理所當然地會產(chǎn)生疑問。它乍一看來又好像是表示廢除死刑的方向似的。可是，筆者認為如果它同時是經(jīng)常地依附從屬于國民的輿論等的話，向國民詢問將來刑法的應有方式，就不能說草案立案人完成了核心性的“基本職責”。這項疑問關聯(lián)到這里所說的“國民的法律性確信”究意是什么？假如它是表示調(diào)查輿論時對象人的意見的話，國民之多數(shù)傾向于廢除死刑這在近的將來能否會有是個疑問吧？如果是以此為前提的見解，它又可能是“以輿論為保護傘”的徹底的死刑存留論。再有，假定說“國民的法律性確信”意味著學者、法律工作者等專家為中心的國民之意見的基本一致的話，那時候廢除死刑由于除去了墻壁，當然是可能的，這不過是表示了不言自明的結論而已。這樣的話，不論怎么講，都不能認為它是明確表示了有意義的將來的方針及其論據(jù)的。
3.另外，“修正刑法草案”中的刑事法特別部會的“死刑存留”說明中，在它的開頭寫有“犯了兇惡犯罪的人的道義性責任”，另一方面又強調(diào)了“兇惡的犯罪至今尚未絕跡”。因此，如果是把結合報應刑論以及刑罰積極主義的“道義性責任”使之兇殘的犯罪人負擔的話，只要是兇殘的犯罪不“絕跡”就等于是不得不永遠存留死刑了。相反，如果兇殘的犯罪一旦沒有了，則死刑會失去其適用之余地可能就會到達事實上的廢除，但它并不是廢除死刑論而不外乎是存留死刑論的立場。因而，就不能不研究構成其前提的“道義性責任論”的妥當本身了。
總之，關于以輿論為支持乃至國民對法律的信心作為死刑存廢之論據(jù)的意義與是非，進而在續(xù)稿構成值得研討的課題。在這里，僅僅涉及一下其核心點。與“刑法修正”結合的死刑存廢論，因為是“法律修正”的問題，因此原故也有可能依據(jù)考慮到“輿論”動向的“現(xiàn)實論”。可是，與“修正程序”的問題，姑作別論，而還能夠把“論”作為是死刑存廢的“實體性根據(jù)”嗎？唯有這一點才是問題。
（三） 死刑制度的運用
1.在日本國，例如于江戶中期德川家重（1745—1760）的時代室鳩巢門下的爐東山（蘆野德林）著有《無刑錄》（14篇18卷）（注：關于其刑法思想，據(jù)小野清一郎《刑法的歷史與理論》刑法與哲學（1971）145頁，認為：“那雖然不是功利主義性質(zhì)的目的刑論，教育刑論， 但也可以說曾是超經(jīng)驗性質(zhì)的目的刑論，深層意義上的教育刑論”。另外，關于無刑錄，據(jù)1985年文部省科學研究費綜合研究（a ）《現(xiàn)行刑法典的成立過程》，至巖手縣東磐井郡天東町澀民的蘆東山紀念館時購得的東山研究3集—5集（1982—1984）等作了參照。進而，關于無刑錄的研究工作，由我們系的橘川俊忠教授現(xiàn)在在做著研究。）。據(jù)認為這本書由來于刑律的君主思想（是一種教育刑論），在慶應4年（1913 年）神田孝平介紹了西洋的廢除死刑論，明治8年（1922 年）津田真道著有《死刑論》。盡管有開始得這么久的死刑廢除論（注：參照遷本前載注（24）6頁以下。），而在今天的現(xiàn)行刑法之下仍然存留著死刑制度，支持了存留死刑的是，以此為符合憲法的判例以及后期舊派立于道義性責任論的學說，同時還有現(xiàn)行刑法典及其運用。
2.在已實現(xiàn)了廢除死刑的西歐為中心的各國，作為絕對性法定刑曾規(guī)定謀殺罪為死刑，為了回避謀殺必須課以死刑這種處罰的僵硬性，可以說法律方面曾經(jīng)強烈要求應該廢除死刑。與此相反，在日本的現(xiàn)行刑法中，作為絕對性法定刑的死刑，在通敵賣國罪上被定下來了，可是也沒有謀殺罪的規(guī)定，即便是殺人罪，強盜殺人罪的規(guī)定也是，只極限于實質(zhì)上罪責很重的時候才可能選擇死刑。