(2)失職 監(jiān)理工程師消極、被動地工作,不按照上述履約方式來履行監(jiān)理職責,也就是以不作為的法律行為不履行或不適當?shù)芈男泻贤x務。例如,對必須進行檢查驗收的項目,不進行檢查驗收或不按照規(guī)定方法進行檢查驗收;對于需要審批的技術文件,不進行審批或不進行認真分析、核對即盲目批準;該巡視的未巡視、該旁站的未進行旁站;或者,對于該簽發(fā)的指令,未及時簽發(fā)或發(fā)出錯誤的工作指令等等。這一類的行為都是明顯的失職。
(3)未盡職 監(jiān)理的工作成效是建立在監(jiān)理工程師的主觀能動性及所掌握的專業(yè)技能之上的,其好壞有很大的伸縮性,對于上述的建議、檢查、監(jiān)督、確認及協(xié)商等履約行為,同樣的工作內(nèi)容,對不同的工程師來說,效果可能是完全不同的。運用自身掌握的專業(yè)技能,盡職盡責,完成委托監(jiān)理合同約定的義務,是對監(jiān)理工程師的基本要求。如果監(jiān)理工程師未能做到這一點,雖然并不一定導致業(yè)主的損失,但這種未盡職行為,也是一種違約。
4.監(jiān)理違約責任的歸責原則
發(fā)生違約行為,并不等于就必然要承擔違約責任,關鍵要看采用什么樣的歸責原則以及違約責任的構(gòu)成要件是否滿足。筆者認為,監(jiān)理違約責任的歸責應根據(jù)違約行為方式的不同采用嚴格責任和過錯責任相結(jié)合的原則。
越權(quán)是一種較為嚴重的違約行為,如果監(jiān)理工程師利用自身的權(quán)力,從事本不屬于自身職責范圍內(nèi)的事情,帶來的后果往往是嚴重的,采用嚴格責任有利于提高監(jiān)理工程師在這一方面的履約意識,促使其嚴格按照委托監(jiān)理合同的約定工作。在《合同法》分則的委托合同中對越權(quán)造成的損失即采用了嚴格責任原則。
監(jiān)理工程師如果發(fā)生失職或未盡職的違約行為,就可能需要承擔違約責任。正如本文前面指出的,《建筑法》采用的是嚴格責任原則,但主要針對失職行為中未進行檢查或未按照規(guī)定進行檢查這一種特定的違約行為,《合同法》對委托合同采用過錯責任原則,但未指出特定的違約行為方式,二者不盡統(tǒng)一。筆者認為,監(jiān)理的失職和未盡職的歸責應采用過錯責任原則,如果監(jiān)理工程師的過錯行為造成違約,且直接或間接地導致了業(yè)主的損失,則承擔相應的違約責任。眾所周知,過錯往往導致違約,但違約行為并不一定就是由違約方的過錯造成,有時違約是由他人過錯造成,或者是多方共同過錯造成,按照過錯責任原則,沒有過錯就不承擔責任,如果責任是由單方造成的,則由有過錯的一方承擔責任,如果責任是由多方造成,則根據(jù)各方各自過錯的程度分別承擔與過錯相適應的違約責任。監(jiān)理在工程建設中處在較特殊的地位,和工程建設其他各方的工作關系較為復雜,每一階段的工作都需要各方密切合作才能完成,責任關系有很強的關聯(lián)性,當工程發(fā)生質(zhì)量或其他問題時,很難簡單地將責任進行劃分。例如,工程材料使用前,監(jiān)理工程師按規(guī)定檢查了承包商提供質(zhì)量證明文件,合格后同意承包商用于工程,但事后發(fā)現(xiàn)材料實際上存在問題,業(yè)主因此遭受了損失,在該事件上監(jiān)理工程師沒有過錯,不應該為他人的過錯承擔責任;再如,對于需要由監(jiān)理檢查驗收的隱蔽工程,由于承包商未提供必要的檢查條件,致使監(jiān)理無法完成相應的檢查,監(jiān)理也未再堅持檢查,工程隱蔽后,發(fā)現(xiàn)留有隱患,此時,承包商和監(jiān)理工程師均有過錯,若采用嚴格責任原則,會使監(jiān)理承擔不合理的責任。
另外,從監(jiān)理工程師的主觀愿望來說,過錯的形式應包括故意和過失兩種:
(1)故意 監(jiān)理工程師明知自己的行為將會引起的后果,仍然希望或放任這種結(jié)果產(chǎn)生。例如,監(jiān)理工程師明知工程的某些部位存在缺陷,仍不采取措施加以處理,放任缺陷存在;或者將明顯不合格的工程按照合格進行驗收,致使工程留下隱患,這就是明顯的故意行為。
(2)過失 監(jiān)理工程師應該認識到自己的行為可能引起的不良后果,但由于疏忽大意沒有預見或雖有預見但輕信這種結(jié)果不會發(fā)生。例如,對于某些該進行檢查的項目或工作部位,監(jiān)理工程師由于疏忽未進行相應的檢查,或者雖然進行了檢查,但未能發(fā)現(xiàn)作為合格的監(jiān)理工程師本應該發(fā)現(xiàn)的問題,從主觀愿望來說,他并不希望發(fā)生這樣的過錯,這樣的過錯即為過失。
雖然我國在民事法律中對過錯的形式通常不加區(qū)分,而且二者的鑒別也確實十分困難,但筆者認為,對監(jiān)理過錯形式加以區(qū)分確是十分必要和有意義的,這也是我國民事法律需要完善的地方之一,其理由是:
