1．下列權(quán)利中，不屬于民事權(quán)利的是( )。
A.婚姻自由權(quán)
B.親屬扶養(yǎng)權(quán)
C.作品修改權(quán)
D.仲裁請(qǐng)求權(quán)
【答案】D
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是民事權(quán)利的認(rèn)定。民事權(quán)利是法律賦予民事主體享有的、為實(shí)現(xiàn)某種利益而為一定行為或不為一定行為的可能性。民事權(quán)利的性質(zhì)直接體現(xiàn)為一定利益，但必須是為法律確認(rèn)和保護(hù)的利益，保護(hù)的主要途徑就是通過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)。因此，認(rèn)定民事權(quán)利時(shí)，就以能否為主體帶來(lái)直接利益進(jìn)行判斷，主體是否享有該權(quán)利是法院或仲裁機(jī)構(gòu)給予保護(hù)的依據(jù)。本題選項(xiàng)中，A項(xiàng)婚姻自由權(quán)屬于自然人人格權(quán)的范疇，B項(xiàng)親屬扶養(yǎng)權(quán)屬于身份權(quán)的范疇，C項(xiàng)作品修改權(quán)屬于著作人身權(quán)的范疇，由作者享有。這三項(xiàng)權(quán)利都能為主體帶來(lái)實(shí)際利益，為法律所確認(rèn)，故都屬于民事權(quán)利的范疇。D項(xiàng)仲裁請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)給予裁決的權(quán)利。該請(qǐng)求權(quán)非民法上的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利本身不能直接體現(xiàn)為實(shí)際利益，必須通過(guò)仲裁機(jī)構(gòu)的具體裁決進(jìn)行。仲裁請(qǐng)求權(quán)屬于程序上的權(quán)利。故只有D項(xiàng)符合題意。
【注意】程序法上的請(qǐng)求權(quán)與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)不同。
2．我國(guó)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人在合同中既約定了違約金又約定了定金的，一方違約時(shí)，另一方( )。
A.只能請(qǐng)求適用定金條款
B.只能請(qǐng)求適用違約金條款
C.可以請(qǐng)求同時(shí)適用定金條款和違約金條款
D.可以選擇請(qǐng)求適用定金條款或違約金條款
【答案】D
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是違約金和定金的適用。在合同中，當(dāng)事人約定了違約金，又約定了定金的，在一方發(fā)生違約時(shí)，如何適用，各國(guó)規(guī)定不同，理論也多有爭(zhēng)議。違約金是一種違約責(zé)任方式，定金是合同履行的擔(dān)保方式，性質(zhì)本不同，按理說(shuō)各自適用即可。但一個(gè)國(guó)家畢竟有其立法政策。我國(guó)《合同法》為了體現(xiàn)民法的等價(jià)有償原則，第116條明確規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。這就是說(shuō)，當(dāng)事人不能同時(shí)適用違約金或者定金條款，只能擇其一。本題選項(xiàng)中，只有D項(xiàng)符合試題要求。
【注意】違約金和定金并存時(shí)，如何適用，不能按照一般的邏輯推理理解，完全根據(jù)法律規(guī)定。當(dāng)選擇其一適用時(shí)，選擇權(quán)在守約方。
3．依據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，限制民事行為能力人簽訂的其依法不能獨(dú)立訂立的合同，在未經(jīng)其法定代理人追認(rèn)之前，該合同的效力為( )。
A.有效
B.無(wú)效
C.部分無(wú)效
D.效力待定
【答案】D
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是行為能力欠缺的人所訂立合同的效力問(wèn)題。行為能力欠缺的人是指行為能力不完全的人，包括無(wú)行為能力人和限制行為能力人。一般說(shuō)來(lái)，無(wú)民事行為能力人不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，限制行為能力人可以從事與其年齡智力狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。根據(jù)《民法通則》第58條第2項(xiàng)的規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為無(wú)效。但根據(jù)《合同法》第47條的規(guī)定，限制行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。依據(jù)該條規(guī)定，民法理論上的解釋是，法定代理人追認(rèn)限制行為能力人所訂立的合同之前，該行為的效力不是無(wú)效，也不是有效，而是效力處在待定狀態(tài)，其效力取決于法定代理人的追認(rèn)或拒絕。當(dāng)該行為被法定代理人拒絕時(shí)，行為追溯到自始無(wú)效；當(dāng)該行為被法定代理人追認(rèn)，該行為自始有效。在本題中要求“根據(jù)《合同法》的規(guī)定”，而不是《民法通則》的規(guī)定，判斷限制行為能力人不能獨(dú)立訂立合同的效力，因此，應(yīng)當(dāng)選擇D項(xiàng)效力待定。A、B、C三項(xiàng)都不符合試題要求。
