長期以來，在許多企業(yè)的用人管理機制中，試用期的管理一直是個不可或缺的環(huán)節(jié)，究其原因，不外乎是因為法律賦予了企業(yè)在試用期內(nèi)用工的考察權(quán)。企業(yè)通過這種考察權(quán)的行使，可以大大降低用工風(fēng)險，占據(jù)管理的主動地位。然而，企業(yè)在管理實踐中，由于對試用期法律適用的缺位和管理的不到位，導(dǎo)致企業(yè)的試用期管理喪失了應(yīng)有的意義，這其中，又以試用期的約定環(huán)節(jié)所存在問題較為突出。鑒于這個問題，本文試就企業(yè)有關(guān)試用期約定環(huán)節(jié)內(nèi)所涉及的一些法律以及管理問題進行歸納分析，以便于企業(yè)能夠“追本溯源”，從源頭把握和認識試用期的相關(guān)法律政策，更好的適用法律，提高自身的管理水平，減少不必要的勞動爭議。
一、試用期的概念。
“根據(jù)《高級漢語詞典》的解釋，‘試用’是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，‘試用期’是指在正式使用之前的應(yīng)用期間，看是否合適?！?BR> 《勞動部辦公廳對<關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示>的復(fù)函》 對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期?？梢?，試用期的存在是以勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的約定為前提的，因約定的存在而存在。
試用期不同于見習(xí)期、學(xué)徒期。見習(xí)期是對大中專應(yīng)屆畢業(yè)生進行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，期限一般為一年，不是勞動合同制度下的概念，而是國家人事制度下的做法。學(xué)徒期是對進入某些特定工作崗位的新招工人進行熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。
二、試用期合法約定的意義。
無論是《勞動法》 還是《勞動合同法》 都規(guī)定了，對“試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的”員工，企業(yè)可以單方解除勞動合同。這是法律賦予給用人單位的，專屬于試用期內(nèi)的勞動合同單方解除權(quán)。出于 “用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇”而約定試用期的立法本意，上述用人單位在試用期內(nèi)的勞動合同單方解除權(quán)所受到的限制和所需支付的成本自然是相對較少的。以現(xiàn)行《勞動合同法》 的規(guī)定為例，企業(yè)上述在試用期內(nèi)的單方解除權(quán)具備如下優(yōu)勢：（一）可隨時行使解除權(quán)，無提前通知義務(wù)。
試用期內(nèi)，企業(yè)行使上述單方解除權(quán)，不須要提前三十天書面通知勞動者，在行使解除權(quán)的條件成就時，可隨時單方解除勞動合同。
（二）無須支付任何經(jīng)濟成本《勞動合同法》第四十條、第四十六條規(guī)定了企業(yè)單方解除勞動合同時的“代通知金”及經(jīng)濟補償義務(wù)。但，該兩條規(guī)定均排除了上述企業(yè)試用期內(nèi)的單方解除權(quán)的行使。
（三）可排除禁止解除條款的適用職業(yè)病、工傷、女性“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）等情形下的勞動者，是法律保護的重點，對存在類似情形的勞動者，法律一般都禁止企業(yè)行使勞動合同的單方解除權(quán)。對此，《勞動合同法》第四十二條也有明確規(guī)定。但即便是如此，這種禁止性條款，也仍然把試用期內(nèi)企業(yè)行使上述單方解除權(quán)的情形排除在外了。即，即便是勞動者存在《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，但只要企業(yè)證明其在試用期內(nèi)不符合錄用條件的話，仍然可以單方解除勞動合同，且無須支付任何經(jīng)濟補償。
綜上三點所述，由于企業(yè)試用期內(nèi)的單方解除權(quán)具備的種種優(yōu)勢，使得大多數(shù)企業(yè)在招聘之初，均本能的選擇了與勞動者約定試用期并使用法律賦予的這種解除權(quán)。
然而，法律在賦予一種權(quán)利的時候，必然要對這種權(quán)利的行使同時賦予一定的限制或監(jiān)督，這是基本的立法思維。故，企業(yè)要想有效地約定試用期并有效行使上述單方解除權(quán)顯然必須要滿足一定的條件。但是，實踐中，許多企業(yè)往往忽視了這些條件的存在或缺乏對這些條件的有效準(zhǔn)備，從而導(dǎo)致自身的管理行為喪失了合法性。
三、如何進行試用期的約定。
（一）完善的錄用條件是進行試用期約定的前提。
依照用人單位對試用期內(nèi)員工行使解除權(quán)的法律規(guī)定來看，企業(yè)首先必須要制定自己的錄用條件，這是法定要件之一，否則，有關(guān)試用期的約定將變得沒有任何意義。
對于錄用條件，我國法律沒有明確、具體的界定。錄用條件一般由用人單位在不違反法律強制性規(guī)定或公序良俗的前提下自主制定。
