企業(yè)并購宏觀背景
企業(yè)并購是市場經(jīng)濟條件下的一種正常的、普遍的企業(yè)行為和市場行為。市場經(jīng)濟先行國家的經(jīng)濟發(fā)展史，從一定意義上說就是一部企業(yè)并購史。從世界范圍來講，自19世紀末以來，已出現(xiàn)了五次較大規(guī)模的企業(yè)并購浪潮，而且自20世紀90年代以來的第五次并購浪潮仍處在持續(xù)不斷地高漲之中。每一次企業(yè)并購浪潮，既體現(xiàn)了時代特征，也反映了人們對并購認識的不斷加深，同時也造就了一大批前所未有的巨型企業(yè)，推動著現(xiàn)代公司的形成和演變及社會經(jīng)濟的發(fā)展。隨著改革開放的不斷深入及經(jīng)濟全球化的發(fā)展，我國經(jīng)濟已日益成為世界經(jīng)濟的一個重要組成部分。我國的企業(yè)并購自20世紀80年代中期以來，在國際、國內(nèi)經(jīng)濟形勢和企業(yè)制度變遷的沖擊下，經(jīng)歷了一個從準兼并到兼并、從救濟式兼并到戰(zhàn)略式兼并、從不成熟兼并到較規(guī)范兼并的發(fā)展歷程。
我國企業(yè)并購浪潮大體分為兩個階段，第一個階段為80年代的起步階段；第二個階段為90年代以來的發(fā)展階段。前一個階段并購方式簡單，多為政府干預(yù)下的強弱合并式或弱弱合并式；后一個階段并購方式多樣化，其中，上市公司并購（多以非上市公司并購上市公司）成為熱點和重頭戲。
企業(yè)并購概念的法律定位
并購又稱為購并，即收購和兼并，源于英文“Acquisition and Merger”（縮寫為A&M），簡稱“M&M”，這個術(shù)語包含了兩個概念，一個是merger，即兼并和合并的含義；另一個是acquisition，即收購和買收的含義。這兩個詞存在不可分割的聯(lián)系。除了在特殊技術(shù)處理時（如會計、稅收考慮和相關(guān)法律規(guī)定等）要考慮雙方的區(qū)別外，在一般情況下對兼并和收購習(xí)慣上不做特別明確的區(qū)分。
目前，法律界有一種觀點，直接對并購定義為：是指一家公司通過獲得另一家公司的部分或全部產(chǎn)權(quán)而獲得對該公司控制權(quán)的一種投資行為。并購可分為狹義和廣義兩種，狹義并購是指該并購的目的在于獲取或意欲獲取目標公司經(jīng)營控制權(quán)的行為；廣義并購泛指企業(yè)間的各種目的的并購行為，即包括為獲取控制權(quán)的并購，又包括僅為獲取投資收益而進行的部分股權(quán)或資產(chǎn)購買。如果從寬泛角度上講，資產(chǎn)和股權(quán)的托管行為也是一種并購形式。綜上所述，在本質(zhì)上基于產(chǎn)權(quán)重組的我國上市公司資產(chǎn)重組現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)劃入狹義并購的范疇內(nèi)。
中國特色的資產(chǎn)重組概念
我國上市公司從構(gòu)成及資產(chǎn)性質(zhì)來講，多為國有大、中型企業(yè)改制而來，有別于世界上比較成熟市場國家的上市公司情況。因而，從我國上市公司實際出發(fā)，研究上市公司資產(chǎn)重組現(xiàn)象不可回避兩個前提：第一，上市公司“殼化”現(xiàn)象是上市公司重組的經(jīng)濟前提；第二，政府主導(dǎo)并推動是上市公司重組的政治保障。
資產(chǎn)重組從動態(tài)看，是指資產(chǎn)的擁有者、控制者對資產(chǎn)的分布狀態(tài)進行重新的組合、調(diào)整、配置的過程，或?qū)υO(shè)在資產(chǎn)上的權(quán)利進行處置的過程；從靜態(tài)講，一般是指資產(chǎn)的再配置或資產(chǎn)配置結(jié)構(gòu)的調(diào)整。因而，在一般情況下，這種基于存量資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，往往需要有新的增量資產(chǎn)的進入才能進行更好地調(diào)整。資產(chǎn)重組從一般意義上講，是存量資產(chǎn)和增量資產(chǎn)的重新整合，這種整合又是一個動態(tài)過程。在我國現(xiàn)階段出現(xiàn)的上市公司范圍內(nèi)為保“殼”或類似目的而進行的資產(chǎn)重組，其實是包含債務(wù)重組（剝離）、股權(quán)重組、職工安置（國有職工身份置換）等一系列社會、經(jīng)濟、政治因素在內(nèi)的系統(tǒng)工程。因而，我國上市公司資產(chǎn)重組在符合資產(chǎn)重組一般規(guī)律前提下，還具有鮮明的中國特色。