【注意】我國(guó)民事立法沒(méi)有明確效力待定行為，但民法理論的解釋是符合立法精神的。在合同效力體系中，可分為有效合同、無(wú)效合同、可變更或可撤銷合同、效力待定合同。注意各種不同合同的區(qū)別。
4．應(yīng)當(dāng)先履行合同債務(wù)的當(dāng)事人，得行使不安抗辯權(quán)的情形是：有確切證據(jù)證明對(duì)方( )。
A.經(jīng)營(yíng)狀況惡化
B.喪失商業(yè)信譽(yù)
C.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)
D.更換法定代表人
【答案】B
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是不安抗辯權(quán)的適用情形。根據(jù)《合同法》第68條第1款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(三)喪失商業(yè)信譽(yù)；(四)有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。正確回答本題的關(guān)鍵是對(duì)于該條的理解。對(duì)照該條分析本題所給選項(xiàng)，不難看出，選項(xiàng)A經(jīng)營(yíng)狀況惡化，缺少法條第一項(xiàng)“嚴(yán)重”二字，經(jīng)營(yíng)狀況能否達(dá)到嚴(yán)重程度，是不安抗辯權(quán)成立的關(guān)鍵，沒(méi)有嚴(yán)重惡化，僅僅是一般惡化或者有惡化的傾向，都不成立不安抗辯權(quán)，故該選項(xiàng)排除。B項(xiàng)喪失商業(yè)信譽(yù)完全符合第68條第2項(xiàng)規(guī)定的情形。C項(xiàng)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，缺少法條關(guān)于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的界定，即轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)必須是為了逃避債務(wù)才能成立不安抗辯權(quán)，故此選項(xiàng)也應(yīng)排除。D項(xiàng)更換法定代表人并不能成為喪失或可能喪失履行能力的其他情形，故也不符合試題要求。只有B項(xiàng)完全符合《合同法》的規(guī)定，也符合該題意。
【注意】很多考試命題都源于對(duì)某個(gè)法條的正確理解。本題中的前三項(xiàng)選擇稍有不慎會(huì)陷入錯(cuò)誤?？梢?jiàn)、一個(gè)詞、一個(gè)字、一個(gè)短語(yǔ)的增加或減少會(huì)直接影響法律的適用。切忌！
5．依據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)可以作為保證人的條件是：該分支機(jī)構(gòu)有( )。
A.保證能力
B.充足盈余
C.法人主管機(jī)關(guān)同意
D.法人書面授權(quán)
【答案】 D
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是保證人的條件。保證作為一種擔(dān)保方式，是保證債務(wù)人能夠履行債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人負(fù)保證責(zé)任的一種擔(dān)保方式。保證的擔(dān)保功能要求保證人必須具備保證能力。保證能力是對(duì)保證人資格的一般要求?！稉?dān)保法》第7條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民可以作為保證人。企業(yè)法人可以作為保證人沒(méi)有疑問(wèn)。但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)雖然具有相對(duì)獨(dú)立性，但作為保證人，《擔(dān)保法》第10條還是給予了限制。即，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證?！稉?dān)保法》第29條又規(guī)定，企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無(wú)效或者超出授權(quán)范圍的部分無(wú)效。這就是說(shuō)，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)沒(méi)有獨(dú)立的保證能力，其有足夠的盈余也不能作為保證人，僅僅主管機(jī)關(guān)的同意也不符合法律規(guī)定的作保證人的形式要件。因此，只有D項(xiàng)符合規(guī)定。
【注意】該題的陷阱在于第三項(xiàng)法人主管機(jī)關(guān)的同意。該項(xiàng)與法人書面授權(quán)僅在有無(wú)“書面”兩字不同，但作為保證人的要件缺乏充分性。法人的總公司能否作為其分支機(jī)構(gòu)的保證人呢？分支機(jī)構(gòu)是總公司的組成部分，即保證人和債務(wù)人同為一個(gè)主體，保證合同的意義何在？法人總公司和子公司之間可以互為保證人。