實際上，由于各用人單位的用人機制、人才價值理念等具體情況的千差萬別，我們也不可能奢求法律能夠?qū)︿浻脳l件做出何種具體的、明確的規(guī)定。故，由用人單位自主制定錄用條件的做法是較為妥當(dāng)、可行的。
企業(yè)制定錄用條件，應(yīng)注意以下方面的問題：1.錄用條件須在勞動關(guān)系建立前明確告知勞動者。
錄用條件絕對不是可以在用人單位用得著的時候，隨便“說說”就可以的。錄用條件的制定應(yīng)當(dāng)放在實施招聘計劃之前，在招聘開展時至勞動關(guān)系建立前這段時間內(nèi)把錄用條件明確告知給求職者，且注意保留證據(jù)。實踐中，常用的告知方法有很多，企業(yè)可根據(jù)自身的情況靈活選用，如下兩種方法，謹供參考：
（1）選用報紙、期刊等書面形式發(fā)布招聘廣告時，要同時公布錄用條件，并保存相應(yīng)的報紙、期刊。招聘廣告中的企業(yè)名稱要和企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上一致，不可用簡稱或隨意縮寫。公布錄用條件時，好直接使用“錄用條件”四個字后加冒號的方式進行表述，以免發(fā)生相似概念上的混淆。
（2）通過非書面的方式（比如：網(wǎng)絡(luò)、電視）發(fā)布招聘廣告的企業(yè)，要在正式與求職者建立勞動關(guān)系前，制作書面的關(guān)于錄用條件的告知單，由被招錄的人員親筆簽字確認后保留。
2.錄用條件規(guī)定要合法且具備可操作性。
錄用條件的規(guī)定不得與法律強制性規(guī)定或公序良俗相沖突，否則無效，比如“懷孕的女職工不予錄用”等之類的規(guī)定。
錄用條件也要同時具備可操作性，它包括兩個方面，一是條件本身要具體明確、不可含糊不清，尤其是“軟”條件方面更應(yīng)量化具體，否則無法考核。二是條件要實用、可行，不能超脫現(xiàn)實，經(jīng)一般努力而無法達到的條件不稱其為條件，多稱其為目標(biāo)。就錄用條件的可操作問題，本文提供如下思路，謹供參考：
（1）“硬”性的條件不可少。
所謂“硬”性的條件，是指那些可以通過自然規(guī)律、社會規(guī)律或其它客觀標(biāo)準(zhǔn)予以明確判斷的條件，比如人的視力、聽力以及是否患有傳染性疾病等或者是否具備一定學(xué)歷、學(xué)位、專業(yè)、職業(yè)資格證書等。由于這些“硬”性的條件比較直觀，很容易確定和判斷，故，在把這些條件規(guī)定為錄用條件時，自然就具備了可操作性。
（2）“軟”性條件要和“硬”性條件相聯(lián)系或和考核相配套。
如上文，“硬”性的錄用條件固然具備可操作性，但是單純規(guī)定“硬”性的條件是無法涵蓋一個崗位勝任素質(zhì)的全部的。故，企業(yè)在規(guī)定“硬”性錄用條件的同時往往要規(guī)定一些“軟”性的錄用條件。比如，很多企業(yè)把“誠實信用”、“符合崗位技能要求” 、“團隊合作意識”等內(nèi)容作為錄用條件來予以規(guī)定。問題是，由于“軟”性的錄用條件往往無法通過一種公認的或客觀的標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷，從而使其大大喪失了可操作性。為了解決這個問題，可以采用如下兩種做法：
a. 可以把“軟”性條件和“硬”性條件聯(lián)系起來，用“硬”性條件來證明“軟”性條件。
以“誠實信用”這條“軟”性錄用條件為例，可以要求被錄用人員在入職時填寫詳細的人事資料，其中就包括了很多可以判斷的“硬”性內(nèi)容，如：學(xué)歷、學(xué)位、民族、家庭住址、工作經(jīng)歷、工作年限等等，在被錄用人員填寫完畢后，要附帶簽署一份誠信聲明，以確認其所填寫的信息真實、準(zhǔn)確、無誤。同時，要要求被錄用人員在其提交的各種書面文字材料（身份證復(fù)印件、各類證書復(fù)印件、個人簡歷、與原單位解除勞動關(guān)系的證明等）上寫上“本復(fù)印件與原件一致”或“本材料內(nèi)容真實、有效”等字樣并親筆簽名確認。這樣，如果一旦發(fā)現(xiàn)被錄用人員所填寫或提交的信息、材料不實，則即可使用上述材料來證明被錄用人員不符合“誠實信用”的錄用條件。從而，可以使“誠實信用”這條“軟”性條件具備可操作性。
b. 建立完善的考核制度體系，把“軟”性條件和考核相配套。
完善的考核制度體系應(yīng)當(dāng)包括：考核機構(gòu)的設(shè)立；考核項目及所占權(quán)重；考核的程序和方式；考核等級、結(jié)果及其對勞動者利益的影響程度等等。需要注意的是，該考核制度的制定必須要經(jīng)過法定的民主程序，即要經(jīng)過全體職工或職工代表大會的討論和提議，經(jīng)公司與工會平等協(xié)商后確定。在考核制度的制定中，企業(yè)可以把“軟”性錄用條件的衡量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在考核制度中，無法量化的考核可規(guī)定采用考評的方式做出評語。做出評語的考評結(jié)果應(yīng)當(dāng)及時發(fā)送給被考評的員工，由員工對考評結(jié)果進行簽字確認。
比如，企業(yè)可采用如下表格方式來進行試用期考評，考評結(jié)果要由考評人員及被考評人員的簽字：
許多考核項均為“軟”性的，但經(jīng)過制度化處理后，即可以具備一定的可操作性了。
（二）進行試用期約定時的主要法律限制。
1.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得約定試用期。
