2002年3月21日，吳某通過(guò)S出境游組團(tuán)社設(shè)在莆田的M代辦旅行社與S旅行社簽訂出境旅游合同，雙方約定成行時(shí)間為3月23日至27日，吳某的外公、外婆等3人參加該社組團(tuán)的港澳游。吳某當(dāng)即支付全部團(tuán)費(fèi)5640元及押金 6000元，并購(gòu)買(mǎi)了3月22日廈門(mén)至深圳的機(jī)票3張。22日上午M代辦旅行社通知吳某，由于同團(tuán)的南平18名游客的港澳通行證無(wú)法出證，推遲到3月29 日成行。經(jīng)與吳某協(xié)商后，吳某同意延期出行，將廈門(mén)至深圳的機(jī)票改簽為3月28日。3月25日M代辦旅行社接到S旅行社的通知，稱由于南平客人3月29日參加單位會(huì)議，無(wú)法按期出行，要改期4月2日發(fā)團(tuán)。吳某對(duì)此十分不滿，要求退團(tuán)，3月26日退掉機(jī)票。S旅行社答應(yīng)吳某的要求，通過(guò)M代辦旅行社退還吳某的全部團(tuán)款并賠償機(jī)票退票費(fèi)520元。
事后，吳某向省旅游質(zhì)監(jiān)所投訴，認(rèn)為S旅行社兩次違反合同約定推遲出游時(shí)間，原定3月23日成行，3月22日告知客人不能成行，根據(jù)出境旅游合同中 “乙方（旅行社）在約定出發(fā)時(shí)間3日內(nèi)（含第3日）告知甲方（旅游者）不能成行的，應(yīng)賠償甲方旅游費(fèi)用總額的80%違約金”的規(guī)定，S旅行社應(yīng)賠償客人團(tuán)款5640元80%的違約金即4520元。S旅行社辯稱，由于潛在不可抗力原因而非該社直接原因?qū)е掠慰蜔o(wú)法順利成行，客觀上給客人造成不便；對(duì)此該社已向客人表示歉意，并退還吳某的全部團(tuán)款并賠償機(jī)票退票費(fèi)520元。此事已得到解決。
本案，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)不在于S旅行社是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在于S旅行社如何承擔(dān)違約責(zé)任，承擔(dān)多少違約金。按照吳某的主張，S旅行社應(yīng)按照第一次提出改期的時(shí)間承擔(dān)團(tuán)款80%的違約金，吳某的這項(xiàng)請(qǐng)求能否站得住腳呢？
筆者認(rèn)為，吳某不能依據(jù)S旅行社第一次改期的行為事實(shí)要求S旅行社承擔(dān)違約金，而只能按照S旅行社第二次改期的行為事實(shí)要求S旅行社承擔(dān)違約金。本案，S旅行社兩次提出改期，第一次是在3月22日即在出發(fā)日前一天，這次得到吳某的同意，實(shí)際上是雙方當(dāng)事人對(duì)該合同內(nèi)容的協(xié)商變更。根據(jù)《合同法》第 77條第1款“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！币?guī)定，S旅行社第一次改期并不構(gòu)成違約，而是合同的變更。合同的變更只是對(duì)原合同內(nèi)容作出某些修改和補(bǔ)充而使合同內(nèi)容發(fā)生部分變化，但并非是消滅原合同關(guān)系。而合同的解除則是消滅原合同關(guān)系，且并不建立新合同關(guān)系。S旅行社第二次提出改期到4月2日發(fā)團(tuán)，再次打亂游客的計(jì)劃，致使游客旅游目的不能得以順利實(shí)現(xiàn)，游客對(duì)該社的履約信心完全受挫。根據(jù)《合同法》第94條中規(guī)定“（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；當(dāng)事人可以解除合同?！?吳某向S旅行社提出退團(tuán)是正確行使法定的合同解除權(quán)。