A.婚姻自由權(quán)
B.親屬扶養(yǎng)權(quán)
C.作品修改權(quán)
D.仲裁請(qǐng)求權(quán)
【答案】D
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是民事權(quán)利的認(rèn)定。民事權(quán)利是法律賦予民事主體享有的、為實(shí)現(xiàn)某種利益而為一定行為或不為一定行為的可能性。民事權(quán)利的性質(zhì)直接體現(xiàn)為一定利益，但必須是為法律確認(rèn)和保護(hù)的利益，保護(hù)的主要途徑就是通過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)。因此，認(rèn)定民事權(quán)利時(shí)，就以能否為主體帶來(lái)直接利益進(jìn)行判斷，主體是否享有該權(quán)利是法院或仲裁機(jī)構(gòu)給予保護(hù)的依據(jù)。本題選項(xiàng)中，A項(xiàng)婚姻自由權(quán)屬于自然人人格權(quán)的范疇，B項(xiàng)親屬扶養(yǎng)權(quán)屬于身份權(quán)的范疇，C項(xiàng)作品修改權(quán)屬于著作人身權(quán)的范疇，由作者享有。這三項(xiàng)權(quán)利都能為主體帶來(lái)實(shí)際利益，為法律所確認(rèn)，故都屬于民事權(quán)利的范疇。D項(xiàng)仲裁請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)給予裁決的權(quán)利。該請(qǐng)求權(quán)非民法上的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利本身不能直接體現(xiàn)為實(shí)際利益，必須通過(guò)仲裁機(jī)構(gòu)的具體裁決進(jìn)行。仲裁請(qǐng)求權(quán)屬于程序上的權(quán)利。故只有D項(xiàng)符合題意。
【注意】程序法上的請(qǐng)求權(quán)與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)不同。
2．我國(guó)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人在合同中既約定了違約金又約定了定金的，一方違約時(shí)，另一方( )。
A.只能請(qǐng)求適用定金條款
B.只能請(qǐng)求適用違約金條款
C.可以請(qǐng)求同時(shí)適用定金條款和違約金條款
D.可以選擇請(qǐng)求適用定金條款或違約金條款
【答案】D
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是違約金和定金的適用。在合同中，當(dāng)事人約定了違約金，又約定了定金的，在一方發(fā)生違約時(shí)，如何適用，各國(guó)規(guī)定不同，理論也多有爭(zhēng)議。違約金是一種違約責(zé)任方式，定金是合同履行的擔(dān)保方式，性質(zhì)本不同，按理說(shuō)各自適用即可。但一個(gè)國(guó)家畢竟有其立法政策。我國(guó)《合同法》為了體現(xiàn)民法的等價(jià)有償原則，第116條明確規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。這就是說(shuō)，當(dāng)事人不能同時(shí)適用違約金或者定金條款，只能擇其一。本題選項(xiàng)中，只有D項(xiàng)符合試題要求。
【注意】違約金和定金并存時(shí)，如何適用，不能按照一般的邏輯推理理解，完全根據(jù)法律規(guī)定。當(dāng)選擇其一適用時(shí)，選擇權(quán)在守約方。
3．依據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，限制民事行為能力人簽訂的其依法不能獨(dú)立訂立的合同，在未經(jīng)其法定代理人追認(rèn)之前，該合同的效力為( )。
A.有效
B.無(wú)效
C.部分無(wú)效
D.效力待定
【答案】D
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是行為能力欠缺的人所訂立合同的效力問(wèn)題。行為能力欠缺的人是指行為能力不完全的人，包括無(wú)行為能力人和限制行為能力人。一般說(shuō)來(lái)，無(wú)民事行為能力人不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，限制行為能力人可以從事與其年齡智力狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。根據(jù)《民法通則》第58條第2項(xiàng)的規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為無(wú)效。但根據(jù)《合同法》第47條的規(guī)定，限制行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。依據(jù)該條規(guī)定，民法理論上的解釋是，法定代理人追認(rèn)限制行為能力人所訂立的合同之前，該行為的效力不是無(wú)效，也不是有效，而是效力處在待定狀態(tài)，其效力取決于法定代理人的追認(rèn)或拒絕。當(dāng)該行為被法定代理人拒絕時(shí)，行為追溯到自始無(wú)效；當(dāng)該行為被法定代理人追認(rèn)，該行為自始有效。在本題中要求“根據(jù)《合同法》的規(guī)定”，而不是《民法通則》的規(guī)定，判斷限制行為能力人不能獨(dú)立訂立合同的效力，因此，應(yīng)當(dāng)選擇D項(xiàng)效力待定。A、B、C三項(xiàng)都不符合試題要求。