眾所周知，法律規(guī)定了三種期限類型的勞動合同：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。
在《勞動合同法》生效施行以前，由于當(dāng)時的法律尚未就以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同可否約定試用期的問題做出明確規(guī)定，故，個人認為以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同和固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同一樣，均可約定試用期。
但于08年1月1日起生效的《勞動合同法》第十九條明確規(guī)定了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同不得約定試用期。故，企業(yè)在與勞動者簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同時，要注意這一點，避免做出無效的試用期約定。
2.不能重復(fù)約定試用期的適用。
《勞動合同法》生效施行以前，試用期可以適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者。這樣，同一用人單位就有可能與同一勞動者約定兩次或兩次以上的試用期?！秳趧雍贤ā飞┬幸院螅捎谠摲鞔_規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定試用期”，故，企業(yè)與同一勞動者有且只有約定試用期的機會，縱然勞動者的工作崗位或工種發(fā)生變化，或者勞動者離職后重新入職，都不得再約定試用期。
3.試用期不得單獨約定，試用期期限的存在以勞動合同期限的存在為前提，且受到勞動合同期限長短的制約。
實踐中，很多企業(yè)往往只與勞動者單獨約定幾個月不等的試用期，而未與勞動者明確勞動合同的期限，殊不知，這種做法是違反法律規(guī)定的。
勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》 第十八條規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。
根據(jù)上述規(guī)定，可知：試用期的存在以勞動合同期限的存在為前提，沒有勞動合同的期限也就無所謂試用期。且試用期的長短也和勞動合同期限的長短密切相關(guān)，《勞動合同法》規(guī)定： 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
4.試用期工資的約定。
鑒于《勞動合同法》生效前，《勞動法》對試用期的規(guī)定非常原則，缺乏可操作性，所以，長期以來，企業(yè)往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動者的合法權(quán)益，其中較為普遍的就是試用期的工資問題。實踐中，試用期往往成為“白干期”或“廉價期”。
為了保護勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)。
該規(guī)定體現(xiàn)了三個“不低于”原則，即：一是不得低于用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)，這是試用期工資的底線；二是不得低于本單位相同崗位低檔工資；三是不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。這三個“不低于”必須要同時滿足，其中，金額有高低差距的，則要取其高。
比如，某企業(yè)所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)為680元，本企業(yè)相同崗位低檔工資標(biāo)準(zhǔn)為1000元，與員工甲簽訂的勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為1500元（其百分之八十為：1200元），則該企業(yè)與甲約定的試用期內(nèi)的工資不得低于1200元。
5.試用期內(nèi)的社會保險繳納問題。
約定試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險的做法，是實踐中很多企業(yè)的習(xí)慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費，從而導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害。
勞動法第七十三條規(guī)定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患??；（三）因工傷殘或者患職業(yè)病；（四）失業(yè)；（五）生育。
《社會保險費征繳暫行條例》 第三條規(guī)定，基本養(yǎng)老保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工；基本醫(yī)療保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機關(guān)及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團體及其專職人員；失業(yè)保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工。
