隨著北京市政府對小產(chǎn)權房的全面叫停，一些小產(chǎn)權房被強制拆除。而小產(chǎn)權房的法律困境也再次躍入社會的視野。主張合法化者有之，主張嚴厲禁止者有之。但顯然，很多論者并沒有對小產(chǎn)權房的違法情形進行具體深入地分析，而是采取了大而化之一刀切的做法。然而，面對占房地產(chǎn)市場20%多的小產(chǎn)權房，任何一刀切的解決辦法，都是不負責任的，也是不現(xiàn)實甚至極其危險的。為了避免社會矛盾激化和造成資源浪費，小產(chǎn)權房的處理，必須在真正理解立法宗旨的基礎上，深入分析其違法情節(jié)，采取一種盡可能縮小而非擴大打擊面的審慎做法。
所謂小產(chǎn)權房并不是法律上的概念，一般指在農(nóng)村集體土地上由開發(fā)商或者當?shù)卮寮w開發(fā)建設銷售的房屋，有的當?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)了自制的產(chǎn)權證，有的則沒有任何權屬證明。
小產(chǎn)權房的違法性主要緣于土地管理法的43條和63條。根據(jù)這兩條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。據(jù)此，有關部門多次強調，禁止在集體土地上開發(fā)建設及銷售商品房。但是，具體的違法認定及其處理規(guī)則卻始終并未出臺。
那么，是不是在農(nóng)村集體土地上的商品房開發(fā)及銷售都是違犯了土地管理法呢。非也！
首先，在原建設用地上開發(fā)建設商品房的，不違反土地管理法。土地管理法43條、63條，盡管語言稍有含糊，但其立法宗旨在于保護耕地，而不包括原屬于建設用地的情形。理由在于：其一，按照43條的規(guī)定，建設用地使用集體土地，除法定情形外，應首先辦理國家征收，這充分表明了該條的適用范圍僅僅局限于農(nóng)地而非建設用地。首先，土地管理法明確規(guī)定了征收補償按照農(nóng)業(yè)年產(chǎn)值的若干倍加以計算。在補償標準上針對的是農(nóng)用土地而非集體建設用地。其次，集體建設用地也很難適用征收規(guī)定，而應適用拆遷補償?shù)闹贫取Ｕ魇张c拆遷是兩種不同的制度。征收的客體是土地所有權，補償對象是村農(nóng)民集體。拆遷補償?shù)目腕w是房屋所有權和土地使用權，補償對象是房屋所有權人。對于其上有建筑物或者其他地上定著物的建設用地，在我國現(xiàn)有房地合一的制度背景下，土地價格已經(jīng)被房屋價格吸收，按照征收規(guī)定進行補償?shù)淖龇?，缺乏可操作性。所以，在適用范圍上，43條也應排除建設用地的適用。其二，在不屬于耕地保護的情況下，要求集體建設用地也必須經(jīng)國家征收后出讓給開發(fā)商方可從事商品房開發(fā)建設，剝奪了農(nóng)民集體獲取土地增值的權利，而這種剝奪缺乏任何正當性。其三，從違法處理的角度來說，對于農(nóng)村非法開發(fā)建設的商品房予以拆除的處罰措施，根據(jù)土地管理法第73條、76條的規(guī)定，也只適用于擅自將農(nóng)用地改為建設用地的情形。其四，現(xiàn)在很多地方已經(jīng)明確制定了集體建設用地使用權的流轉辦法。如果說，土地管理法43條禁止的是集體建設用地，那么，現(xiàn)有的很多地方立法，將嚴重違反土地管理法。而之所以現(xiàn)有地方立法能夠在獲得國土資源部等有關部門的支持下明確肯定集體建設用地使用權的流轉，顯然，并非對土地管理法的公然違反，而是適應社會經(jīng)濟的發(fā)展，將土地管理法的模糊之處加以闡明。所以，土地管理法43條規(guī)定必須征收方可開發(fā)商品房的土地本來就僅僅局限于農(nóng)業(yè)用地，而非原有建設用地。對于農(nóng)村集體利用原有建設用地，開發(fā)建設商品房，法律自無禁止的理由。當然，如果開發(fā)方欠缺必要的開發(fā)資格，違反了規(guī)劃審批要求，有關部門可以依法對其進行處罰，但不能據(jù)此否定所建房屋本身產(chǎn)權的合法性。
其次，對于原屬于耕地，沒有辦理征收手續(xù)，但是依法辦理村民集體宅基地使用手續(xù)，所建住宅部分供村民自居使用，部分銷售的，也不違反土地管理法。因為，既然依法辦理了宅基地批準使用手續(xù)，那么就等于承認了村民改變原土地用途的合法性。村民當然可以用這部分土地興建房屋。而村民通過拆平房上樓房，將多蓋出的房屋出售，不但為村民建房籌集了資金，而且提高了土地利用效率，增加了房屋供應，并無不法之處。而且，集體外成員購買的只是商品房，并不包含該建筑的宅基地使用權，宅基地使用權仍屬于原集體成員共有，也就是說，一旦建筑物因不可抗力倒塌，集體成員之外的購買人并無權利在原有土地上重新建造，其權利范圍僅僅局限于商品房空間本身，自無土地使用權的非法買賣問題。而購房者購買的房屋所有權，無論如何都是絕對的，斷無所謂“小產(chǎn)權”存在之可能。
