【正文】
一、問題的界定
有別于案情復雜、事實不清的“疑難案件”或影響巨大的“重大案件”，難辦案件（hard case）事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結果不合情理甚或有?！疤炖怼保ㄋ^自然法），法官因此面臨艱難抉擇，需要“造法”或通過解釋“造法”，但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律（hard cases make bad law）?！霸S霆案”就是一個難辦案件。隨著人民法院2008年8月20日的裁定書，作為民眾和學人廣泛參與的公共事件以及作為一個案件的許霆案已經結束。它推動了中國司法和法治與公眾的互動，得到了一個普遍可以接受的結果，推動了主要是刑法學某些方面的研究發(fā)展；但對于法學人來說，社會耗費了如此多的資源，僅僅得到這個結果是不夠的，為避免“黑瞎子掰苞米”，我們或許還應該從中獲得更多有關制度建構和理論發(fā)展的可能。[1]
本文就是這樣的一個努力。它集中關注作為制度的司法在難辦案件中的決策過程，其中包括了但不等于個體法官甚或某一法院的決策。我質疑以個體法官思考為根據(jù)的法條主義——主要是法教義學和法律論證推理——在難辦案件中的排他有效性，盡管它們是處理常規(guī)案件的基本手段。我將論證，在難辦案件中，法官無論怎樣決定都必須并首先作出一連串政治性判斷，即使裁判者完全沒有自覺的政治考量。所謂政治性判斷，我指的是立法性質的判斷。在許霆案件中就是，該行為該不該處罰，現(xiàn)有處罰是否過重，該如何化解相關難題等等；這都不是可以依據(jù)明確規(guī)則作出的判斷。真正的和經驗的司法研究不可能也不應當回避、或以法條主義技能來包裝這類判斷，相反應充分理解這一判斷的實際發(fā)生和限度。我還認為，在當代中國主要屬于大陸法系的司法體制中，法律人應以一種追求系統(tǒng)性好結果的實用主義態(tài)度，充分利用各種相關信息，基于社會科學的縝密思維，盡可能借助作為整體的司法制度來有效處理難辦案件。
因此，我也反對簡單地把許霆案理解為司法民主化的勝利，或司法對民主化的呼喚，盡管在一種最寬泛的、但因此沒有多少實在意味的層面上也可以這么解讀。我將努力展示許霆案處理的另一面，對司法制度和程序的依賴以及社會道德法律共識的凝聚；它提供了一種處理難辦案件的制度模式，對當下中國司法制度的完善具有重要的實踐意義和理論意義。
本文盡管集中關注的是許霆案的司法處置，但更多是對當代中國法學和法治理論的一個反思，也即批判。本文的許多觀點不僅不符合當下流行的部門法和司法的經典教義，而且必定與當下中國法治意識形態(tài)的主流表達不一致。不追求政治正確，不指望說服本文批評的學者，其中大多是我的學友甚至同事，我甚至不指望說服本文的許多讀者。我追求基于許霆案提供的個案經驗，從制度視角，在經驗和實證層面，激發(fā)學界反思當代中國法治主流話語與司法實踐存在的缺陷，力求在實踐的基礎上重新表達中國的經驗，并在一定程度上重塑中國的法治實踐。向前看是我的學術追求。
二、一審判決的對與錯
我的討論始于廣州中院一審判決是否錯了？以及——如果錯——在什么意義上錯了？因為這場社會討論就發(fā)端于2007年底公眾和法律人對廣州中院一審判決結果的嚴厲且高度一致的批評。[2]我分享這種直覺判斷?！跋榷ê髮彙保鎸υS霆案相關情節(jié)，面對主觀感受強烈的畸重懲罰，人們立刻從不能接受的判決結果反推一審法院一定是判錯了。
“先定”并不像法條主義法律人認為的那樣錯了；問題是不要因“先定”了就放棄了“后審”，以及基于“后審”對先定的完善、修改甚至重創(chuàng)。[3]需要追問的是：為什么廣州中院作出了一個直觀上明顯畸重的判決。難道真的是法官素質不高，不懂法律，或不通人情嗎？或是干脆如某些網民稱是“枉法裁判”嗎？事實上，就在許霆案一審判決一年前，廣州某區(qū)法院就曾另案以盜竊罪判處參與許霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，處罰金1000元。這一判決沒有引發(fā)任何社會非議和爭論，卻與許霆案一審判決差別巨大。盡管沒有證據(jù)，但我還是相信，作為郭安山案二審的廣州中院，審理許霆案時，不可能不了解或沒參考郭安山案。一審法官必有難言之隱。