實際上，勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動合同期限以外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。約定試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險的，該約定無效。企業(yè)在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，如因此而給勞動者造成損失的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）在進行試用期約定時，如何合法、合理的確定勞動合同期限。
如前文所述，試用期包含于勞動合同期限內(nèi)，且受勞動合同期限長短的制約。那么，企業(yè)所面臨的疑惑是：對于首次簽訂合同的員工，與之約定多長期限的試用期及勞動合同期限較為合理呢？筆者謹提供如下意見，以供參考：
1、首次約定的勞動合同期限不宜過長，試用期期限不宜過短。
筆者認為，首次簽訂的勞動合同期限一般為1—2年，同時約定兩個月的試用期，較為合適。
2、勞動合同的終止時間要放在臨近企業(yè)年度績效考核的時間之后，且相對固定。
盡管《勞動合同法》規(guī)定了勞動合同正常終止情形下，企業(yè)也可能因不續(xù)簽而支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?。但，相對于?jīng)濟補償而言，企業(yè)管理者更關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是勞動者的實際工作能力和綜合素質(zhì)。因為就后者而言，如果勞動者不能很好的勝任崗位工作而給企業(yè)帶來的損失遠遠要比相對固定的經(jīng)濟補償大的多。故，企業(yè)確定的勞動合同期限的終止時間好可以臨近年度績效考核結(jié)論的出臺時間，這樣，如果員工的績效考核成績不達標(biāo)，則企業(yè)完全可以在勞動合同的終止時間成就時，選擇不續(xù)訂勞動合同。
此外，勞動合同的終止時間好相對固定，這樣，就企業(yè)管理者而言，無須每天盤點在職員工的合同終止時間，只需在相對固定的時間進行合同續(xù)簽意向調(diào)查及續(xù)簽手續(xù)即可，從而避免遺忘。
例如，某企業(yè)的年度績效考核結(jié)論的出臺時間是每年的4月份，則該企業(yè)可以確定每年的6月30日為勞動合同的終止時間。每年6月30日之前入職的員工，其勞動合同的終止時間為第二年的6月30日；每年6月30日后入職的員工，其勞動合同的的終止時間為第三年的6月30日。這樣做的好處是：一來均實現(xiàn)了只簽訂且期限相對較短的固定期限勞動合同；二來實現(xiàn)了法律規(guī)定范圍的相對較長的試用期期限，即：二個月；三來，每個員工在勞動合同期限終止之前，均已經(jīng)有臨近年度的績效考核成績作為是否續(xù)簽勞動合同的參考；四來，無須每日盤點勞動合同的終止期限，只需在每年的6月30日之前統(tǒng)一安排勞動合同的續(xù)訂意向調(diào)查及續(xù)簽工作即可。
四、企業(yè)違法約定試用期的法律責(zé)任。
《勞動合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。具體分類如下：
（一）行政責(zé)任。
企業(yè)違法約定的試用期尚沒有履行的，則由勞動行政部門進行責(zé)令改正。如企業(yè)經(jīng)勞動行政部門責(zé)令改正而拒不改正的，依照《勞動保障監(jiān)察條例》 第三十條的規(guī)定，可以對企業(yè)處以2000元以上2萬元以下的罰款。
（二）民事賠償責(zé)任。
企業(yè)違法約定的試用期已經(jīng)履行的，則由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
這里的“違法約定的試用期”的情形，主要包括如下幾種：（1）約定的試用期超過法律規(guī)定的高時限；（2）同一用人單位與同一勞動者約定了超過的試用期；（3）不滿三個月的固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，約定了試用期的；（4）勞動合同僅約定了試用期或者勞動合同期限與試用期期限相同的。
需要注意的是，企業(yè)支付的賠償金是要扣除勞動者應(yīng)得的工資報酬之外的，即，既要支付工資，還要支付賠償金。
例如：甲與某公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規(guī)定的長期限的案例。《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中甲與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規(guī)定試用期不得超過二個月。因此，甲可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責(zé)令公司改正。倘若該試用期已經(jīng)履行了五個月，則超過法定試用期的期間為三個月。那么，該公司應(yīng)當(dāng)按照試用期滿后的月工資額（3500元）乘以三個月的標(biāo)準(zhǔn)支付給甲賠償金，即10500元。同時，該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資15000元（3000元×5個月）。
