2009年法碩指導:民法學精選試題解析三十六

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1.甲在乙的畫展中看中一幅畫,并提出購買,雙方以一萬元成交。甲同意待畫展結束后再將屬于自己的畫取走。此種交付方式屬于( )。
     A.現(xiàn)實交付
     B.簡易交付
     C.指示交付
     D.占有改定
    【答案】D
    【考點分析】本題考查的知識點是標的物交付形式。標的物交付是指在買賣合同中,出賣人將標的物轉移給買受人占有。交付可分為現(xiàn)實交付和擬制交付。前者指賣方將標的物直接交給買方控制,由買方直接占有標的物。后者指標的物沒有直接轉移給買方占有或者不需要實際轉移占有,賣方只是將標的物占有的權利轉移給買方以代替實物的交付。故擬制交付又稱象征交付、觀念交付。擬制交付又有三種方式:簡易交付、指示交付和占有改定。簡易交付是指在買賣合同訂立之前,買方已經(jīng)占有標的物,自買賣合同生效之日即為交付。《合同法》第140條對簡易交付作了規(guī)定。即“標的物在訂立合同之前已經(jīng)為買受人占有的,合同生效的時間為交付時間?!敝甘窘桓妒侵冈跇说奈镉少I賣雙方的第三人占有時,賣方將對第三人的返還請求權讓與買方,以代替標的物的實際交付。如把提貨單、倉單直接交給買方,即為指示交付。占有改定是由雙方當事人約定,標的物的所有權轉移給買方,但標的物仍然由賣方實際占有,買方取得標的物的間接占有,以代替標的物的實際交付。如買賣雙方訂立買賣合同之后又訂立租賃合同,由賣方租賃標的物,則在租賃合同生效之日,標的物即為交付。本題表明,買賣雙方訂立的合同已經(jīng)成立并生效(成交),但買方同意待畫展結束后再將“屬于自己的畫取走”,此種交付即為典型的占有改定。因此,只有D項符合試題要求,其他三項排除。
    【注意】我國《合同法》未對占有改定作出規(guī)定,但并不影響當事人約定占有改定的效力。在占有改定的交付方式中,注意與合同現(xiàn)實交付的區(qū)別。如果該題改為“該畫待畫展結束后交付”,而不是“將屬于自己的畫取走”,這就意味著該畫的交付為現(xiàn)實交付,交付期限定為畫展結束后,該幅畫的買賣合同將成立附期限合同。
     2.下列行為中屬于民事代理的是( )。
     A.代為書寫遺囑
     B.代擬發(fā)言稿
     C.代買辦公用品
     D.代為主持會議
    【答案】C
    【考點分析】本題考查的知識點是民事代理的認定。一種行為是否為代理行為,可以通過民事代理的法律特征去認定。民事代理的特征要求:第一,必須能夠引起民事法律后果;第二,必須是以被代理人的名義和第三人進行活動;第三,必須是代理人有獨立的意思表示;第四,必須是法律后果由被代理人承受。結合四項要求分析本題所給選項,A項代為書寫遺囑中,代書人沒有獨立的意思表示,也非和第三人進行民事活動,不具備民事代理的第二、第三項特征,故該代書行為非民事代理行為。B項代擬發(fā)言稿與代書行為類似,缺乏民事代理的認定條件,故不符合題意。C項代買辦公用品是代理人接受委托和第三人賣方進行民事活動,符合民事代理的特征。D項代為主持會議,因為其不能引起民事法律后果,不具備民事代理的所有特征??偵?,只有C項符合試題要求。
    【注意】民事代理雖然廣泛適用,但有些事項不能代理。例如,具有人身性質(zhì)的立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)等行為;法律規(guī)定或當事人約定必須由當事人親自為之的約稿、演出、授課等行為;合同特別約定不得代理的行為。
     3.在債的關系中( )。
     A.債權人、債務人都是特定的
     B.債權人、債務人都不是特定的
