關(guān)于導游工傷認定的范圍若干問題釋疑

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工傷事故是當今社會經(jīng)濟生活中比較常見的法律問題。因此,準確界定工傷認定的范圍對于解決因工傷產(chǎn)生的糾紛具有重要的意義??梢缘氖牵豆kU條例》在中介了而我國工傷保險即幾十年的實踐經(jīng)驗尤其是在1996年《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》推行以來的有關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,進一步的完善了工傷保險制度,對工傷認定的范圍從法律上作了明確的規(guī)定。同時,在《工傷保險條例》的基礎(chǔ)之上,各地方根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定與授權(quán)根據(jù)本地方的具體實際制定了相應(yīng)的實施細則。這樣大大拓寬了工傷認定的范圍,給我國勞動者的工傷權(quán)益提供了強有力的法律保障。
    工傷認定的范圍簡述
    1、工傷的含義。
    通用的工傷定義是由于工作直接或者間接引起的事故?!吨袊殬I(yè)安全衛(wèi)生百科全書》對工傷的定義比較詳細,工傷是指“企業(yè)職工在生產(chǎn)崗位上。從事與生產(chǎn)勞動有關(guān)系的工作中,發(fā)生的人身傷害事故、急性中毒事故。但是職工即使不是在生產(chǎn)勞動崗位上,而是由于企業(yè)設(shè)施不安全或勞動條件作業(yè)環(huán)境不良引起的人生傷害事故,也屬工傷?!钡?,法律意義上的“工傷”需待勞動部門認定,職工只有在勞動部門認定工傷之后才可以依據(jù)法律法規(guī)享受相應(yīng)的工傷保險待遇。
    2、工傷認定的適用范圍。
    《工傷保險條例》第14條、第15條、第16條明確規(guī)定了工傷認定的適用范圍。
    (1)認定為工傷的情形?!奥毠び邢铝星樾沃坏?,應(yīng)當認定為工傷:
    (一)在工作時間和工作場所內(nèi),因工作原因受到事故傷害的;
    (二)工作時間前后在工作場所內(nèi),從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的;
    (三)在工作時間和工作場所內(nèi),因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;
    (四)患職業(yè)病的;
    (五)因工外出期間,由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的;
    (六)在上下班途中,受到機動車事故傷害的;
    (七)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當認定為工傷的其他情形。”
    (2)視同工傷的情形?!奥毠び邢铝星樾沃坏?,視同工傷:
    (一)在工作時間和工作崗位,突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的;
    (二)在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的;
    (三)職工原在軍隊服役,因戰(zhàn)、因公負傷致殘,已取得革命傷殘軍人證,到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。
    職工有前款第(一)項、第(二)項情形的,按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險待遇;職工有前款第(三)項情形的,按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇?!?BR>    (3)不得認定工傷的情形?!奥毠び邢铝星樾沃坏?,不得認定為工傷或者視同工傷:
    (一)因犯罪或者違反治安管理傷亡的;
    (二)醉酒導致傷亡的;
    (三)自殘或者*的?!?BR>    勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系
    勞動關(guān)系,是指機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個體經(jīng)濟組織等用人單位與勞動者通過簽訂勞動合同,勞動者成為用人單位的成員并接受用人單位的管理,從事用人單位指定的工作,勞動者獲取報酬和勞動保護而產(chǎn)生的法律關(guān)系。此處特別指出一個術(shù)語:“事實勞動關(guān)系”。事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面合同,但雙方實際上履行了勞動法所規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。簡單說來,事實勞動關(guān)系缺少勞動關(guān)系的形成要件——訂立書面勞動的合同。因此,通常情況下不管是合同工、固定工,還是臨時工與用人單位的關(guān)系屬于勞動關(guān)系。
    勞務(wù)關(guān)系,是指基于勞動者為被服務(wù)的對象提供特定的(臨時的)勞動服務(wù),被服務(wù)一方依照約定給付報酬而形成的法律關(guān)系。特別需要注意的是,此關(guān)系當中的服務(wù)內(nèi)容特定,雙方地位平等且雙方依照約定行使權(quán)利與承擔義務(wù)。因此,一般不存在從屬關(guān)系。
    二者的主要區(qū)別在于:首先,勞動關(guān)系的當事人之間存在從屬關(guān)系,而勞務(wù)關(guān)系則不然。其次,勞動關(guān)系的主體雙方必須有一方是單位,另一方是勞動者;而勞務(wù)關(guān)系雙方可以都是單位,也可以都是個人,或者一方是單位,一方是個人。再次,勞動關(guān)系當事人之間的關(guān)系較為穩(wěn)定,而勞務(wù)關(guān)系是一種臨時性的關(guān)系。最后,勞動關(guān)系屬勞動法調(diào)整,勞務(wù)關(guān)系屬民法調(diào)整。
    在分清楚勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之后,導游面臨一個問題,那就是導游在帶團過程中屬于哪一種關(guān)系?分清楚這個關(guān)系和導游的利益直接掛鉤,因為你找到直接責任人你才能維護自己的合法權(quán)益,以下三點說明這個問題:
    1.導游是導游服務(wù)公司的注冊導游,受導游服務(wù)公司的委派給旅行社帶團,出了工傷事故誰負責?答案是導游服務(wù)公司負責,為啥呢?咱先來說法律關(guān)系,導游和導游服務(wù)公司是管理和被管理的關(guān)系,導游給導游服務(wù)公司每年交一定的管理費,接受導游服務(wù)公司的管理,接受導游服務(wù)公司的委派給其他旅行社帶團,這樣來就形成的一種特殊的勞動關(guān)系(不是勞務(wù)關(guān)系),工資的給負方式是約定式的提成方式……。
    導游服務(wù)公司和旅行社的法律關(guān)系是,導游公司給旅行社提供勞務(wù)輸出,向旅行社借出導游員進行帶團活動,導游作為導游服務(wù)公司的生產(chǎn)資料和員工,為導游服務(wù)公司創(chuàng)造利潤,旅行社給導游公司支付使用導游的一切費用。所以說導游公司和旅行社是一種商業(yè)關(guān)系,導游和旅行社是一種借用的勞務(wù)關(guān)系。這一點分清楚之后,導游在帶團過程中出了工傷事故,當然就應(yīng)該是導游公司來承擔責任,導游公司在承擔責任之后可以向旅行社索賠侵權(quán)損失。
    2.導游未通過導游公司的委派給旅行社帶團并且在導游公司不知情的情況下。這種情況的工傷責任人屬于旅行社,旅行社必須為導游的工傷負責。
    理由是導游和旅行社存在零時的勞務(wù)關(guān)系,所以旅行社應(yīng)該負責。
    旅行社不負責的常見理由是:導游不是我的員工,沒有給導游買保險等。這些理由不成立。在這種情況下,導游有兩種維權(quán)方式:
    1)先進行工傷索賠(必選) 
    2)進行人生損害索賠(按照誰受益誰負責的法律概念)(可選)。
    3.導游未通過導游公司的委派給旅行社帶團并且但是導游公司知情的情況下。這種情況的工傷責任人屬于導游公司,導游公司必須為導游的工傷負責。
    知情意味著默許,其他請參照第一點。
    導游這個職業(yè)每時每刻存在各種個樣的風險和意外,當危機時刻到來的時候,我們應(yīng)該客觀認真的面對他,不要對某些人保有幻想,權(quán)利是自己的,自己不爭取,自己就要承受最殘酷的后果。