這樣，在日本的實際法務上，即使是關于適用死刑現(xiàn)實上構成問題的主要犯罪類型“謀殺”（所說兇殘的殺人），死刑的選擇適用在近年每年只壓低在宣判幾件上（注：關于近年來死刑判決的動向，參照了加藤松次《近的死刑判決書宣判之實情》法律論壇第43卷第8號（1990）31頁。 松本一郎《永山案件以后的死刑判決動向》，祝賀八木國之先生古稀論文集，刑事法學之現(xiàn)代性展開（下卷，刑事政策編，1992）166頁。）。 象這樣的刑法的有彈性的規(guī)定和謙遜的運用的原故，盡管高談死刑廢除論，但和各外國不同，可以說不曾有過廢除死刑是作為迫于現(xiàn)實的不可缺少的政治性課題而動搖了社會的問題（注：再有，據(jù)立足于死刑存留論的渥美東洋《日本現(xiàn)行的死刑制度應該廢除嗎？》刑法雜志第35卷第1號（1995）105頁講，世界上廢除了死刑的各國幾乎全部都把死刑定為了必要刑這不單是偶然，而可以看做是，正由于是無視個別情況的僵直的死刑量定國民表示了拒絕反應而招致了廢除死刑的結果?？墒?，謀殺罪的規(guī)定比故意殺人罪的規(guī)定將應加重刑罰的情況類型化了。所以假定渥美教授的理論正確的話，則應修正其加重類型的規(guī)定方法以便能夠適應個別情況而成為應該維持死刑了。但是廢除了死刑的國家是未曾采用類似這樣途徑的。而且，在并不是必要刑（絕對性法定刑）而是作為選擇刑（相對性法定刑）的死刑上，只要是以死刑與自由刑（允許假釋的無期刑）之間的決定性差異為前提的話，在這里，不同于通常的量性界限的，足以劃出質(zhì)性界限的量刑標準就必要了。因此，以其標準的不明確性為理由的適當程序違反（憲法第37條）的問題，就可以關于作為相對性法定刑的死刑產(chǎn)生出來。關于這個問題參照巖井，前列注（8）91頁、101頁。）。就是在今天，日本的死刑廢除論，若和關聯(lián)奧姆教的大量殺人案件的不安和騷動相對比的話，甚至呈現(xiàn)了是不是死刑廢除條約的“外來壓力”之觀。
3.死刑作為“政治犯”的鎮(zhèn)壓手段等被濫用的情況，在今天已不能太考慮。但是，不能忽視這種現(xiàn)象，就是在社會上不明顯存在的差別（社會性抹殺）的手段上利用死刑的可能性總是在“兇殘犯”這一名義之下存在。而且，在對于謀殺罪廢除了死刑的各個國家，即便是如果是為了取得財產(chǎn)等利己性目的坦然地無視人命的強盜殺人及殺害沒有特別責任的數(shù)個被害人的這種兇殘案件的場合，死刑也是不能執(zhí)行的了。無視這樣的國際比較，在仍然號稱治安良好的日本，恐怕可以說輕視死刑廢除的問題，就是否定“個人的尊嚴”的問題。
（四） 報應刑的正義觀
看起來好象大體上承認“個人的尊嚴”但仍然肯定存留死刑的思想深處，潛藏著一方面是形成報應刑論基礎的難以抑制的樸素的“復仇感情”以至“報應（補償）性正義觀念”，另一方面是來自對死恐怖的死刑的“犯罪威嚇力”以及對“一般預防效果”的確信。這一確信成為支持輿論的“國民性確信”之同時，結合支持死刑存留論的報應刑論，預防刑論的理論化。
例如，平野龍一博士一邊排斥新派刑法理論一邊擁護舊派刑法理論，使法律哲學性思想和經(jīng)驗性研究相融合，奠定了死刑存留論基礎。在此際應予注意的是，如下的自白：
“既然論述死刑，雖然我想親自看執(zhí)行死刑的場面，可是，對于我來說，怎么也鼓不起這個勇氣，我由衷地認為，死刑不應該有?！?BR> “可是，……看見殘酷的殺人案件時，我又不能不感到深深的忿怒。于是我想，這樣殺死人，將可以允許自己受死刑認為是不當?shù)膯?？（注：平野龍一：《死刑》（法律學體系法學理論篇12、1951）5頁。 ）”
在此限度之內(nèi)，古典性的論調(diào)連直至近也仍然在繼續(xù)表明。本江威熹檢察官，從他接觸因殺人案件要求極刑的被害人親屬的談話的經(jīng)驗，作如下陳述：