而且，盡管有學理分歧（后面會細致論述），絕大部分——盡管并非全部——刑法學者都認為，一審判決定性盜竊罪，從犯罪構成上或刑法法理上看，沒有大錯，只是“量刑上，重了些”[4]，量刑是法定的，一審法官已經裁量選擇了最低的法定刑。[5]有理由猜測，一審法官是被迫判了許霆一個在他們看來也不合情理的刑期。但當代中國的法治意識形態(tài)不就是“罪刑法定”、“有法必依”、“依法治國”、“法律的同等保護”，以及“程序正義”而不是“實質正義”（不能僅因為許霆的具體身份、案件情節(jié)而隨意從輕）嗎？也沒有人指出有可能影響這一判決的程序錯誤或非法行為。[6]
問題在立法？[7]但立法只能是一般性的，針對各地發(fā)展不平衡的中國的一般情況，不可能顧及每個可能受制于法律的具體人的具體情況。金融機構涉及的不是某個人的財產，而是大量公民、法人以及國家的財產。金融機構的或留存金融機構的“財產”數(shù)量巨大、集中，一旦失竊，損失巨大。對影響如此廣泛且重大的利益，法律以更嚴厲的刑罰予以保護，可以推定有強大的民意基礎。立法者制定這一規(guī)則時，也許還意識到，鑒于金融機構都有比較嚴格的保安措施，最有可能“成功”盜竊金融機構的往往是金融機構內部的或內外勾結的人，或是那些花費了特別時間、技能、工具和手段因此比較“職業(yè)”的盜竊者或盜竊團伙。有鑒于此，事先來看，立法機關有理由也有權力對盜竊金額數(shù)額特別巨大的行為予以嚴厲懲罰?！缎谭ā返?64條第2款關于盜竊金融機構的法定處罰是有道理的。這個規(guī)定背后是立法者的一個有民意和長期司法實踐支持的政治判斷。
但立法者永遠不可能預見有些情況，屬于制定法的字面范圍，但不屬于該法的目的范圍，尤其在中國這樣一個大國，在一個經濟社會迅速發(fā)展的中國。立法機關肯定理解這一點，這是依法治國的前提。問題是如何防止出現(xiàn)合法不合理的結果。方法之一是留下寬大的量刑幅度，比方說，立法規(guī)定對盜竊金融機構的犯罪量刑從3年有期徒刑到死刑，個案量刑則留待法官裁量。這種看來不符合三權分立教義的立法與司法的分工合作其實很常見，至少在英美法國家中是立法者制定法律時的重要考量之一。
但這種制度安排在當代中國行不通，很危險。行不通在于它與當代中國的法治主流意識形態(tài)——法條主義——無法兼容，特別是違反了罪刑法定的刑法教義。其次，實際更重要的是，法官對刑事被告有如此大的裁量權，實在危險。法官量刑會顯得很專斷；寬大的量刑幅度可能“造租”，給法官和刑事辯護律師，創(chuàng)造太大的受賄行賄的可能和激勵。在當代中國，這一定會變成現(xiàn)實。立法者不能容忍，從一開始就必須盡可能避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。嚴格的規(guī)則主義、法條主義、罪刑法定因此成為中國當代法學界、法律界和法律教育界的主流和主導法治意識形態(tài)。這種選擇說到底不是學術的影響，而是整個社會的一種政治選擇，是權衡利弊后的不得已甚或必須。刑法學者之所以普遍贊同罪刑法定，之所以一般認為97《刑法》比79《刑法》更為完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。[8]
為回應這兩種看似不可兼容的需求，當代中國實際形成了一種從世界角度看比較特殊的制度安排，可以稱之為“兩級立法”。為防止制定法過于具體，不能有效適應大國的各地情況，或防止因社會發(fā)展迅速而法律過時，立法機關僅制定相對概略的法律；立法機關通過明確委托或默認司法或執(zhí)法機關，針對實踐需要，以各種名義，制定并及時調整變更具體的實施細則類的法律。有學者稱這類一般由法院、檢察院各自或會同其他相關部門制定的規(guī)則（解釋、細則、規(guī)定）為“司法法”。[9]在許霆案中，這就是學界批評甚多的《人民法院、人民檢察院、公安部關于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》（1998年）。該規(guī)定將《刑法》264條中盜竊公私財物“數(shù)額特別巨大”界定為“以3萬元至10萬元為起點”。在經歷了近10年的經濟高速發(fā)展以后，這一數(shù)額確實脫離實際，受到了學者理所當然的質疑，特別是面對許霆案的一審判決。[10]但這一明確規(guī)則在當時是有道理的：它簡單明確，可以保證法律適用在全國的相對統(tǒng)一和在各省的統(tǒng)一，可以預期會比較有效地限制司法裁量權，減少司法腐敗的可能。盡管不靈活，但規(guī)則穩(wěn)定是有好處的。[11]此外，國外的經驗研究也已表明，立法總有某種程度的滯后性，“立法者”（在此包括了制定相關規(guī)定的法院等）行動有慣性（也即惰性），[12]規(guī)則修訂注定不可能甚或有時不應當與時俱進。最后，修改了這個標準也未必能減輕許霆的懲罰。設想，法院和廣東高院在2003年（5年后）將這一規(guī)則調整到15萬，而不是20萬元（考慮到立法者無法避免的公關考量，這可能是當時調整的極限），因此只要嚴格依法，在2007年審理許霆案時，許霆仍將是無期徒刑。