五、結(jié)語。
綜上所述，企業(yè)用工管理中試用期約定問題的解決，必須要以法為據(jù)，同時要與管理實際相結(jié)合，力求創(chuàng)建法理與管理的協(xié)調(diào)與平衡，從而達到提高用工管理水平，預(yù)防不必要勞動爭議的目的。
一、試用期的概念。
“根據(jù)《高級漢語詞典》的解釋，‘試用’是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，‘試用期’是指在正式使用之前的應(yīng)用期間，看是否合適?！?BR> 《勞動部辦公廳對<關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示>的復(fù)函》 對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期?？梢?，試用期的存在是以勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的約定為前提的，因約定的存在而存在。
試用期不同于見習(xí)期、學(xué)徒期。見習(xí)期是對大中專應(yīng)屆畢業(yè)生進行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，期限一般為一年，不是勞動合同制度下的概念，而是國家人事制度下的做法。學(xué)徒期是對進入某些特定工作崗位的新招工人進行熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。
二、試用期合法約定的意義。
無論是《勞動法》 還是《勞動合同法》 都規(guī)定了，對“試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的”員工，企業(yè)可以單方解除勞動合同。這是法律賦予給用人單位的，專屬于試用期內(nèi)的勞動合同單方解除權(quán)。出于 “用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇”而約定試用期的立法本意，上述用人單位在試用期內(nèi)的勞動合同單方解除權(quán)所受到的限制和所需支付的成本自然是相對較少的。以現(xiàn)行《勞動合同法》 的規(guī)定為例，企業(yè)上述在試用期內(nèi)的單方解除權(quán)具備如下優(yōu)勢：（一）可隨時行使解除權(quán)，無提前通知義務(wù)。
試用期內(nèi)，企業(yè)行使上述單方解除權(quán)，不須要提前三十天書面通知勞動者，在行使解除權(quán)的條件成就時，可隨時單方解除勞動合同。
（二）無須支付任何經(jīng)濟成本《勞動合同法》第四十條、第四十六條規(guī)定了企業(yè)單方解除勞動合同時的“代通知金”及經(jīng)濟補償義務(wù)。但，該兩條規(guī)定均排除了上述企業(yè)試用期內(nèi)的單方解除權(quán)的行使。
（三）可排除禁止解除條款的適用職業(yè)病、工傷、女性“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）等情形下的勞動者，是法律保護的重點，對存在類似情形的勞動者，法律一般都禁止企業(yè)行使勞動合同的單方解除權(quán)。對此，《勞動合同法》第四十二條也有明確規(guī)定。但即便是如此，這種禁止性條款，也仍然把試用期內(nèi)企業(yè)行使上述單方解除權(quán)的情形排除在外了。即，即便是勞動者存在《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，但只要企業(yè)證明其在試用期內(nèi)不符合錄用條件的話，仍然可以單方解除勞動合同，且無須支付任何經(jīng)濟補償。
綜上三點所述，由于企業(yè)試用期內(nèi)的單方解除權(quán)具備的種種優(yōu)勢，使得大多數(shù)企業(yè)在招聘之初，均本能的選擇了與勞動者約定試用期并使用法律賦予的這種解除權(quán)。
然而，法律在賦予一種權(quán)利的時候，必然要對這種權(quán)利的行使同時賦予一定的限制或監(jiān)督，這是基本的立法思維。故，企業(yè)要想有效地約定試用期并有效行使上述單方解除權(quán)顯然必須要滿足一定的條件。但是，實踐中，許多企業(yè)往往忽視了這些條件的存在或缺乏對這些條件的有效準(zhǔn)備，從而導(dǎo)致自身的管理行為喪失了合法性。
三、如何進行試用期的約定。
（一）完善的錄用條件是進行試用期約定的前提。
依照用人單位對試用期內(nèi)員工行使解除權(quán)的法律規(guī)定來看，企業(yè)首先必須要制定自己的錄用條件，這是法定要件之一，否則，有關(guān)試用期的約定將變得沒有任何意義。
對于錄用條件，我國法律沒有明確、具體的界定。錄用條件一般由用人單位在不違反法律強制性規(guī)定或公序良俗的前提下自主制定。
實際上，由于各用人單位的用人機制、人才價值理念等具體情況的千差萬別，我們也不可能奢求法律能夠?qū)︿浻脳l件做出何種具體的、明確的規(guī)定。故，由用人單位自主制定錄用條件的做法是較為妥當(dāng)、可行的。
企業(yè)制定錄用條件，應(yīng)注意以下方面的問題：1.錄用條件須在勞動關(guān)系建立前明確告知勞動者。