“我認為，復仇觀念也不能就說是歷史性的，仍然是本能性的人類感情”，“我認為被害人親屬要求犯人死刑的感情是正確的。我認為是符合正義的，我甚至認為可能的話，滿足他們的想法”（注：本江威熹：《關于死刑的刑事政策性意義》刑法雜志第35卷第1號。）。
在這里，表現(xiàn)出一幅站在被害人一方的檢察官形象?？墒?，為什么如果是“本能性的人類感情”的話，就是“符合正義的呢？筆者認為，正是這樣的”報應性正義觀念“好像就是共通于死刑存留論的核心。如前所述，內(nèi)田文昭教授也認為無故殺死人的人不能自行主張生存的權利，（注：內(nèi)田前載注（9）80 頁。）而和平野博士論述了同一宗旨?？墒牵@一說服性的邏輯，（注：據(jù)作為其代表性論者植松前載注（10）16～17頁?！彼^廢除死刑，這樣的人恐怕不外乎是這樣的。那就是要作出這樣的法律，對這個犯了極壞的犯罪-譬如說企圖要殘殺一百萬人的人，即使對于這樣兇手，要作出只保障該犯人生命的這種法律來。這能說是正義的嗎？這恐怕是人道論的傷感之類吧。即使對于這些作出同于猛獸行為這類人，正由于他偶爾蒙上了一張人皮，因此就說要比猛獸必須對他尊重其生命，這就不得不苦于找出其根據(jù)。猛獸沒有理性。從法律上來說，他是相當于無責任能力者的存在。與此相比，當我們面對雖然保存了發(fā)達的理性，卻又敢于干出象猛獸一樣的可怕殘暴行為的，我們究意應該把什么作為理由，還有猶豫選擇死刑的必要呢？正如在這個邏輯上所表示，所謂死刑存留論是把責任能力之存在為理由，把犯了兇殘地殺了人的人象猛獸一樣殺掉的這么個主張。在這里完全忽視了這一點。那就是正由于他有責任能力，因而有由于以刑罰導致的規(guī)范性動機而復歸社會的可能性。）即使不是正當防衛(wèi)，也不外乎是說“殺人者可以殺之”在法律上也是正當?shù)倪@種（需要論證）主張。這一邏輯如果沒有“同害報復”（塔里歐）之承認，是能夠成立得起來的嗎？為什么，在法律上按說已經(jīng)被一般地否認的塔里歐和絕對性報應刑的正義論為什么只是在“死刑的正當化”之際，就能夠順利地復活呢？
2.刑法是以合理地限制無邊際的私仇而作為公平刑確立起來的。
即便從我很少的經(jīng)驗來講，被害人親屬的復仇感情是沒有止境的。下面是一樁醫(yī)療案例?；剂税┌Y的母親由于醫(yī)生不適當?shù)拇胧ê雎粤俗≡寒斨械氖軅鹿剩┮蚴軅艿郊ち彝纯嘀笠园橹饕蚴湃?。死者親屬在那以后執(zhí)意尋找已出走去向不明的醫(yī)生，直到偶然發(fā)現(xiàn)繼續(xù)了長達十年之久的醫(yī)療錯誤事故賠償?shù)拿袷聦徟薪K于以和解終結。據(jù)說，有一段時間曾想到和醫(yī)生互刺死去。腿腳不好的家父橫過馬路時被高中生駕駛的摩托沖撞而負了重傷到一年后逝世時，我們這些家屬的心情，有一段時間也曾經(jīng)是接近于前述死者家屬人們了。這是要求補償不可恢復的無處發(fā)泄的忿怒。這樣的報應感情，即使不是來自兇殘的殺人案件的被害親屬等，我們也聽到不少?？墒?，我們歸根結底不能夠認為，把這報應感情純化于單一的報應刑以此就可以使死刑等的刑罰正當化。至少，同害報復的不合理性是不待阿爾徒爾·考夫曼所示（注：考夫曼，前載注（14）1025—1028頁）即自明的，下面講一講從田宮裕教授論文中的引用。
“如果把同害報復按字面所寫貫徹的話，對于暴力犯則施以笞刑（譯注：古代竹鞭刑，始于前漢文帝），對強*犯則去勢，斷種，對通*則做摘除子宮手術按說是可以想到的，然而時至今日又有誰會把這些東西作為刑罰予以肯定呢？”（注：田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實（1972）169頁。）