我國目前市場上所用的“資產(chǎn)重組”的概念，已被市場約定俗成為一個邊界模糊、表述一切與上市公司重大非經(jīng)營性或非正常性變化的總稱。在上市公司資產(chǎn)重組實踐中，被廣泛提及的資產(chǎn)重組中的“資產(chǎn)”的涵義一般泛指一切可以利用并為企業(yè)帶來收益的資源，其中不僅包括了企業(yè)的經(jīng)濟資源，也包括了人力資源和組織資源。由于資產(chǎn)概念的泛化，便導(dǎo)致資產(chǎn)重組概念的泛化。就我國現(xiàn)行的法律法規(guī)而言，沒有專門的關(guān)于資產(chǎn)重組的法規(guī)，在有關(guān)部門發(fā)布的行政規(guī)章或規(guī)范性文件中對資產(chǎn)重組的有關(guān)問題有所涉及，但并未涉及資產(chǎn)重組的概念，均著眼于存在交易行為的企業(yè)外部重組，從不同的角度對資產(chǎn)重組的方式進行規(guī)范，使用的名稱極不統(tǒng)一，隨意性較大，列舉的方式也不周延，關(guān)于所涉及資產(chǎn)的量的規(guī)定也不明確，甚至有點混亂，這些都為資產(chǎn)重組概念的泛化敞開了較大的口子。
筆者以為，從《公司法》的一般理論出發(fā)，結(jié)合我國上市公司普遍進行的資產(chǎn)重組的實踐活動，以及我國對上市公司的監(jiān)管制度與模式，對上市公司資產(chǎn)重組的概念可以歸納為：股份有限公司在公開發(fā)行股票并將其股票上市交易以后，因公司經(jīng)營出現(xiàn)困難或危機而影響到上市公司經(jīng)營業(yè)績，甚至導(dǎo)致上市公司出現(xiàn)經(jīng)營虧損，從而使上市公司淪為ST或PT并可能最終發(fā)展為退市的危急情況下，由政府主導(dǎo)、上市公司控股股東參與并推動下，引入具有實力的公司（多為非上市公司）或集團，對上市公司資產(chǎn)或業(yè)務(wù)進行重新組合，并伴之進行控股股權(quán)易主，達到入主方（重組方）持有上市公司控股股權(quán)，并隨之掌控上市公司的一系列資本、股權(quán)、債務(wù)、資產(chǎn)以及人員安置、業(yè)務(wù)整合等涉及上市公司全面工作的運作活動。
上市公司資產(chǎn)重組從宏觀上講是公司及資本運作的經(jīng)濟活動，但從其本質(zhì)上講，更是一個以《公司法》、《證券法》為核心的一系列公司及資本運作的法律活動。
企業(yè)并購是市場經(jīng)濟條件下的一種正常的、普遍的企業(yè)行為和市場行為。市場經(jīng)濟先行國家的經(jīng)濟發(fā)展史，從一定意義上說就是一部企業(yè)并購史。從世界范圍來講，自19世紀末以來，已出現(xiàn)了五次較大規(guī)模的企業(yè)并購浪潮，而且自20世紀90年代以來的第五次并購浪潮仍處在持續(xù)不斷地高漲之中。每一次企業(yè)并購浪潮，既體現(xiàn)了時代特征，也反映了人們對并購認識的不斷加深，同時也造就了一大批前所未有的巨型企業(yè)，推動著現(xiàn)代公司的形成和演變及社會經(jīng)濟的發(fā)展。隨著改革開放的不斷深入及經(jīng)濟全球化的發(fā)展，我國經(jīng)濟已日益成為世界經(jīng)濟的一個重要組成部分。我國的企業(yè)并購自20世紀80年代中期以來，在國際、國內(nèi)經(jīng)濟形勢和企業(yè)制度變遷的沖擊下，經(jīng)歷了一個從準兼并到兼并、從救濟式兼并到戰(zhàn)略式兼并、從不成熟兼并到較規(guī)范兼并的發(fā)展歷程。
我國企業(yè)并購浪潮大體分為兩個階段，第一個階段為80年代的起步階段；第二個階段為90年代以來的發(fā)展階段。前一個階段并購方式簡單，多為政府干預(yù)下的強弱合并式或弱弱合并式；后一個階段并購方式多樣化，其中，上市公司并購（多以非上市公司并購上市公司）成為熱點和重頭戲。
企業(yè)并購概念的法律定位
并購又稱為購并，即收購和兼并，源于英文“Acquisition and Merger”（縮寫為A&M），簡稱“M&M”，這個術(shù)語包含了兩個概念，一個是merger，即兼并和合并的含義；另一個是acquisition，即收購和買收的含義。這兩個詞存在不可分割的聯(lián)系。除了在特殊技術(shù)處理時（如會計、稅收考慮和相關(guān)法律規(guī)定等）要考慮雙方的區(qū)別外，在一般情況下對兼并和收購習(xí)慣上不做特別明確的區(qū)分。
