1Z206013 建設(shè)工程合同談判與簽約
(1)合同談判的主要內(nèi)容
1)關(guān)于工程內(nèi)容和范圍的確認(rèn)
● 合同的“標(biāo)的”是合同最基本的要素，建設(shè)工程合同的標(biāo)的量化就是工程承包內(nèi)容和范圍。對于在談判討論中經(jīng)雙方確認(rèn)的內(nèi)容及范圍方面的修改或調(diào)整，應(yīng)和其他所有在談判中雙方達(dá)成一致的內(nèi)容一樣，以文字方式確定下來，并以“合同補(bǔ)遺”或“會議紀(jì)要”方式作為合同附件并說明它構(gòu)成合同的一部分。
● 對于為監(jiān)理工程師提供的建筑物、家具、車輛以及各項服務(wù)，也應(yīng)逐項詳細(xì)地予以明確。
● 對于一般的單價合同，如發(fā)包人在原招標(biāo)文件中未明確工程量變更部分的限度，則談判時應(yīng)要求與發(fā)包人共同確定一個“增減量幅度”，當(dāng)超過該幅度時，承包人有權(quán)要求對工程單價進(jìn)行調(diào)整。
2)關(guān)于技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和施工技術(shù)方案
3)關(guān)于合同價格條款
合同依據(jù)計價方式的不同主要有總價合同、單價合同和成本加酬金合同，在談判中根據(jù)工程項目的特點(diǎn)加以確定。
4)關(guān)于價格調(diào)整條款
● 一般建設(shè)工程工期較長，遭受貨幣貶值或通貨膨脹等因素的影響，可能給承包人造成較大損失。價格調(diào)整條款可以比較公正地解決這一非承包人可控制的風(fēng)險損失。
● 可以說，價格調(diào)整和合同單價(對“單價合同”)及合同總價共同確定了工程承包合同的實際價格，直接影響著承包人的經(jīng)濟(jì)利益。在建設(shè)工程實踐中，價格向上調(diào)整的機(jī)會遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于價格下調(diào)，有時最終價格調(diào)整金額會高達(dá)合同總價的10％甚至15％以上，因此承包人在投標(biāo)過程中，尤其是在合同談判階段務(wù)必對合同的價格調(diào)整條款予以充分的重視。
5)關(guān)于合同款支付方式的條款
工程合同的付款分四個階段進(jìn)行，即預(yù)付款、工程進(jìn)度款、最終付款和退還保留金。
6)關(guān)于工期和維修期
● 被授標(biāo)的承包人首先應(yīng)根據(jù)投標(biāo)文件中自己填報的工期及考慮工程量的變動而產(chǎn)生的影響，與發(fā)包人最后確定工期。關(guān)于開工日期，如可能時應(yīng)根據(jù)承包人的項目準(zhǔn)備情況、季節(jié)和施工環(huán)境因素等洽商一個適當(dāng)?shù)臅r間。
● 對于單項工程較多的項目，應(yīng)當(dāng)爭取(如原投標(biāo)書中未明確規(guī)定時)在合同中明確允許分部位或分批提交發(fā)包人驗收(例如成批的房建工程應(yīng)允許分棟驗收)；分多段的公路維修工程應(yīng)允許分段驗收；分多片的大型灌溉工程應(yīng)允許分片驗收等)，并從該批驗收時起開始算該部分的維修期，應(yīng)規(guī)定在發(fā)包人驗收并接收前，承包人有權(quán)不讓發(fā)包人隨意使用等條款，以縮短自己責(zé)任期限，限度保障自己的利益。
● 承包人應(yīng)通過談判(如原投標(biāo)書中未明確規(guī)定時)使發(fā)包人接受并在合同文本明確承包人保留由于工程變更(發(fā)包人在工程實施中增減工程或改變設(shè)計)、惡劣的氣候影響，以及種種“作為一個有經(jīng)驗的承包人也無法預(yù)料的工程施工過程中條件(如地質(zhì)條件、超標(biāo)準(zhǔn)的洪水等)的變化”等原因?qū)て诋a(chǎn)生不利影響時要求合理地延長工期的權(quán)利。
● 合同文本中應(yīng)當(dāng)對保修工程的范圍和保修責(zé)任及保修期的開始和結(jié)束時間有明確的說明，承包人應(yīng)該只承擔(dān)由于材料和施工方法及操作工藝等不符合合同規(guī)定而產(chǎn)生的缺陷。如承包人認(rèn)為發(fā)包人提供的投標(biāo)文件(事實上將構(gòu)成為合同文件)中對它們說明得不滿意時，應(yīng)該與發(fā)包人談判清楚，并落實在“合同補(bǔ)遺”上。