     C.債權人是特定的,債務人是不特定的
     D.債權人是不特定的,債務人是特定的
    【答案】A
    【考點分析】本題考查的知識點是債的特征。民法上的債是指特定人之間請求為特定行為的民事法律關系。該定義表明,債的首要特征是發(fā)生在特定人之間。當債務人不特定時,債權人缺乏提出請求的對象。因此,本題符合題意的選項為A項。
    【注意】債作為一個具有特定含義的法律概念,不同于社會生活中所指的“欠債還錢”中的金錢之債。不論是單一主體還是特定主體,債權人債務人必須特定。
     4.下列各項中屬于孳息的是( )。
     A.樹上的果實
     B.未收割的莊稼
     C.銀行存款的利息
     D.供熱管道輸送的熱力
    【答案】C
    【考點分析】本題考查的知識點是孳息的認定。孳息是因物或權益而產(chǎn)生的收益。孳息必須在原物或權益上產(chǎn)生,必須與原物或權益分離獨立,不是其組成部分。本題備選答案中,A項樹上的果實、B項未收割的莊稼都表明孳息尚未與原物分離,即孳息尚未產(chǎn)生,故A項、B項不屬于孳息。C項銀行存款的利息,自存款計息之日起,便與原物發(fā)生分離,故C項符合試題要求。D項供熱管道輸送的熱力并非是供熱管道所產(chǎn)生,缺少原物,故該熱力也不構成孳息??梢姡绢}正確選項應當為C項。
    【注意】孳息有天然孳息和法定孳息。前者是依照物的自然屬性產(chǎn)生的收益,如樹上結出的果實,雞生的雞蛋;后者是依照法律規(guī)定產(chǎn)生的收益,如房屋的租金、儲蓄利息等。不論是哪一種孳息,認定孳息時要求必須與原物分離,孳息作為一種獨立的物而存在。在將來的孳息尚未與原物分離的,應當是原物的組成部分而非孳息。認定孳息的意義在于明確其所有權歸屬,如果當事人就物的孳息未進行特別約定的,原物或原權益屬于誰,其孳息即歸屬于誰。
     5.某公司生產(chǎn)了一種飲料,其注冊商標為“樂哈哈”。該公司同時又將“哈哈樂”、“樂樂哈”作為該飲料的商標予以注冊。根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定,“哈哈樂”、“樂樂哈”為( )。
     A.證明商標
     B.聯(lián)合商標
     C.防御商標
     D.集體商標
    【答案】B
    【考點分析】本題考查的知識點是聯(lián)合商標。聯(lián)合商標是指同一商標所有人將近似于其主商標并使用于與主商標指定的商品相同或類似商品上的若干商標申請注冊而形成的系列商標的總稱。注冊聯(lián)合商標的目的是為了保護其馳名的主商標不被他人仿冒。本題所給的選項中,證明商標、聯(lián)合商標、防御商標和集體商標的特征非常明顯,容易混淆的可能就是B項聯(lián)合商標和C項防御商標。聯(lián)合商標和防御商標的本質(zhì)區(qū)別在于,前者注冊多個近似商標禁止他人在相同商品上使用;后者是一個商標禁止他人在不同的商品上使用。至于A項證明商標是證明某種商品或服務的品質(zhì)的商標,B項集體商標則與制造商標、銷售商標同類,是指由工商業(yè)團體、協(xié)會或者其他集體組織的成員所使用的商標。結合試題要求,只有B項正確。
    【注意】在聯(lián)合商標中,使用在商品上的只能是主商標,與主商標近似的副商標不能只能申請注冊,卻不能用于自己的商品上。其目的只是禁止他人把副商標使用在相同或類似的商品上,造成公眾混淆或誤認??忌€需要注意,我國允許注冊文字、字母、圖形商標及其組合商標,如海爾商標同時注冊的是字母Haier。字母商標和文字商標不是聯(lián)合商標,都是主商標,可以同時應用于商品上,作為聯(lián)合商標的副商標是不能用于商品上的。