目前，法律界有一種觀點，直接對并購定義為：是指一家公司通過獲得另一家公司的部分或全部產(chǎn)權(quán)而獲得對該公司控制權(quán)的一種投資行為。并購可分為狹義和廣義兩種，狹義并購是指該并購的目的在于獲取或意欲獲取目標公司經(jīng)營控制權(quán)的行為；廣義并購泛指企業(yè)間的各種目的的并購行為，即包括為獲取控制權(quán)的并購，又包括僅為獲取投資收益而進行的部分股權(quán)或資產(chǎn)購買。如果從寬泛角度上講，資產(chǎn)和股權(quán)的托管行為也是一種并購形式。綜上所述，在本質(zhì)上基于產(chǎn)權(quán)重組的我國上市公司資產(chǎn)重組現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)劃入狹義并購的范疇內(nèi)。
中國特色的資產(chǎn)重組概念
我國上市公司從構(gòu)成及資產(chǎn)性質(zhì)來講，多為國有大、中型企業(yè)改制而來，有別于世界上比較成熟市場國家的上市公司情況。因而，從我國上市公司實際出發(fā)，研究上市公司資產(chǎn)重組現(xiàn)象不可回避兩個前提：第一，上市公司“殼化”現(xiàn)象是上市公司重組的經(jīng)濟前提；第二，政府主導(dǎo)并推動是上市公司重組的政治保障。
資產(chǎn)重組從動態(tài)看，是指資產(chǎn)的擁有者、控制者對資產(chǎn)的分布狀態(tài)進行重新的組合、調(diào)整、配置的過程，或?qū)υO(shè)在資產(chǎn)上的權(quán)利進行處置的過程；從靜態(tài)講，一般是指資產(chǎn)的再配置或資產(chǎn)配置結(jié)構(gòu)的調(diào)整。因而，在一般情況下，這種基于存量資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，往往需要有新的增量資產(chǎn)的進入才能進行更好地調(diào)整。資產(chǎn)重組從一般意義上講，是存量資產(chǎn)和增量資產(chǎn)的重新整合，這種整合又是一個動態(tài)過程。在我國現(xiàn)階段出現(xiàn)的上市公司范圍內(nèi)為保“殼”或類似目的而進行的資產(chǎn)重組，其實是包含債務(wù)重組（剝離）、股權(quán)重組、職工安置（國有職工身份置換）等一系列社會、經(jīng)濟、政治因素在內(nèi)的系統(tǒng)工程。因而，我國上市公司資產(chǎn)重組在符合資產(chǎn)重組一般規(guī)律前提下，還具有鮮明的中國特色。
我國目前市場上所用的“資產(chǎn)重組”的概念，已被市場約定俗成為一個邊界模糊、表述一切與上市公司重大非經(jīng)營性或非正常性變化的總稱。在上市公司資產(chǎn)重組實踐中，被廣泛提及的資產(chǎn)重組中的“資產(chǎn)”的涵義一般泛指一切可以利用并為企業(yè)帶來收益的資源，其中不僅包括了企業(yè)的經(jīng)濟資源，也包括了人力資源和組織資源。由于資產(chǎn)概念的泛化，便導(dǎo)致資產(chǎn)重組概念的泛化。就我國現(xiàn)行的法律法規(guī)而言，沒有專門的關(guān)于資產(chǎn)重組的法規(guī)，在有關(guān)部門發(fā)布的行政規(guī)章或規(guī)范性文件中對資產(chǎn)重組的有關(guān)問題有所涉及，但并未涉及資產(chǎn)重組的概念，均著眼于存在交易行為的企業(yè)外部重組，從不同的角度對資產(chǎn)重組的方式進行規(guī)范，使用的名稱極不統(tǒng)一，隨意性較大，列舉的方式也不周延，關(guān)于所涉及資產(chǎn)的量的規(guī)定也不明確，甚至有點混亂，這些都為資產(chǎn)重組概念的泛化敞開了較大的口子。
筆者以為，從《公司法》的一般理論出發(fā)，結(jié)合我國上市公司普遍進行的資產(chǎn)重組的實踐活動，以及我國對上市公司的監(jiān)管制度與模式，對上市公司資產(chǎn)重組的概念可以歸納為：股份有限公司在公開發(fā)行股票并將其股票上市交易以后，因公司經(jīng)營出現(xiàn)困難或危機而影響到上市公司經(jīng)營業(yè)績，甚至導(dǎo)致上市公司出現(xiàn)經(jīng)營虧損，從而使上市公司淪為ST或PT并可能最終發(fā)展為退市的危急情況下，由政府主導(dǎo)、上市公司控股股東參與并推動下，引入具有實力的公司（多為非上市公司）或集團，對上市公司資產(chǎn)或業(yè)務(wù)進行重新組合，并伴之進行控股股權(quán)易主，達到入主方（重組方）持有上市公司控股股權(quán)，并隨之掌控上市公司的一系列資本、股權(quán)、債務(wù)、資產(chǎn)以及人員安置、業(yè)務(wù)整合等涉及上市公司全面工作的運作活動。
上市公司資產(chǎn)重組從宏觀上講是公司及資本運作的經(jīng)濟活動，但從其本質(zhì)上講，更是一個以《公司法》、《證券法》為核心的一系列公司及資本運作的法律活動。