公道而論，導致了許霆案一審判決不合情理的相關刑法規(guī)定都有合理的社會政策考量，并非不明智立法的結果。
也許是預見到在特定情況下罪刑法定可能造成量刑過重，97《刑法》第63條第2款開了一個緊急出口：不具有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經人民法院核準，可以在法定刑以下判處刑罰。但據(jù)報道這一規(guī)定自97《刑法》頒布以來，還無人使用。[13]這看似中國司法或法官的懈怠，首先未必，[14]其次，即使有懈怠，若放在中國司法特別是刑事司法的制度性要求中來理解，也可以理解。法官不主動援用這一條款，從積極意義層面上看，反映了法律的馴順—— 一種法治的美德。[15]如果法官一遇到難辦案件就援用例外，除勢必*罪刑法定外，法院（以及各高院甚或中級法院）將不堪重負；[16]一定會引發(fā)腐?。换蛞l(fā)公眾的“司法腐敗”疑惑，大大危及司法的權威性。緊急出口不可常用，能不用一定不用，后門走慣了大門必定門庭冷落。這一考量是有意義的，應予以高度尊重。
具體到廣州中院，更可以看出許霆案一審法官沒援用刑法63條有語境化的合理性。從法條文字上看，63條第2款僅僅說“可以在法定刑以下判處刑罰”，并未說“應當”，一審判決在法條主義層面仍不為錯。其次，援引，他們沒有任何資料或先例指導和參考，一審法官甚至不敢確定自己的援用可能獲得省高院或法院的層層同意和核準（注意一審與重審法官的境況是相當不同的，前者還沒有社會的法律共識支持，后者已經有了）。相反，援引這一款有違法裁判的嫌疑。依據(jù)《刑訴法》181條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》397條第3項，檢方有義務（“應當”）提出抗訴，也不排除會引發(fā)另一種社會對法院的非議和猜疑；一審法官很難用重審時已獲得普遍認同的“特殊情況”為自己有效辯解；一審結果有可能更糟——不僅不能減輕許霆的刑罰，而且對一審法官甚至整個廣州中院都極端不利。
另一種可能的方式是，廣州中院在一審判決前非正式征求高院和法院的意見。且不說這能否獲得高院和法院的有效關注以及某種正式且肯定的答復，無論是否獲得和獲得了什么樣的答復，又都會強化法學人批評的另一種現(xiàn)象——法院內部的非正式請示和批示制度。判決前請示與人民法院依法獨立審判或法官獨立思考明顯矛盾，還會進一步強化法院系統(tǒng)內部的行政性。許霆案一審法官與就許霆案一審判決發(fā)表評論的法學人或法律人的處境是非常不同的，后者都是站著說話的人。
以上的分析表明，第一，從法條主義層面上看，鑒于一審判決沒有任何違反制定法，這至少是一個“不錯”（字面含義）的判決；是法理上應予尊重的判決。第二，但由于量刑大大背離了社會對此案判決的直感，我們又可以說在“天理人情”或“自然法”的層面上，一審判決“錯了”。
這還在某種程度上表明：（1）盡管大多數(shù)法律人強調“形式正義”或“程序正義”，一遇到實際問題，和普通民眾一樣，都更看重“實質正義”或“結果公正”；（2）他們同樣是“先定后審”，根據(jù)結果可否接受來判斷司法或程序是否有錯，而不是相反。而這兩點，恰恰是過去十多年為中國法學界詬病并力圖糾正的。
因此，許霆案以一種高度濃縮的方式對當代中國法治實踐和主流法學提出了非常尖銳并且相當深厚的挑戰(zhàn)。面對這一挑戰(zhàn)，從我梳理的文獻來看，中國法律人已經作出了三種積極的回應。但由于對相關問題缺乏深度和平衡的理解，視野相對狹窄，缺乏制度視角，缺乏對中國經驗的關注，分析很是不夠，甚至出現(xiàn)了法學人在場但法學不在場（只有表態(tài)，沒有分析）的尷尬現(xiàn)象。容我一一分析。
三、法律教義學