根據(jù)《合同法》第97條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！眳悄辰獬糜魏贤螅€有其他損失的，仍然有權(quán)向S旅行社索賠。本案，S旅行社第二次提出改期是3月25日，即在經(jīng)雙方當(dāng)事人重新協(xié)商確定的出游時(shí)間3月29日之前5日內(nèi)，根據(jù)出境旅游合同中 “乙方（旅行社）在約定出發(fā)時(shí)間5日內(nèi)（含第5日）告知甲方（旅游者）不能成行的，應(yīng)賠償甲方旅游費(fèi)用總額的50%違約金”的規(guī)定，S旅行社應(yīng)承擔(dān)吳某團(tuán)款5640元50%違約金，即2820元，扣除已付給吳某的機(jī)票退票費(fèi)520元，S旅行社還應(yīng)賠償給吳某2300元。
事后，吳某向省旅游質(zhì)監(jiān)所投訴，認(rèn)為S旅行社兩次違反合同約定推遲出游時(shí)間，原定3月23日成行，3月22日告知客人不能成行，根據(jù)出境旅游合同中 “乙方（旅行社）在約定出發(fā)時(shí)間3日內(nèi)（含第3日）告知甲方（旅游者）不能成行的，應(yīng)賠償甲方旅游費(fèi)用總額的80%違約金”的規(guī)定，S旅行社應(yīng)賠償客人團(tuán)款5640元80%的違約金即4520元。S旅行社辯稱，由于潛在不可抗力原因而非該社直接原因?qū)е掠慰蜔o(wú)法順利成行，客觀上給客人造成不便；對(duì)此該社已向客人表示歉意，并退還吳某的全部團(tuán)款并賠償機(jī)票退票費(fèi)520元。此事已得到解決。
本案，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)不在于S旅行社是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在于S旅行社如何承擔(dān)違約責(zé)任，承擔(dān)多少違約金。按照吳某的主張，S旅行社應(yīng)按照第一次提出改期的時(shí)間承擔(dān)團(tuán)款80%的違約金，吳某的這項(xiàng)請(qǐng)求能否站得住腳呢？
筆者認(rèn)為，吳某不能依據(jù)S旅行社第一次改期的行為事實(shí)要求S旅行社承擔(dān)違約金，而只能按照S旅行社第二次改期的行為事實(shí)要求S旅行社承擔(dān)違約金。本案，S旅行社兩次提出改期，第一次是在3月22日即在出發(fā)日前一天，這次得到吳某的同意，實(shí)際上是雙方當(dāng)事人對(duì)該合同內(nèi)容的協(xié)商變更。根據(jù)《合同法》第 77條第1款“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！币?guī)定，S旅行社第一次改期并不構(gòu)成違約，而是合同的變更。合同的變更只是對(duì)原合同內(nèi)容作出某些修改和補(bǔ)充而使合同內(nèi)容發(fā)生部分變化，但并非是消滅原合同關(guān)系。而合同的解除則是消滅原合同關(guān)系，且并不建立新合同關(guān)系。S旅行社第二次提出改期到4月2日發(fā)團(tuán)，再次打亂游客的計(jì)劃，致使游客旅游目的不能得以順利實(shí)現(xiàn)，游客對(duì)該社的履約信心完全受挫。根據(jù)《合同法》第94條中規(guī)定“（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；當(dāng)事人可以解除合同?！?吳某向S旅行社提出退團(tuán)是正確行使法定的合同解除權(quán)。
根據(jù)《合同法》第97條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！眳悄辰獬糜魏贤螅€有其他損失的，仍然有權(quán)向S旅行社索賠。本案，S旅行社第二次提出改期是3月25日，即在經(jīng)雙方當(dāng)事人重新協(xié)商確定的出游時(shí)間3月29日之前5日內(nèi)，根據(jù)出境旅游合同中 “乙方（旅行社）在約定出發(fā)時(shí)間5日內(nèi)（含第5日）告知甲方（旅游者）不能成行的，應(yīng)賠償甲方旅游費(fèi)用總額的50%違約金”的規(guī)定，S旅行社應(yīng)承擔(dān)吳某團(tuán)款5640元50%違約金，即2820元，扣除已付給吳某的機(jī)票退票費(fèi)520元，S旅行社還應(yīng)賠償給吳某2300元。