● 承包人應(yīng)力爭以維修保函來代替發(fā)包人扣留的保留金，維修保函對承包人有利，主要是因為可提前取回被扣留的現(xiàn)金，而且保函是有時效的，期滿將自動作廢。同時，它對發(fā)包人并無風(fēng)險，真正發(fā)生維修費(fèi)用，發(fā)包人可憑保函向銀行索回款項。因此，這一做法是比較公平的。維修期滿后應(yīng)及時從發(fā)包人處撤回保函。
7)關(guān)于完善合同條件的問題
主要包括：關(guān)于合同圖紙；關(guān)于合同的某些措辭；關(guān)于違約罰金和工期提前獎金；工程量驗收以及銜接工序和隱蔽工程施工的驗收程序；關(guān)于施工占地；關(guān)于開工和工期；關(guān)于向承包人移交施工現(xiàn)場和基礎(chǔ)資料；關(guān)于工程交付；預(yù)付款保函的自動減額條款。
(2)建設(shè)工程合同最后文本的確定和合同簽訂
1)合同文件內(nèi)容
● 建設(shè)工程合同文件構(gòu)成：合同協(xié)議書；工程量及價格單；合同條件，一般由合同一般條件和合同特殊條件兩部分構(gòu)成；投標(biāo)人須知；合同技術(shù)條件(附投標(biāo)圖紙)；發(fā)包人授標(biāo)通知；雙方代表共同簽署的合同補(bǔ)遺(有時也以合同談判會議紀(jì)要形式表示)；中標(biāo)人投標(biāo)時所遞交的主要技術(shù)和商務(wù)文件(包括原投標(biāo)書的圖紙，承包人提交的技術(shù)建議書和投標(biāo)文件的附圖)；其他雙方認(rèn)為應(yīng)該作為合同的一部分文件，如投標(biāo)階段發(fā)包人發(fā)出的變動和補(bǔ)遺，發(fā)包人要求投標(biāo)人澄清問題的函件和承包人所做的文字答復(fù)，雙方往來函件，以及投標(biāo)時的降價信等。
● 對所有在招標(biāo)投標(biāo)及談判前后各方發(fā)出的文件、文字說明、解釋性資料進(jìn)行清理。
對凡是與上述合同構(gòu)成相矛盾的文件，應(yīng)宣布作廢?？梢栽陔p方簽署的合同補(bǔ)遺中，對此做出排除性質(zhì)的聲明。
2)關(guān)于合同協(xié)議的補(bǔ)遺
● 在合同談判階段雙方談判的結(jié)果一般以合同補(bǔ)遺的形式，有時也可以以合同談判紀(jì)要形式，形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分，因為它最終確認(rèn)了合同簽訂人之間的意志，所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。為此不僅承包人對它重視，發(fā)包人也極為重視，它一般是由發(fā)包人或其監(jiān)理工程師起草。因合同補(bǔ)遺或合同談判紀(jì)要會涉及合同的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律等所有方面，作為承包人主要是核實其是否忠實于合同談判過程中雙方達(dá)成的一致意見及其文字的準(zhǔn)確性。對于經(jīng)過談判更改了招標(biāo)文件中條款的部分，應(yīng)說明已就某某條款進(jìn)行修正，合同實施按照合同補(bǔ)遺某某條款執(zhí)行。
● 同時應(yīng)該注意的是，建設(shè)工程承包合同必須遵守法律。對于違反法律的條款，即使由合同雙方達(dá)成協(xié)議并簽了字，也不受法律保障。因此，為了確保協(xié)議的合法性，應(yīng)由律師核實，才可對外確認(rèn)。
3)簽訂合同
發(fā)包人或監(jiān)理工程師在合同談判結(jié)束后，應(yīng)按上述內(nèi)容和形式完成一個完整的合同文本草案，并經(jīng)承包人授權(quán)代表認(rèn)可后正式形成文件，承包人代表應(yīng)認(rèn)真審核合同草案的全部內(nèi)容。當(dāng)雙方認(rèn)為滿意并核對無誤后由雙方代表草簽，至此合同談判階段即告結(jié)束。此時，承包人應(yīng)及時準(zhǔn)備和遞交履約保函，準(zhǔn)備正式簽署承包合同。