首先是并主要是法律教義學的回應。所謂法律教義學，“核心在于強調權威的法律規(guī)范和學理上的主流觀點?！盵17]在許霆案中，這種回應具體表現(xiàn)為，許多法律人——無論是律師還是學人——都訴諸了各種法律的教義分析（主要是犯罪構成），試圖以減輕刑罰甚或宣判無罪的方式來消除一審判決的不合情理。一些學者通過廣義民商事法的教義論證，許霆的行為違法、不公、不道德，但不構成刑法懲罰的犯罪行為，只構成廣義的民事違約或侵權行為；[18]或主張嚴格的罪刑法定（主要是犯罪構成分析，但隱含了形勢政策的分析——為確保罪刑法定原則的實踐）而主張宣布許霆無罪。一些刑法學者試圖通過教義分析（主要仍然是犯罪構成分析，但也有部分短視的、結果導向的刑事政策分析）將許霆行為界定為刑罰（比盜竊罪）大大減輕的“侵占罪”或其他罪。[19]更多的刑法學者則通過教義分析認定許霆案定罪不錯，但應當訴諸《刑法》第63條第2款減輕處罰；[20]這種觀點最終獲得了司法的認可。[21]
我不打算重復這些學者的單獨看來出色又精細的分析——沒有必要，也不可能比他們更為精細。但這些精細卻局限于教義的分析本身無法解救教義分析（或法條主義分析）給許霆案留下的那個重大難題：為什么當教義分析得出的判決與直覺沖突時，必須或應當換另一個教義分析？法律教義分析本身并沒有指示，邏輯上也推不出來，在這種情況下，法律人應當服從直覺，從其他法律或刑法的其他規(guī)定中尋求出路。法律人之所以這么做，或是我們認為（一種信仰）法律教義學要求我們這樣做，或是因為面對強大的社會輿論（一種非法律教義學發(fā)生的、政治性的壓力）和強烈的倫理直覺（這同樣是非法律教義學的力量）不得不作出的妥協(xié)（而這是一種政治的判斷）。
即使把這種個體直覺或社會輿論視為“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在此案中，僅有教義分析還不夠。但這所謂的“天理”也僅僅否棄一審判決，而沒有指示我們去適用民法或侵占罪或援引《刑法》第63條。多種法律教義分析的存在，盡管有高下之分，也表明教義分析本身甚至不能保證一個公認的教義分析，不能導致一個確定的結果，更不保證這個結果為社會普遍接受。法律人必須直面的事實是：重審判決采納了關于盜竊罪和《刑法》63條的教義分析，并不等于重審判決是盜竊罪和《刑法》63條的教義分析導致的，這兩個看似相似因此容易混淆的命題其實是很不相同的。重審判決得到了人們的普遍認可不等于人們接受了并認為與這一判決相伴的教義分析是最正確的分析。接受重審判決僅僅因為這個結果是可以接受的，因為接受了這一結果才默許了法律人援引63條的教義分析。這個分析只是在法學家看來重要，普通民眾并不怎么關心這個教義分析，就像他們沒怎么管一審判決的教義分析是否有理一樣。
因此，在所有無論是民法、刑法或其他法律的教義分析中還有某種東西沒有展示出來，卻實際支配和引導了學者和法官的起始的和更改的教義分析；而這些教義分析已有意無意地遮蔽了某些考量，那就是一審判決沒有考慮或是為了恪守法律而有意忽略的東西。這是一個或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判斷，盡管有學者可能為回避政治而愿意美其名曰“價值判斷”。
判斷之一是，盡管教義分析表明許霆的行為落入目前刑法明確規(guī)定的罪名下，但相應的刑罰大大超出了我們可以容忍的懲罰許霆的嚴厲程度。判斷之二，許霆的行為盡管反映了人性的弱點，有可原諒之處，通過罪刑法定的嚴格教義分析甚至可以不入罪，但畢竟許霆的行為是這個社會不希望的行為，或是希望能夠減少的行為。[22]從相關刑法規(guī)定我們判定，立法者已通過相關刑法規(guī)定表達了其意愿，希望減少這類行為，并判斷適度的處罰（包括但不僅是刑事處罰）可以遏制或減少這類行為。有了第一個在先的判斷，我們才有可能覺得簡單套用刑法第264條不合適，但拒絕套用264條并沒有指向某個必須適用的條款。從邏輯上看，它沒要求援引第63條或《刑法》第270條（侵占罪）或任何其他刑法條款或民法。適用或不適用任何條款都是開放的。就在這里，對于大多數(shù)法律人來說，第二個判斷起作用了，許霆必須受到某種刑事懲罰。這個判斷也是一個政治性（也即立法性）判斷，一個政策性判斷。有了這個判斷才可能訴諸《刑法》63條或270條或其他條款，才有可能有新的教義分析。
任何關于許霆無罪或應適用民法的主張，都不是教義分析的結果，哪怕是伴隨了教義分析。這些主張首先都必須有一個政治性、政策性判斷，不論主張者是否自覺。以嚴格罪刑法定為由主張許霆無罪的任何作者都沒有否認許霆有過錯，只是在他們看來，保障公民合法權利和期待、維系法治權威的意義要高于對許霆的刑事懲罰的意義。主張以民法處罰或處理，隱含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效處理許霆的案件。無論對錯，這都不是教義分析，都是政治性判斷。