“車輛軋死人”的時候（行業(yè)過失案件）也要進行同害報復的報應主義，對此會有疑問和抗拒吧?？墒?，更為正確地說，如要把同害報復書面所示而予以實現(xiàn)的話，那就要被殺的人起來把該殺人犯殺死。但是這件事很清楚是絕對不可能的。例如，強*的被害女性怎么做才可以說是對于加害男性的同害報復呢？關于強*被害，“第二次強*（secondrape）”成為問題?？墒沁@并不是在強*上特有的受害。有一個過往甚密的熟人，他在高中的時候，由于無緣無故在火車站站臺里被人毆打*在毫無抵抗的狀態(tài)下被人騎在身上又挨打。因為很多路人都視而不見不來幫助他，由于這種屈辱感，很長時間內(nèi)陷于喪失自信心和不信任人，直至已經(jīng)恢復后的今天，據(jù)說還常被那件事的惡夢魘住。類似這樣一些暴行案件，依據(jù)報應刑不會愈合受害人的心靈創(chuàng)傷。
3.惡以惡報的“平衡化”的報應性正義是植根于人類感情的根深蒂固的平衡性感性。它即便能夠構成受害人心理的補償，但卻不能成為生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)等物質(zhì)以至現(xiàn)實的補償、修復，只不過是在社會上再生產(chǎn)雙重損害而已，因此，同害報復以至絕對性報應刑之類的民刑未分化的正義，作為法律制度曾經(jīng)有必要社會性地合理（幸福與利益）化。在此意義上，假定說歷也曾經(jīng)甚至有過，死刑作為由加害人不能支付贖罪金時的代替手段（注：平野，前載注（33）10頁參照。）的話，刑法（公刑罰）作為應該補充民法（由于不法行為的損害賠償）的內(nèi)容而發(fā)展，此事可以說是民刑之機能分化有了進展。這就是刑法的“補充性原則”。此際，同害報復上的“對侵害依據(jù)侵害之平衡”轉換為損害賠償上的“對侵害依據(jù)填補之平衡”，據(jù)此，作為其補全的刑罰中“預防”的機能是比“補償”強化了的，假定這種民刑分化的圖形在根本想法上是妥當?shù)脑?，隨著由于“個人性自治”的民事審判制度之補全，可以說，從報應刑論向目的論之轉換從法律制度整體來說可以說是不可避免的合理發(fā)展。從此意義上說，向報應刑論回歸，可說是刑法的返祖現(xiàn)象。
可是，卻不能夠從目的刑里完完全全地消除報應性機能。第一，因為不能褒獎，鼓勵犯罪，即使要立足于教育刑論，也只好對于犯罪預定出作為其危害痛苦的刑罰來。（但是，需要為了緩和其標示效應，不使刑罰單單止于危害的策略。）第二，由于有效地限定了因個人尊嚴而要求無止境地預防、抑止，所以只有把過去的犯罪作為前提而確定刑罰的需要與否和質(zhì)量（刑種、量刑）。這個機能可以被罪刑法定和比例均衡的原則所揚棄?？墒堑谌趽p害賠償不能完全履行的場合，其補償機能則再度要求以危害報應予以償還。尤其是因為殺人的生命之剝奪，本來就不能恢復，因而是無法補償?shù)?。殺人的場合特別地強調(diào)刑罰的報應機能，可以說在這點上有其合理理由。就是說，平靜死者親屬痛苦的手段是極其重要的，而決定性的事情是被殺害的被害人的生命對于本人來說是不能夠恢復補償?shù)摹?BR> 盡管如此，即便把殺人的報應問題正當化，問題也解決不了。
第一，民事?lián)p害賠償，就是在生命以外的利益侵害的場合，也是不一定都完全履行的。因此，如果是復歸到絕對性報應的話，那它就是關于殺人以外的侵害也變成同樣了。失去的自由和名譽嚴格地說也是不能恢復而能賠償?shù)?。第二，生命是絕對不能恢復的，即使求代替其填補的報應，因為因此而失去的生命也是不能恢復的，所以正因為把生命的尊嚴（不能恢復的價值）作為前提，報應（雙重侵害）才包含矛盾。為了從此矛盾中解放出來，只有把犯罪（殺人）者的生命解釋為不值得予以法律保護的生命了。并且，死刑又不是象正當防衛(wèi)那樣的在保全法益上不可缺少的行為，而是有計劃殺人的一種。把它從一般預防和特別預防的觀點來看可能正當化嗎？這一點，在續(xù)稿上會成為應研究的課題。