【注意】我國(guó)民事立法沒(méi)有明確效力待定行為，但民法理論的解釋是符合立法精神的。在合同效力體系中，可分為有效合同、無(wú)效合同、可變更或可撤銷合同、效力待定合同。注意各種不同合同的區(qū)別。
4．應(yīng)當(dāng)先履行合同債務(wù)的當(dāng)事人，得行使不安抗辯權(quán)的情形是：有確切證據(jù)證明對(duì)方( )。
A.經(jīng)營(yíng)狀況惡化
B.喪失商業(yè)信譽(yù)
C.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)
D.更換法定代表人
【答案】B
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是不安抗辯權(quán)的適用情形。根據(jù)《合同法》第68條第1款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(三)喪失商業(yè)信譽(yù)；(四)有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。正確回答本題的關(guān)鍵是對(duì)于該條的理解。對(duì)照該條分析本題所給選項(xiàng)，不難看出，選項(xiàng)A經(jīng)營(yíng)狀況惡化，缺少法條第一項(xiàng)“嚴(yán)重”二字，經(jīng)營(yíng)狀況能否達(dá)到嚴(yán)重程度，是不安抗辯權(quán)成立的關(guān)鍵，沒(méi)有嚴(yán)重惡化，僅僅是一般惡化或者有惡化的傾向，都不成立不安抗辯權(quán)，故該選項(xiàng)排除。B項(xiàng)喪失商業(yè)信譽(yù)完全符合第68條第2項(xiàng)規(guī)定的情形。C項(xiàng)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，缺少法條關(guān)于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的界定，即轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)必須是為了逃避債務(wù)才能成立不安抗辯權(quán)，故此選項(xiàng)也應(yīng)排除。D項(xiàng)更換法定代表人并不能成為喪失或可能喪失履行能力的其他情形，故也不符合試題要求。只有B項(xiàng)完全符合《合同法》的規(guī)定，也符合該題意。
【注意】很多考試命題都源于對(duì)某個(gè)法條的正確理解。本題中的前三項(xiàng)選擇稍有不慎會(huì)陷入錯(cuò)誤?？梢?jiàn)、一個(gè)詞、一個(gè)字、一個(gè)短語(yǔ)的增加或減少會(huì)直接影響法律的適用。切忌！
5．依據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)可以作為保證人的條件是：該分支機(jī)構(gòu)有( )。
A.保證能力
B.充足盈余
C.法人主管機(jī)關(guān)同意
D.法人書面授權(quán)
【答案】 D
【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是保證人的條件。保證作為一種擔(dān)保方式，是保證債務(wù)人能夠履行債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人負(fù)保證責(zé)任的一種擔(dān)保方式。保證的擔(dān)保功能要求保證人必須具備保證能力。保證能力是對(duì)保證人資格的一般要求?！稉?dān)保法》第7條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民可以作為保證人。企業(yè)法人可以作為保證人沒(méi)有疑問(wèn)。但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)雖然具有相對(duì)獨(dú)立性，但作為保證人，《擔(dān)保法》第10條還是給予了限制。即，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證?！稉?dān)保法》第29條又規(guī)定，企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無(wú)效或者超出授權(quán)范圍的部分無(wú)效。這就是說(shuō)，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)沒(méi)有獨(dú)立的保證能力，其有足夠的盈余也不能作為保證人，僅僅主管機(jī)關(guān)的同意也不符合法律規(guī)定的作保證人的形式要件。因此，只有D項(xiàng)符合規(guī)定。
【注意】該題的陷阱在于第三項(xiàng)法人主管機(jī)關(guān)的同意。該項(xiàng)與法人書面授權(quán)僅在有無(wú)“書面”兩字不同，但作為保證人的要件缺乏充分性。法人的總公司能否作為其分支機(jī)構(gòu)的保證人呢？分支機(jī)構(gòu)是總公司的組成部分，即保證人和債務(wù)人同為一個(gè)主體，保證合同的意義何在？法人總公司和子公司之間可以互為保證人。