一、問題的界定
有別于案情復雜、事實不清的“疑難案件”或影響巨大的“重大案件”，難辦案件（hard case）事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結果不合情理甚或有?！疤炖怼保ㄋ^自然法），法官因此面臨艱難抉擇，需要“造法”或通過解釋“造法”，但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律（hard cases make bad law）?！霸S霆案”就是一個難辦案件。隨著人民法院2008年8月20日的裁定書，作為民眾和學人廣泛參與的公共事件以及作為一個案件的許霆案已經結束。它推動了中國司法和法治與公眾的互動，得到了一個普遍可以接受的結果，推動了主要是刑法學某些方面的研究發(fā)展；但對于法學人來說，社會耗費了如此多的資源，僅僅得到這個結果是不夠的，為避免“黑瞎子掰苞米”，我們或許還應該從中獲得更多有關制度建構和理論發(fā)展的可能。[1]
本文就是這樣的一個努力。它集中關注作為制度的司法在難辦案件中的決策過程，其中包括了但不等于個體法官甚或某一法院的決策。我質疑以個體法官思考為根據(jù)的法條主義——主要是法教義學和法律論證推理——在難辦案件中的排他有效性，盡管它們是處理常規(guī)案件的基本手段。我將論證，在難辦案件中，法官無論怎樣決定都必須并首先作出一連串政治性判斷，即使裁判者完全沒有自覺的政治考量。所謂政治性判斷，我指的是立法性質的判斷。在許霆案件中就是，該行為該不該處罰，現(xiàn)有處罰是否過重，該如何化解相關難題等等；這都不是可以依據(jù)明確規(guī)則作出的判斷。真正的和經驗的司法研究不可能也不應當回避、或以法條主義技能來包裝這類判斷，相反應充分理解這一判斷的實際發(fā)生和限度。我還認為，在當代中國主要屬于大陸法系的司法體制中，法律人應以一種追求系統(tǒng)性好結果的實用主義態(tài)度，充分利用各種相關信息，基于社會科學的縝密思維，盡可能借助作為整體的司法制度來有效處理難辦案件。
因此，我也反對簡單地把許霆案理解為司法民主化的勝利，或司法對民主化的呼喚，盡管在一種最寬泛的、但因此沒有多少實在意味的層面上也可以這么解讀。我將努力展示許霆案處理的另一面，對司法制度和程序的依賴以及社會道德法律共識的凝聚；它提供了一種處理難辦案件的制度模式，對當下中國司法制度的完善具有重要的實踐意義和理論意義。
本文盡管集中關注的是許霆案的司法處置，但更多是對當代中國法學和法治理論的一個反思，也即批判。本文的許多觀點不僅不符合當下流行的部門法和司法的經典教義，而且必定與當下中國法治意識形態(tài)的主流表達不一致。不追求政治正確，不指望說服本文批評的學者，其中大多是我的學友甚至同事，我甚至不指望說服本文的許多讀者。我追求基于許霆案提供的個案經驗，從制度視角，在經驗和實證層面，激發(fā)學界反思當代中國法治主流話語與司法實踐存在的缺陷，力求在實踐的基礎上重新表達中國的經驗，并在一定程度上重塑中國的法治實踐。向前看是我的學術追求。
二、一審判決的對與錯
我的討論始于廣州中院一審判決是否錯了？以及——如果錯——在什么意義上錯了？因為這場社會討論就發(fā)端于2007年底公眾和法律人對廣州中院一審判決結果的嚴厲且高度一致的批評。[2]我分享這種直覺判斷?！跋榷ê髮彙保鎸υS霆案相關情節(jié)，面對主觀感受強烈的畸重懲罰，人們立刻從不能接受的判決結果反推一審法院一定是判錯了。
“先定”并不像法條主義法律人認為的那樣錯了；問題是不要因“先定”了就放棄了“后審”，以及基于“后審”對先定的完善、修改甚至重創(chuàng)。[3]需要追問的是：為什么廣州中院作出了一個直觀上明顯畸重的判決。難道真的是法官素質不高，不懂法律，或不通人情嗎？或是干脆如某些網民稱是“枉法裁判”嗎？事實上，就在許霆案一審判決一年前，廣州某區(qū)法院就曾另案以盜竊罪判處參與許霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，處罰金1000元。這一判決沒有引發(fā)任何社會非議和爭論，卻與許霆案一審判決差別巨大。盡管沒有證據(jù)，但我還是相信，作為郭安山案二審的廣州中院，審理許霆案時，不可能不了解或沒參考郭安山案。一審法官必有難言之隱。