錄用條件絕對不是可以在用人單位用得著的時候，隨便“說說”就可以的。錄用條件的制定應(yīng)當(dāng)放在實施招聘計劃之前，在招聘開展時至勞動關(guān)系建立前這段時間內(nèi)把錄用條件明確告知給求職者，且注意保留證據(jù)。實踐中，常用的告知方法有很多，企業(yè)可根據(jù)自身的情況靈活選用，如下兩種方法，謹供參考：
（1）選用報紙、期刊等書面形式發(fā)布招聘廣告時，要同時公布錄用條件，并保存相應(yīng)的報紙、期刊。招聘廣告中的企業(yè)名稱要和企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上一致，不可用簡稱或隨意縮寫。公布錄用條件時，好直接使用“錄用條件”四個字后加冒號的方式進行表述，以免發(fā)生相似概念上的混淆。
（2）通過非書面的方式（比如：網(wǎng)絡(luò)、電視）發(fā)布招聘廣告的企業(yè)，要在正式與求職者建立勞動關(guān)系前，制作書面的關(guān)于錄用條件的告知單，由被招錄的人員親筆簽字確認后保留。
2.錄用條件規(guī)定要合法且具備可操作性。
錄用條件的規(guī)定不得與法律強制性規(guī)定或公序良俗相沖突，否則無效，比如“懷孕的女職工不予錄用”等之類的規(guī)定。
錄用條件也要同時具備可操作性，它包括兩個方面，一是條件本身要具體明確、不可含糊不清，尤其是“軟”條件方面更應(yīng)量化具體，否則無法考核。二是條件要實用、可行，不能超脫現(xiàn)實，經(jīng)一般努力而無法達到的條件不稱其為條件，多稱其為目標(biāo)。就錄用條件的可操作問題，本文提供如下思路，謹供參考：
（1）“硬”性的條件不可少。
所謂“硬”性的條件，是指那些可以通過自然規(guī)律、社會規(guī)律或其它客觀標(biāo)準(zhǔn)予以明確判斷的條件，比如人的視力、聽力以及是否患有傳染性疾病等或者是否具備一定學(xué)歷、學(xué)位、專業(yè)、職業(yè)資格證書等。由于這些“硬”性的條件比較直觀，很容易確定和判斷，故，在把這些條件規(guī)定為錄用條件時，自然就具備了可操作性。
（2）“軟”性條件要和“硬”性條件相聯(lián)系或和考核相配套。
如上文，“硬”性的錄用條件固然具備可操作性，但是單純規(guī)定“硬”性的條件是無法涵蓋一個崗位勝任素質(zhì)的全部的。故，企業(yè)在規(guī)定“硬”性錄用條件的同時往往要規(guī)定一些“軟”性的錄用條件。比如，很多企業(yè)把“誠實信用”、“符合崗位技能要求” 、“團隊合作意識”等內(nèi)容作為錄用條件來予以規(guī)定。問題是，由于“軟”性的錄用條件往往無法通過一種公認的或客觀的標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷，從而使其大大喪失了可操作性。為了解決這個問題，可以采用如下兩種做法：
a. 可以把“軟”性條件和“硬”性條件聯(lián)系起來，用“硬”性條件來證明“軟”性條件。
以“誠實信用”這條“軟”性錄用條件為例，可以要求被錄用人員在入職時填寫詳細的人事資料，其中就包括了很多可以判斷的“硬”性內(nèi)容，如：學(xué)歷、學(xué)位、民族、家庭住址、工作經(jīng)歷、工作年限等等，在被錄用人員填寫完畢后，要附帶簽署一份誠信聲明，以確認其所填寫的信息真實、準(zhǔn)確、無誤。同時，要要求被錄用人員在其提交的各種書面文字材料（身份證復(fù)印件、各類證書復(fù)印件、個人簡歷、與原單位解除勞動關(guān)系的證明等）上寫上“本復(fù)印件與原件一致”或“本材料內(nèi)容真實、有效”等字樣并親筆簽名確認。這樣，如果一旦發(fā)現(xiàn)被錄用人員所填寫或提交的信息、材料不實，則即可使用上述材料來證明被錄用人員不符合“誠實信用”的錄用條件。從而，可以使“誠實信用”這條“軟”性條件具備可操作性。
b. 建立完善的考核制度體系，把“軟”性條件和考核相配套。
完善的考核制度體系應(yīng)當(dāng)包括：考核機構(gòu)的設(shè)立；考核項目及所占權(quán)重；考核的程序和方式；考核等級、結(jié)果及其對勞動者利益的影響程度等等。需要注意的是，該考核制度的制定必須要經(jīng)過法定的民主程序，即要經(jīng)過全體職工或職工代表大會的討論和提議，經(jīng)公司與工會平等協(xié)商后確定。在考核制度的制定中，企業(yè)可以把“軟”性錄用條件的衡量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在考核制度中，無法量化的考核可規(guī)定采用考評的方式做出評語。做出評語的考評結(jié)果應(yīng)當(dāng)及時發(fā)送給被考評的員工，由員工對考評結(jié)果進行簽字確認。
比如，企業(yè)可采用如下表格方式來進行試用期考評，考評結(jié)果要由考評人員及被考評人員的簽字：
許多考核項均為“軟”性的，但經(jīng)過制度化處理后，即可以具備一定的可操作性了。
（二）進行試用期約定時的主要法律限制。
1.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得約定試用期。
眾所周知，法律規(guī)定了三種期限類型的勞動合同：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。