(1)合同談判的主要內(nèi)容
1)關(guān)于工程內(nèi)容和范圍的確認(rèn)
● 合同的“標(biāo)的”是合同最基本的要素，建設(shè)工程合同的標(biāo)的量化就是工程承包內(nèi)容和范圍。對于在談判討論中經(jīng)雙方確認(rèn)的內(nèi)容及范圍方面的修改或調(diào)整，應(yīng)和其他所有在談判中雙方達(dá)成一致的內(nèi)容一樣，以文字方式確定下來，并以“合同補(bǔ)遺”或“會議紀(jì)要”方式作為合同附件并說明它構(gòu)成合同的一部分。
● 對于為監(jiān)理工程師提供的建筑物、家具、車輛以及各項服務(wù)，也應(yīng)逐項詳細(xì)地予以明確。
● 對于一般的單價合同，如發(fā)包人在原招標(biāo)文件中未明確工程量變更部分的限度，則談判時應(yīng)要求與發(fā)包人共同確定一個“增減量幅度”，當(dāng)超過該幅度時，承包人有權(quán)要求對工程單價進(jìn)行調(diào)整。
2)關(guān)于技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和施工技術(shù)方案
3)關(guān)于合同價格條款
合同依據(jù)計價方式的不同主要有總價合同、單價合同和成本加酬金合同，在談判中根據(jù)工程項目的特點(diǎn)加以確定。
4)關(guān)于價格調(diào)整條款
● 一般建設(shè)工程工期較長，遭受貨幣貶值或通貨膨脹等因素的影響，可能給承包人造成較大損失。價格調(diào)整條款可以比較公正地解決這一非承包人可控制的風(fēng)險損失。
● 可以說，價格調(diào)整和合同單價(對“單價合同”)及合同總價共同確定了工程承包合同的實際價格，直接影響著承包人的經(jīng)濟(jì)利益。在建設(shè)工程實踐中，價格向上調(diào)整的機(jī)會遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于價格下調(diào)，有時最終價格調(diào)整金額會高達(dá)合同總價的10％甚至15％以上，因此承包人在投標(biāo)過程中，尤其是在合同談判階段務(wù)必對合同的價格調(diào)整條款予以充分的重視。
5)關(guān)于合同款支付方式的條款
工程合同的付款分四個階段進(jìn)行，即預(yù)付款、工程進(jìn)度款、最終付款和退還保留金。
6)關(guān)于工期和維修期
● 被授標(biāo)的承包人首先應(yīng)根據(jù)投標(biāo)文件中自己填報的工期及考慮工程量的變動而產(chǎn)生的影響，與發(fā)包人最后確定工期。關(guān)于開工日期，如可能時應(yīng)根據(jù)承包人的項目準(zhǔn)備情況、季節(jié)和施工環(huán)境因素等洽商一個適當(dāng)?shù)臅r間。
● 對于單項工程較多的項目，應(yīng)當(dāng)爭取(如原投標(biāo)書中未明確規(guī)定時)在合同中明確允許分部位或分批提交發(fā)包人驗收(例如成批的房建工程應(yīng)允許分棟驗收)；分多段的公路維修工程應(yīng)允許分段驗收；分多片的大型灌溉工程應(yīng)允許分片驗收等)，并從該批驗收時起開始算該部分的維修期，應(yīng)規(guī)定在發(fā)包人驗收并接收前，承包人有權(quán)不讓發(fā)包人隨意使用等條款，以縮短自己責(zé)任期限，限度保障自己的利益。
● 承包人應(yīng)通過談判(如原投標(biāo)書中未明確規(guī)定時)使發(fā)包人接受并在合同文本明確承包人保留由于工程變更(發(fā)包人在工程實施中增減工程或改變設(shè)計)、惡劣的氣候影響，以及種種“作為一個有經(jīng)驗的承包人也無法預(yù)料的工程施工過程中條件(如地質(zhì)條件、超標(biāo)準(zhǔn)的洪水等)的變化”等原因?qū)て诋a(chǎn)生不利影響時要求合理地延長工期的權(quán)利。
● 合同文本中應(yīng)當(dāng)對保修工程的范圍和保修責(zé)任及保修期的開始和結(jié)束時間有明確的說明，承包人應(yīng)該只承擔(dān)由于材料和施工方法及操作工藝等不符合合同規(guī)定而產(chǎn)生的缺陷。如承包人認(rèn)為發(fā)包人提供的投標(biāo)文件(事實上將構(gòu)成為合同文件)中對它們說明得不滿意時，應(yīng)該與發(fā)包人談判清楚，并落實在“合同補(bǔ)遺”上。