而且，盡管有學理分歧（后面會細致論述），絕大部分——盡管并非全部——刑法學者都認為，一審判決定性盜竊罪，從犯罪構成上或刑法法理上看，沒有大錯，只是“量刑上，重了些”[4]，量刑是法定的，一審法官已經裁量選擇了最低的法定刑。[5]有理由猜測，一審法官是被迫判了許霆一個在他們看來也不合情理的刑期。但當代中國的法治意識形態(tài)不就是“罪刑法定”、“有法必依”、“依法治國”、“法律的同等保護”，以及“程序正義”而不是“實質正義”（不能僅因為許霆的具體身份、案件情節(jié)而隨意從輕）嗎？也沒有人指出有可能影響這一判決的程序錯誤或非法行為。[6]
問題在立法？[7]但立法只能是一般性的，針對各地發(fā)展不平衡的中國的一般情況，不可能顧及每個可能受制于法律的具體人的具體情況。金融機構涉及的不是某個人的財產，而是大量公民、法人以及國家的財產。金融機構的或留存金融機構的“財產”數(shù)量巨大、集中，一旦失竊，損失巨大。對影響如此廣泛且重大的利益，法律以更嚴厲的刑罰予以保護，可以推定有強大的民意基礎。立法者制定這一規(guī)則時，也許還意識到，鑒于金融機構都有比較嚴格的保安措施，最有可能“成功”盜竊金融機構的往往是金融機構內部的或內外勾結的人，或是那些花費了特別時間、技能、工具和手段因此比較“職業(yè)”的盜竊者或盜竊團伙。有鑒于此，事先來看，立法機關有理由也有權力對盜竊金額數(shù)額特別巨大的行為予以嚴厲懲罰?！缎谭ā返?64條第2款關于盜竊金融機構的法定處罰是有道理的。這個規(guī)定背后是立法者的一個有民意和長期司法實踐支持的政治判斷。
但立法者永遠不可能預見有些情況，屬于制定法的字面范圍，但不屬于該法的目的范圍，尤其在中國這樣一個大國，在一個經濟社會迅速發(fā)展的中國。立法機關肯定理解這一點，這是依法治國的前提。問題是如何防止出現(xiàn)合法不合理的結果。方法之一是留下寬大的量刑幅度，比方說，立法規(guī)定對盜竊金融機構的犯罪量刑從3年有期徒刑到死刑，個案量刑則留待法官裁量。這種看來不符合三權分立教義的立法與司法的分工合作其實很常見，至少在英美法國家中是立法者制定法律時的重要考量之一。
但這種制度安排在當代中國行不通，很危險。行不通在于它與當代中國的法治主流意識形態(tài)——法條主義——無法兼容，特別是違反了罪刑法定的刑法教義。其次，實際更重要的是，法官對刑事被告有如此大的裁量權，實在危險。法官量刑會顯得很專斷；寬大的量刑幅度可能“造租”，給法官和刑事辯護律師，創(chuàng)造太大的受賄行賄的可能和激勵。在當代中國，這一定會變成現(xiàn)實。立法者不能容忍，從一開始就必須盡可能避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。嚴格的規(guī)則主義、法條主義、罪刑法定因此成為中國當代法學界、法律界和法律教育界的主流和主導法治意識形態(tài)。這種選擇說到底不是學術的影響，而是整個社會的一種政治選擇，是權衡利弊后的不得已甚或必須。刑法學者之所以普遍贊同罪刑法定，之所以一般認為97《刑法》比79《刑法》更為完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。[8]
為回應這兩種看似不可兼容的需求，當代中國實際形成了一種從世界角度看比較特殊的制度安排，可以稱之為“兩級立法”。為防止制定法過于具體，不能有效適應大國的各地情況，或防止因社會發(fā)展迅速而法律過時，立法機關僅制定相對概略的法律；立法機關通過明確委托或默認司法或執(zhí)法機關，針對實踐需要，以各種名義，制定并及時調整變更具體的實施細則類的法律。有學者稱這類一般由法院、檢察院各自或會同其他相關部門制定的規(guī)則（解釋、細則、規(guī)定）為“司法法”。[9]在許霆案中，這就是學界批評甚多的《人民法院、人民檢察院、公安部關于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》（1998年）。該規(guī)定將《刑法》264條中盜竊公私財物“數(shù)額特別巨大”界定為“以3萬元至10萬元為起點”。在經歷了近10年的經濟高速發(fā)展以后，這一數(shù)額確實脫離實際，受到了學者理所當然的質疑，特別是面對許霆案的一審判決。[10]但這一明確規(guī)則在當時是有道理的：它簡單明確，可以保證法律適用在全國的相對統(tǒng)一和在各省的統(tǒng)一，可以預期會比較有效地限制司法裁量權，減少司法腐敗的可能。盡管不靈活，但規(guī)則穩(wěn)定是有好處的。[11]此外，國外的經驗研究也已表明，立法總有某種程度的滯后性，“立法者”（在此包括了制定相關規(guī)定的法院等）行動有慣性（也即惰性），[12]規(guī)則修訂注定不可能甚或有時不應當與時俱進。最后，修改了這個標準也未必能減輕許霆的懲罰。設想，法院和廣東高院在2003年（5年后）將這一規(guī)則調整到15萬，而不是20萬元（考慮到立法者無法避免的公關考量，這可能是當時調整的極限），因此只要嚴格依法，在2007年審理許霆案時，許霆仍將是無期徒刑。