再次，在違法占用耕地建設開發(fā)商品房，地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)產(chǎn)權證予以承認的情形，雖然開發(fā)者違法在先，但其后鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的發(fā)證行為意味著對這種耕地用途改變的追認，從而原有的違法此時變?yōu)楹戏?。盡管實際上鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府并不具備頒發(fā)產(chǎn)權證的權力，但是，作為基層政府機構，百姓有理由信賴其發(fā)證行為的合法性。對于行政相對人來說，基層政府的行為同樣是行政行為，一旦做出同樣對政府具有約束力，政府單方面撤銷將使政府的公信力蕩然無存。從政府角度來說，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在頒發(fā)產(chǎn)權證上的違法僭越，表明了政府內部管理的混亂，由此產(chǎn)生的后果當然應該由政府自身承擔，斷無政府違法，民眾買單的道理。所以，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的追認對于產(chǎn)權人來說，應該是合法有效的，上級政府必須予以尊重，而不能借口鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府無權發(fā)證而予以否定。這是行政信賴原則的基本要求。并且，鑒于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所發(fā)產(chǎn)權證形式上存在瑕疵，權利人可以要求上級政府補發(fā)正確的產(chǎn)權證書。
如此，所謂的小產(chǎn)權房，實際上僅僅是指違法占用耕地建設開發(fā)商品房，并且沒有獲得任何政府部門頒發(fā)產(chǎn)權證的情形。除此以外的其他情形，并無不法。我們在處理過程中，務要詳加審視，妥善解決。粗暴的采取大而化之乃至一刀切的處理方式，大量拆除已建成房屋，勢必將激化社會矛盾，為和諧社會的建設投下陰影。
所謂小產(chǎn)權房并不是法律上的概念，一般指在農(nóng)村集體土地上由開發(fā)商或者當?shù)卮寮w開發(fā)建設銷售的房屋，有的當?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)了自制的產(chǎn)權證，有的則沒有任何權屬證明。
小產(chǎn)權房的違法性主要緣于土地管理法的43條和63條。根據(jù)這兩條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。據(jù)此，有關部門多次強調，禁止在集體土地上開發(fā)建設及銷售商品房。但是，具體的違法認定及其處理規(guī)則卻始終并未出臺。
那么，是不是在農(nóng)村集體土地上的商品房開發(fā)及銷售都是違犯了土地管理法呢。非也！
首先，在原建設用地上開發(fā)建設商品房的，不違反土地管理法。土地管理法43條、63條，盡管語言稍有含糊，但其立法宗旨在于保護耕地，而不包括原屬于建設用地的情形。理由在于：其一，按照43條的規(guī)定，建設用地使用集體土地，除法定情形外，應首先辦理國家征收，這充分表明了該條的適用范圍僅僅局限于農(nóng)地而非建設用地。首先，土地管理法明確規(guī)定了征收補償按照農(nóng)業(yè)年產(chǎn)值的若干倍加以計算。在補償標準上針對的是農(nóng)用土地而非集體建設用地。其次，集體建設用地也很難適用征收規(guī)定，而應適用拆遷補償?shù)闹贫取Ｕ魇张c拆遷是兩種不同的制度。征收的客體是土地所有權，補償對象是村農(nóng)民集體。拆遷補償?shù)目腕w是房屋所有權和土地使用權，補償對象是房屋所有權人。對于其上有建筑物或者其他地上定著物的建設用地，在我國現(xiàn)有房地合一的制度背景下，土地價格已經(jīng)被房屋價格吸收，按照征收規(guī)定進行補償?shù)淖龇?，缺乏可操作性。