司法考試行政法復(fù)習(xí)指導(dǎo)——行政法總論

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【行政】
    行政法意義上的行政是指公共行政,我國行政法支配的公共行政主要是國家行政,國家行政是指國家行政機(jī)關(guān)行使國家行政職權(quán)實(shí)現(xiàn)國家行政職能的活動(dòng)。這種活動(dòng)的主要特征是:第一具有國家職權(quán)性可以使用國家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)它的意志;第二、具有執(zhí)行性,即行政機(jī)關(guān)對(duì)我國國家權(quán)力機(jī)關(guān)各級(jí)人民代表大會(huì)的從屬性。第三具有公共性;第四具有積極性直接性。積極性特征是指行政職權(quán)的行使,可以不以他人的請(qǐng)求為條件主動(dòng)地采取為實(shí)現(xiàn)其職能所需要的行政措施,這于國家審判機(jī)關(guān)的“不告不理”相區(qū)別;直接性特征是指國家行政機(jī)關(guān)可以直接具體地規(guī)定特定人的權(quán)利義務(wù)與國家權(quán)力機(jī)關(guān)主要為不特定人制定行為規(guī)則的活動(dòng)區(qū)別。
    形式行政是指以行政機(jī)關(guān)作為劃分行政的根據(jù)只要是行政機(jī)關(guān)從事的職能活動(dòng)都可以被認(rèn)為是行政活動(dòng),無論他們是制定規(guī)則的處理具體事項(xiàng)的還是裁決爭議的活動(dòng)。實(shí)質(zhì)行政是指以國家機(jī)關(guān)的活動(dòng)功能作為劃分行政的根據(jù)制定規(guī)則和裁決爭議案件以外的執(zhí)行性活動(dòng)都被認(rèn)為是行政活動(dòng)無論他們是由什么國家機(jī)構(gòu)實(shí)施的活動(dòng)。我國行政法意義上的行政主要是指形式行政。行政機(jī)關(guān)的職權(quán)活動(dòng)屬于行政法意義上的行政。
    【行政法】
    行政法是調(diào)整由于國家行政管理發(fā)生的行政關(guān)系的法律規(guī)范的總和。
    調(diào)整對(duì)象是行政關(guān)系;調(diào)整方式就是賦予行政關(guān)系以法律權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)使行政機(jī)關(guān)履行行政職能的過程成為依據(jù)法律設(shè)立變更和消滅行政法權(quán)利義務(wù)的過程這是行政法調(diào)整方式區(qū)別于行政政策調(diào)整方式的基本標(biāo)志;調(diào)整功能是指行政法調(diào)整行政關(guān)系的整體作用。
    行政法的分類:首先可以分為一般行政法和部門行政法,或者稱為行政法的總則和分則、總則是行政法的普遍原則和共同規(guī)則,適用于全部或者多數(shù)行政領(lǐng)域行政法分則是只適用于特定行政領(lǐng)域的規(guī)則。總則相對(duì)穩(wěn)定,部門行政法的分類相應(yīng)地經(jīng)常變動(dòng)。我國司法部執(zhí)掌的行政事務(wù)稱為司法行政。根據(jù)權(quán)利義務(wù)的性質(zhì),還可以分為行政實(shí)體法和行政程序法。
    【行政法與其他部門法的關(guān)系】
    行政法律規(guī)范的特征:缺乏統(tǒng)一完備的實(shí)體法法典;行政職權(quán)職責(zé)的統(tǒng)一性;行政法律規(guī)范立改廢的經(jīng)常性。
    與憲法的關(guān)系是根本法與部門法之間的從屬關(guān)系,憲法是建立和發(fā)汗行政法的根據(jù)和基礎(chǔ),但是他們之間又有密切的關(guān)系,國家行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的基本原則和基本制度,需要直接由憲法和憲法性法律規(guī)定,這主要是從建立國家民主制度著眼的。
    與民法的關(guān)系:表現(xiàn)在調(diào)整對(duì)象方面,民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,并且以主體的平等性作為特征,行政法調(diào)整的行政關(guān)系包括但是不限于財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,并且以命令服從作為其主要特征。其次表現(xiàn)為行政法對(duì)民法事實(shí)的保障作用。
    與刑法的關(guān)系:首先表現(xiàn)為刑法對(duì)行政法秩序的保護(hù);其次,刑罰與行政處罰都是國家保護(hù)公民利益的手段他們之間需要相互銜接和協(xié)調(diào)。
    【成文法在行政法法律淵源中的地位】
    原則上成文法是我國行政法的主要法律淵源不成文法的法律解釋也是我國行政法的法律淵源。但是行政機(jī)關(guān)的行政慣例、法院的司法裁判以及學(xué)者的理論學(xué)說不能成為我國行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的法律依據(jù)也不能成為評(píng)價(jià)行政活動(dòng)合法性的準(zhǔn)則。根據(jù)法律文件的制定機(jī)關(guān)和等級(jí)效力可以表述為:憲法;法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例,行政規(guī)章分為國務(wù)院規(guī)章和地方政府的規(guī)章。國際條約和協(xié)定(是否可以直接作為國內(nèi)行政法的淵源,需要根據(jù)實(shí)際內(nèi)容進(jìn)行確定,WTO關(guān)于我國行政機(jī)關(guān)和其他有關(guān)機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為中國的國內(nèi)法,才能作為行政法的法律淵源予以適用)。法律解釋。