公道而論，導致了許霆案一審判決不合情理的相關刑法規(guī)定都有合理的社會政策考量，并非不明智立法的結果。
也許是預見到在特定情況下罪刑法定可能造成量刑過重，97《刑法》第63條第2款開了一個緊急出口：不具有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經人民法院核準，可以在法定刑以下判處刑罰。但據(jù)報道這一規(guī)定自97《刑法》頒布以來，還無人使用。[13]這看似中國司法或法官的懈怠，首先未必，[14]其次，即使有懈怠，若放在中國司法特別是刑事司法的制度性要求中來理解，也可以理解。法官不主動援用這一條款，從積極意義層面上看，反映了法律的馴順—— 一種法治的美德。[15]如果法官一遇到難辦案件就援用例外，除勢必*罪刑法定外，法院（以及各高院甚或中級法院）將不堪重負；[16]一定會引發(fā)腐?。换蛞l(fā)公眾的“司法腐敗”疑惑，大大危及司法的權威性。緊急出口不可常用，能不用一定不用，后門走慣了大門必定門庭冷落。這一考量是有意義的，應予以高度尊重。
具體到廣州中院，更可以看出許霆案一審法官沒援用刑法63條有語境化的合理性。從法條文字上看，63條第2款僅僅說“可以在法定刑以下判處刑罰”，并未說“應當”，一審判決在法條主義層面仍不為錯。其次，援引，他們沒有任何資料或先例指導和參考，一審法官甚至不敢確定自己的援用可能獲得省高院或法院的層層同意和核準（注意一審與重審法官的境況是相當不同的，前者還沒有社會的法律共識支持，后者已經有了）。相反，援引這一款有違法裁判的嫌疑。依據(jù)《刑訴法》181條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》397條第3項，檢方有義務（“應當”）提出抗訴，也不排除會引發(fā)另一種社會對法院的非議和猜疑；一審法官很難用重審時已獲得普遍認同的“特殊情況”為自己有效辯解；一審結果有可能更糟——不僅不能減輕許霆的刑罰，而且對一審法官甚至整個廣州中院都極端不利。
另一種可能的方式是，廣州中院在一審判決前非正式征求高院和法院的意見。且不說這能否獲得高院和法院的有效關注以及某種正式且肯定的答復，無論是否獲得和獲得了什么樣的答復，又都會強化法學人批評的另一種現(xiàn)象——法院內部的非正式請示和批示制度。判決前請示與人民法院依法獨立審判或法官獨立思考明顯矛盾，還會進一步強化法院系統(tǒng)內部的行政性。許霆案一審法官與就許霆案一審判決發(fā)表評論的法學人或法律人的處境是非常不同的，后者都是站著說話的人。
以上的分析表明，第一，從法條主義層面上看，鑒于一審判決沒有任何違反制定法，這至少是一個“不錯”（字面含義）的判決；是法理上應予尊重的判決。第二，但由于量刑大大背離了社會對此案判決的直感，我們又可以說在“天理人情”或“自然法”的層面上，一審判決“錯了”。
這還在某種程度上表明：（1）盡管大多數(shù)法律人強調“形式正義”或“程序正義”，一遇到實際問題，和普通民眾一樣，都更看重“實質正義”或“結果公正”；（2）他們同樣是“先定后審”，根據(jù)結果可否接受來判斷司法或程序是否有錯，而不是相反。而這兩點，恰恰是過去十多年為中國法學界詬病并力圖糾正的。
因此，許霆案以一種高度濃縮的方式對當代中國法治實踐和主流法學提出了非常尖銳并且相當深厚的挑戰(zhàn)。面對這一挑戰(zhàn)，從我梳理的文獻來看，中國法律人已經作出了三種積極的回應。但由于對相關問題缺乏深度和平衡的理解，視野相對狹窄，缺乏制度視角，缺乏對中國經驗的關注，分析很是不夠，甚至出現(xiàn)了法學人在場但法學不在場（只有表態(tài)，沒有分析）的尷尬現(xiàn)象。容我一一分析。
三、法律教義學