在《勞動合同法》生效施行以前，由于當(dāng)時的法律尚未就以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同可否約定試用期的問題做出明確規(guī)定，故，個人認為以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同和固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同一樣，均可約定試用期。
但于08年1月1日起生效的《勞動合同法》第十九條明確規(guī)定了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同不得約定試用期。故，企業(yè)在與勞動者簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同時，要注意這一點，避免做出無效的試用期約定。
2.不能重復(fù)約定試用期的適用。
《勞動合同法》生效施行以前，試用期可以適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者。這樣，同一用人單位就有可能與同一勞動者約定兩次或兩次以上的試用期?！秳趧雍贤ā飞┬幸院螅捎谠摲鞔_規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定試用期”，故，企業(yè)與同一勞動者有且只有約定試用期的機會，縱然勞動者的工作崗位或工種發(fā)生變化，或者勞動者離職后重新入職，都不得再約定試用期。
3.試用期不得單獨約定，試用期期限的存在以勞動合同期限的存在為前提，且受到勞動合同期限長短的制約。
實踐中，很多企業(yè)往往只與勞動者單獨約定幾個月不等的試用期，而未與勞動者明確勞動合同的期限，殊不知，這種做法是違反法律規(guī)定的。
勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》 第十八條規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。
根據(jù)上述規(guī)定，可知：試用期的存在以勞動合同期限的存在為前提，沒有勞動合同的期限也就無所謂試用期。且試用期的長短也和勞動合同期限的長短密切相關(guān)，《勞動合同法》規(guī)定： 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
4.試用期工資的約定。
鑒于《勞動合同法》生效前，《勞動法》對試用期的規(guī)定非常原則，缺乏可操作性，所以，長期以來，企業(yè)往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動者的合法權(quán)益，其中較為普遍的就是試用期的工資問題。實踐中，試用期往往成為“白干期”或“廉價期”。
為了保護勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)。
該規(guī)定體現(xiàn)了三個“不低于”原則，即：一是不得低于用人單位所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)，這是試用期工資的底線；二是不得低于本單位相同崗位低檔工資；三是不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。這三個“不低于”必須要同時滿足，其中，金額有高低差距的，則要取其高。
比如，某企業(yè)所在地的低工資標(biāo)準(zhǔn)為680元，本企業(yè)相同崗位低檔工資標(biāo)準(zhǔn)為1000元，與員工甲簽訂的勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為1500元（其百分之八十為：1200元），則該企業(yè)與甲約定的試用期內(nèi)的工資不得低于1200元。
5.試用期內(nèi)的社會保險繳納問題。
約定試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險的做法，是實踐中很多企業(yè)的習(xí)慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費，從而導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害。
勞動法第七十三條規(guī)定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患??；（三）因工傷殘或者患職業(yè)病；（四）失業(yè)；（五）生育。
《社會保險費征繳暫行條例》 第三條規(guī)定，基本養(yǎng)老保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工；基本醫(yī)療保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機關(guān)及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團體及其專職人員；失業(yè)保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工。