(1)監(jiān)理工程師作為專業(yè)技術人士,其職責是為業(yè)主提供基于專業(yè)技能的管理及技術服務,盡管監(jiān)理工程師主觀上不想發(fā)生過失,但由于本身所掌握的技能深度不同、積累的經(jīng)驗不同、服務的客觀環(huán)境不同,客觀地說,要想完全避免疏忽和過失也是不可能的,這和故意行為的性質(zhì)是完全不同的。
(3)未盡職 監(jiān)理的工作成效是建立在監(jiān)理工程師的主觀能動性及所掌握的專業(yè)技能之上的,其好壞有很大的伸縮性,對于上述的建議、檢查、監(jiān)督、確認及協(xié)商等履約行為,同樣的工作內(nèi)容,對不同的工程師來說,效果可能是完全不同的。運用自身掌握的專業(yè)技能,盡職盡責,完成委托監(jiān)理合同約定的義務,是對監(jiān)理工程師的基本要求。如果監(jiān)理工程師未能做到這一點,雖然并不一定導致業(yè)主的損失,但這種未盡職行為,也是一種違約。
4.監(jiān)理違約責任的歸責原則
發(fā)生違約行為,并不等于就必然要承擔違約責任,關鍵要看采用什么樣的歸責原則以及違約責任的構(gòu)成要件是否滿足。筆者認為,監(jiān)理違約責任的歸責應根據(jù)違約行為方式的不同采用嚴格責任和過錯責任相結(jié)合的原則。
越權(quán)是一種較為嚴重的違約行為,如果監(jiān)理工程師利用自身的權(quán)力,從事本不屬于自身職責范圍內(nèi)的事情,帶來的后果往往是嚴重的,采用嚴格責任有利于提高監(jiān)理工程師在這一方面的履約意識,促使其嚴格按照委托監(jiān)理合同的約定工作。在《合同法》分則的委托合同中對越權(quán)造成的損失即采用了嚴格責任原則。
監(jiān)理工程師如果發(fā)生失職或未盡職的違約行為,就可能需要承擔違約責任。正如本文前面指出的,《建筑法》采用的是嚴格責任原則,但主要針對失職行為中未進行檢查或未按照規(guī)定進行檢查這一種特定的違約行為,《合同法》對委托合同采用過錯責任原則,但未指出特定的違約行為方式,二者不盡統(tǒng)一。筆者認為,監(jiān)理的失職和未盡職的歸責應采用過錯責任原則,如果監(jiān)理工程師的過錯行為造成違約,且直接或間接地導致了業(yè)主的損失,則承擔相應的違約責任。眾所周知,過錯往往導致違約,但違約行為并不一定就是由違約方的過錯造成,有時違約是由他人過錯造成,或者是多方共同過錯造成,按照過錯責任原則,沒有過錯就不承擔責任,如果責任是由單方造成的,則由有過錯的一方承擔責任,如果責任是由多方造成,則根據(jù)各方各自過錯的程度分別承擔與過錯相適應的違約責任。監(jiān)理在工程建設中處在較特殊的地位,和工程建設其他各方的工作關系較為復雜,每一階段的工作都需要各方密切合作才能完成,責任關系有很強的關聯(lián)性,當工程發(fā)生質(zhì)量或其他問題時,很難簡單地將責任進行劃分。例如,工程材料使用前,監(jiān)理工程師按規(guī)定檢查了承包商提供質(zhì)量證明文件,合格后同意承包商用于工程,但事后發(fā)現(xiàn)材料實際上存在問題,業(yè)主因此遭受了損失,在該事件上監(jiān)理工程師沒有過錯,不應該為他人的過錯承擔責任;再如,對于需要由監(jiān)理檢查驗收的隱蔽工程,由于承包商未提供必要的檢查條件,致使監(jiān)理無法完成相應的檢查,監(jiān)理也未再堅持檢查,工程隱蔽后,發(fā)現(xiàn)留有隱患,此時,承包商和監(jiān)理工程師均有過錯,若采用嚴格責任原則,會使監(jiān)理承擔不合理的責任。
另外,從監(jiān)理工程師的主觀愿望來說,過錯的形式應包括故意和過失兩種:
(1)故意 監(jiān)理工程師明知自己的行為將會引起的后果,仍然希望或放任這種結(jié)果產(chǎn)生。例如,監(jiān)理工程師明知工程的某些部位存在缺陷,仍不采取措施加以處理,放任缺陷存在;或者將明顯不合格的工程按照合格進行驗收,致使工程留下隱患,這就是明顯的故意行為。
(2)過失 監(jiān)理工程師應該認識到自己的行為可能引起的不良后果,但由于疏忽大意沒有預見或雖有預見但輕信這種結(jié)果不會發(fā)生。例如,對于某些該進行檢查的項目或工作部位,監(jiān)理工程師由于疏忽未進行相應的檢查,或者雖然進行了檢查,但未能發(fā)現(xiàn)作為合格的監(jiān)理工程師本應該發(fā)現(xiàn)的問題,從主觀愿望來說,他并不希望發(fā)生這樣的過錯,這樣的過錯即為過失。
雖然我國在民事法律中對過錯的形式通常不加區(qū)分,而且二者的鑒別也確實十分困難,但筆者認為,對監(jiān)理過錯形式加以區(qū)分確是十分必要和有意義的,這也是我國民事法律需要完善的地方之一,其理由是:
(1)監(jiān)理工程師作為專業(yè)技術人士,其職責是為業(yè)主提供基于專業(yè)技能的管理及技術服務,盡管監(jiān)理工程師主觀上不想發(fā)生過失,但由于本身所掌握的技能深度不同、積累的經(jīng)驗不同、服務的客觀環(huán)境不同,客觀地說,要想完全避免疏忽和過失也是不可能的,這和故意行為的性質(zhì)是完全不同的。