首先是并主要是法律教義學的回應。所謂法律教義學，“核心在于強調權威的法律規(guī)范和學理上的主流觀點?！盵17]在許霆案中，這種回應具體表現(xiàn)為，許多法律人——無論是律師還是學人——都訴諸了各種法律的教義分析（主要是犯罪構成），試圖以減輕刑罰甚或宣判無罪的方式來消除一審判決的不合情理。一些學者通過廣義民商事法的教義論證，許霆的行為違法、不公、不道德，但不構成刑法懲罰的犯罪行為，只構成廣義的民事違約或侵權行為；[18]或主張嚴格的罪刑法定（主要是犯罪構成分析，但隱含了形勢政策的分析——為確保罪刑法定原則的實踐）而主張宣布許霆無罪。一些刑法學者試圖通過教義分析（主要仍然是犯罪構成分析，但也有部分短視的、結果導向的刑事政策分析）將許霆行為界定為刑罰（比盜竊罪）大大減輕的“侵占罪”或其他罪。[19]更多的刑法學者則通過教義分析認定許霆案定罪不錯，但應當訴諸《刑法》第63條第2款減輕處罰；[20]這種觀點最終獲得了司法的認可。[21]
我不打算重復這些學者的單獨看來出色又精細的分析——沒有必要，也不可能比他們更為精細。但這些精細卻局限于教義的分析本身無法解救教義分析（或法條主義分析）給許霆案留下的那個重大難題：為什么當教義分析得出的判決與直覺沖突時，必須或應當換另一個教義分析？法律教義分析本身并沒有指示，邏輯上也推不出來，在這種情況下，法律人應當服從直覺，從其他法律或刑法的其他規(guī)定中尋求出路。法律人之所以這么做，或是我們認為（一種信仰）法律教義學要求我們這樣做，或是因為面對強大的社會輿論（一種非法律教義學發(fā)生的、政治性的壓力）和強烈的倫理直覺（這同樣是非法律教義學的力量）不得不作出的妥協(xié)（而這是一種政治的判斷）。
即使把這種個體直覺或社會輿論視為“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在此案中，僅有教義分析還不夠。但這所謂的“天理”也僅僅否棄一審判決，而沒有指示我們去適用民法或侵占罪或援引《刑法》第63條。多種法律教義分析的存在，盡管有高下之分，也表明教義分析本身甚至不能保證一個公認的教義分析，不能導致一個確定的結果，更不保證這個結果為社會普遍接受。法律人必須直面的事實是：重審判決采納了關于盜竊罪和《刑法》63條的教義分析，并不等于重審判決是盜竊罪和《刑法》63條的教義分析導致的，這兩個看似相似因此容易混淆的命題其實是很不相同的。重審判決得到了人們的普遍認可不等于人們接受了并認為與這一判決相伴的教義分析是最正確的分析。接受重審判決僅僅因為這個結果是可以接受的，因為接受了這一結果才默許了法律人援引63條的教義分析。這個分析只是在法學家看來重要，普通民眾并不怎么關心這個教義分析，就像他們沒怎么管一審判決的教義分析是否有理一樣。
因此，在所有無論是民法、刑法或其他法律的教義分析中還有某種東西沒有展示出來，卻實際支配和引導了學者和法官的起始的和更改的教義分析；而這些教義分析已有意無意地遮蔽了某些考量，那就是一審判決沒有考慮或是為了恪守法律而有意忽略的東西。這是一個或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判斷，盡管有學者可能為回避政治而愿意美其名曰“價值判斷”。
判斷之一是，盡管教義分析表明許霆的行為落入目前刑法明確規(guī)定的罪名下，但相應的刑罰大大超出了我們可以容忍的懲罰許霆的嚴厲程度。判斷之二，許霆的行為盡管反映了人性的弱點，有可原諒之處，通過罪刑法定的嚴格教義分析甚至可以不入罪，但畢竟許霆的行為是這個社會不希望的行為，或是希望能夠減少的行為。[22]從相關刑法規(guī)定我們判定，立法者已通過相關刑法規(guī)定表達了其意愿，希望減少這類行為，并判斷適度的處罰（包括但不僅是刑事處罰）可以遏制或減少這類行為。有了第一個在先的判斷，我們才有可能覺得簡單套用刑法第264條不合適，但拒絕套用264條并沒有指向某個必須適用的條款。從邏輯上看，它沒要求援引第63條或《刑法》第270條（侵占罪）或任何其他刑法條款或民法。適用或不適用任何條款都是開放的。就在這里，對于大多數(shù)法律人來說，第二個判斷起作用了，許霆必須受到某種刑事懲罰。這個判斷也是一個政治性（也即立法性）判斷，一個政策性判斷。有了這個判斷才可能訴諸《刑法》63條或270條或其他條款，才有可能有新的教義分析。
任何關于許霆無罪或應適用民法的主張，都不是教義分析的結果，哪怕是伴隨了教義分析。這些主張首先都必須有一個政治性、政策性判斷，不論主張者是否自覺。以嚴格罪刑法定為由主張許霆無罪的任何作者都沒有否認許霆有過錯，只是在他們看來，保障公民合法權利和期待、維系法治權威的意義要高于對許霆的刑事懲罰的意義。主張以民法處罰或處理，隱含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效處理許霆的案件。無論對錯，這都不是教義分析，都是政治性判斷。