實際上，勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動合同期限以外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。約定試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險的，該約定無效。企業(yè)在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，如因此而給勞動者造成損失的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）在進行試用期約定時，如何合法、合理的確定勞動合同期限。
如前文所述，試用期包含于勞動合同期限內(nèi)，且受勞動合同期限長短的制約。那么，企業(yè)所面臨的疑惑是：對于首次簽訂合同的員工，與之約定多長期限的試用期及勞動合同期限較為合理呢？筆者謹提供如下意見，以供參考：
1、首次約定的勞動合同期限不宜過長，試用期期限不宜過短。
筆者認為，首次簽訂的勞動合同期限一般為1—2年，同時約定兩個月的試用期，較為合適。
2、勞動合同的終止時間要放在臨近企業(yè)年度績效考核的時間之后，且相對固定。
盡管《勞動合同法》規(guī)定了勞動合同正常終止情形下，企業(yè)也可能因不續(xù)簽而支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?。但，相對于?jīng)濟補償而言，企業(yè)管理者更關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是勞動者的實際工作能力和綜合素質(zhì)。因為就后者而言，如果勞動者不能很好的勝任崗位工作而給企業(yè)帶來的損失遠遠要比相對固定的經(jīng)濟補償大的多。故，企業(yè)確定的勞動合同期限的終止時間好可以臨近年度績效考核結(jié)論的出臺時間，這樣，如果員工的績效考核成績不達標(biāo)，則企業(yè)完全可以在勞動合同的終止時間成就時，選擇不續(xù)訂勞動合同。
此外，勞動合同的終止時間好相對固定，這樣，就企業(yè)管理者而言，無須每天盤點在職員工的合同終止時間，只需在相對固定的時間進行合同續(xù)簽意向調(diào)查及續(xù)簽手續(xù)即可，從而避免遺忘。
例如，某企業(yè)的年度績效考核結(jié)論的出臺時間是每年的4月份，則該企業(yè)可以確定每年的6月30日為勞動合同的終止時間。每年6月30日之前入職的員工，其勞動合同的終止時間為第二年的6月30日；每年6月30日后入職的員工，其勞動合同的的終止時間為第三年的6月30日。這樣做的好處是：一來均實現(xiàn)了只簽訂且期限相對較短的固定期限勞動合同；二來實現(xiàn)了法律規(guī)定范圍的相對較長的試用期期限，即：二個月；三來，每個員工在勞動合同期限終止之前，均已經(jīng)有臨近年度的績效考核成績作為是否續(xù)簽勞動合同的參考；四來，無須每日盤點勞動合同的終止期限，只需在每年的6月30日之前統(tǒng)一安排勞動合同的續(xù)訂意向調(diào)查及續(xù)簽工作即可。
四、企業(yè)違法約定試用期的法律責(zé)任。
《勞動合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。具體分類如下：
（一）行政責(zé)任。
企業(yè)違法約定的試用期尚沒有履行的，則由勞動行政部門進行責(zé)令改正。如企業(yè)經(jīng)勞動行政部門責(zé)令改正而拒不改正的，依照《勞動保障監(jiān)察條例》 第三十條的規(guī)定，可以對企業(yè)處以2000元以上2萬元以下的罰款。
（二）民事賠償責(zé)任。
企業(yè)違法約定的試用期已經(jīng)履行的，則由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
這里的“違法約定的試用期”的情形，主要包括如下幾種：（1）約定的試用期超過法律規(guī)定的高時限；（2）同一用人單位與同一勞動者約定了超過的試用期；（3）不滿三個月的固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，約定了試用期的；（4）勞動合同僅約定了試用期或者勞動合同期限與試用期期限相同的。
需要注意的是，企業(yè)支付的賠償金是要扣除勞動者應(yīng)得的工資報酬之外的，即，既要支付工資，還要支付賠償金。
例如：甲與某公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規(guī)定的長期限的案例。《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中甲與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規(guī)定試用期不得超過二個月。因此，甲可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責(zé)令公司改正。倘若該試用期已經(jīng)履行了五個月，則超過法定試用期的期間為三個月。那么，該公司應(yīng)當(dāng)按照試用期滿后的月工資額（3500元）乘以三個月的標(biāo)準(zhǔn)支付給甲賠償金，即10500元。同時，該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資15000元（3000元×5個月）。
五、結(jié)語。
綜上所述，企業(yè)用工管理中試用期約定問題的解決，必須要以法為據(jù)，同時要與管理實際相結(jié)合，力求創(chuàng)建法理與管理的協(xié)調(diào)與平衡，從而達到提高用工管理水平，預(yù)防不必要勞動爭議的目的。