● 承包人應(yīng)力爭以維修保函來代替發(fā)包人扣留的保留金，維修保函對承包人有利，主要是因為可提前取回被扣留的現(xiàn)金，而且保函是有時效的，期滿將自動作廢。同時，它對發(fā)包人并無風(fēng)險，真正發(fā)生維修費(fèi)用，發(fā)包人可憑保函向銀行索回款項。因此，這一做法是比較公平的。維修期滿后應(yīng)及時從發(fā)包人處撤回保函。
7)關(guān)于完善合同條件的問題
主要包括：關(guān)于合同圖紙；關(guān)于合同的某些措辭；關(guān)于違約罰金和工期提前獎金；工程量驗收以及銜接工序和隱蔽工程施工的驗收程序；關(guān)于施工占地；關(guān)于開工和工期；關(guān)于向承包人移交施工現(xiàn)場和基礎(chǔ)資料；關(guān)于工程交付；預(yù)付款保函的自動減額條款。
(2)建設(shè)工程合同最后文本的確定和合同簽訂
1)合同文件內(nèi)容
● 建設(shè)工程合同文件構(gòu)成：合同協(xié)議書；工程量及價格單；合同條件，一般由合同一般條件和合同特殊條件兩部分構(gòu)成；投標(biāo)人須知；合同技術(shù)條件(附投標(biāo)圖紙)；發(fā)包人授標(biāo)通知；雙方代表共同簽署的合同補(bǔ)遺(有時也以合同談判會議紀(jì)要形式表示)；中標(biāo)人投標(biāo)時所遞交的主要技術(shù)和商務(wù)文件(包括原投標(biāo)書的圖紙，承包人提交的技術(shù)建議書和投標(biāo)文件的附圖)；其他雙方認(rèn)為應(yīng)該作為合同的一部分文件，如投標(biāo)階段發(fā)包人發(fā)出的變動和補(bǔ)遺，發(fā)包人要求投標(biāo)人澄清問題的函件和承包人所做的文字答復(fù)，雙方往來函件，以及投標(biāo)時的降價信等。
● 對所有在招標(biāo)投標(biāo)及談判前后各方發(fā)出的文件、文字說明、解釋性資料進(jìn)行清理。
對凡是與上述合同構(gòu)成相矛盾的文件，應(yīng)宣布作廢?？梢栽陔p方簽署的合同補(bǔ)遺中，對此做出排除性質(zhì)的聲明。
2)關(guān)于合同協(xié)議的補(bǔ)遺
● 在合同談判階段雙方談判的結(jié)果一般以合同補(bǔ)遺的形式，有時也可以以合同談判紀(jì)要形式，形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分，因為它最終確認(rèn)了合同簽訂人之間的意志，所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。為此不僅承包人對它重視，發(fā)包人也極為重視，它一般是由發(fā)包人或其監(jiān)理工程師起草。因合同補(bǔ)遺或合同談判紀(jì)要會涉及合同的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律等所有方面，作為承包人主要是核實其是否忠實于合同談判過程中雙方達(dá)成的一致意見及其文字的準(zhǔn)確性。對于經(jīng)過談判更改了招標(biāo)文件中條款的部分，應(yīng)說明已就某某條款進(jìn)行修正，合同實施按照合同補(bǔ)遺某某條款執(zhí)行。
● 同時應(yīng)該注意的是，建設(shè)工程承包合同必須遵守法律。對于違反法律的條款，即使由合同雙方達(dá)成協(xié)議并簽了字，也不受法律保障。因此，為了確保協(xié)議的合法性，應(yīng)由律師核實，才可對外確認(rèn)。
3)簽訂合同
發(fā)包人或監(jiān)理工程師在合同談判結(jié)束后，應(yīng)按上述內(nèi)容和形式完成一個完整的合同文本草案，并經(jīng)承包人授權(quán)代表認(rèn)可后正式形成文件，承包人代表應(yīng)認(rèn)真審核合同草案的全部內(nèi)容。當(dāng)雙方認(rèn)為滿意并核對無誤后由雙方代表草簽，至此合同談判階段即告結(jié)束。此時，承包人應(yīng)及時準(zhǔn)備和遞交履約保函，準(zhǔn)備正式簽署承包合同。