所以，在適用范圍上，43條也應排除建設用地的適用。其二，在不屬于耕地保護的情況下，要求集體建設用地也必須經(jīng)國家征收后出讓給開發(fā)商方可從事商品房開發(fā)建設，剝奪了農(nóng)民集體獲取土地增值的權利，而這種剝奪缺乏任何正當性。其三，從違法處理的角度來說，對于農(nóng)村非法開發(fā)建設的商品房予以拆除的處罰措施，根據(jù)土地管理法第73條、76條的規(guī)定，也只適用于擅自將農(nóng)用地改為建設用地的情形。其四，現(xiàn)在很多地方已經(jīng)明確制定了集體建設用地使用權的流轉辦法。如果說，土地管理法43條禁止的是集體建設用地，那么，現(xiàn)有的很多地方立法，將嚴重違反土地管理法。而之所以現(xiàn)有地方立法能夠在獲得國土資源部等有關部門的支持下明確肯定集體建設用地使用權的流轉，顯然，并非對土地管理法的公然違反，而是適應社會經(jīng)濟的發(fā)展，將土地管理法的模糊之處加以闡明。所以，土地管理法43條規(guī)定必須征收方可開發(fā)商品房的土地本來就僅僅局限于農(nóng)業(yè)用地，而非原有建設用地。對于農(nóng)村集體利用原有建設用地，開發(fā)建設商品房，法律自無禁止的理由。當然，如果開發(fā)方欠缺必要的開發(fā)資格，違反了規(guī)劃審批要求，有關部門可以依法對其進行處罰，但不能據(jù)此否定所建房屋本身產(chǎn)權的合法性。
其次，對于原屬于耕地，沒有辦理征收手續(xù)，但是依法辦理村民集體宅基地使用手續(xù)，所建住宅部分供村民自居使用，部分銷售的，也不違反土地管理法。因為，既然依法辦理了宅基地批準使用手續(xù)，那么就等于承認了村民改變原土地用途的合法性。村民當然可以用這部分土地興建房屋。而村民通過拆平房上樓房，將多蓋出的房屋出售，不但為村民建房籌集了資金，而且提高了土地利用效率，增加了房屋供應，并無不法之處。而且，集體外成員購買的只是商品房，并不包含該建筑的宅基地使用權，宅基地使用權仍屬于原集體成員共有，也就是說，一旦建筑物因不可抗力倒塌，集體成員之外的購買人并無權利在原有土地上重新建造，其權利范圍僅僅局限于商品房空間本身，自無土地使用權的非法買賣問題。而購房者購買的房屋所有權，無論如何都是絕對的，斷無所謂“小產(chǎn)權”存在之可能。
再次，在違法占用耕地建設開發(fā)商品房，地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)產(chǎn)權證予以承認的情形，雖然開發(fā)者違法在先，但其后鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的發(fā)證行為意味著對這種耕地用途改變的追認，從而原有的違法此時變?yōu)楹戏?。盡管實際上鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府并不具備頒發(fā)產(chǎn)權證的權力，但是，作為基層政府機構，百姓有理由信賴其發(fā)證行為的合法性。對于行政相對人來說，基層政府的行為同樣是行政行為，一旦做出同樣對政府具有約束力，政府單方面撤銷將使政府的公信力蕩然無存。從政府角度來說，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在頒發(fā)產(chǎn)權證上的違法僭越，表明了政府內部管理的混亂，由此產(chǎn)生的后果當然應該由政府自身承擔，斷無政府違法，民眾買單的道理。所以，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的追認對于產(chǎn)權人來說，應該是合法有效的，上級政府必須予以尊重，而不能借口鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府無權發(fā)證而予以否定。這是行政信賴原則的基本要求。并且，鑒于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所發(fā)產(chǎn)權證形式上存在瑕疵，權利人可以要求上級政府補發(fā)正確的產(chǎn)權證書。
如此，所謂的小產(chǎn)權房，實際上僅僅是指違法占用耕地建設開發(fā)商品房，并且沒有獲得任何政府部門頒發(fā)產(chǎn)權證的情形。除此以外的其他情形，并無不法。我們在處理過程中，務要詳加審視，妥善解決。粗暴的采取大而化之乃至一刀切的處理方式，大量拆除已建成房屋，勢必將激化社會矛盾，為和諧社會的建設投下陰影。