1.問(wèn)題的提出
我國(guó)自1983年在魯布革引水隧洞工程引入建設(shè)監(jiān)理后,經(jīng)過(guò)近20年的實(shí)踐,現(xiàn)正朝著制度化、規(guī)范化和科學(xué)化的方向發(fā)展。但在實(shí)踐工作過(guò)程中,監(jiān)理單位的地位,即“獨(dú)立性”問(wèn)題,一直是一個(gè)比較敏感的問(wèn)題,如果不處理好這個(gè)問(wèn)題勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重影響監(jiān)理工作的順利進(jìn)行。
我國(guó)現(xiàn)行的監(jiān)理規(guī)范和規(guī)定及許多學(xué)術(shù)論文中都提出:監(jiān)理單位應(yīng)該作為獨(dú)立的第三方公正、公平地進(jìn)行建設(shè)監(jiān)理。即當(dāng)業(yè)主與承包商發(fā)生爭(zhēng)端或利益沖突時(shí),監(jiān)理單位應(yīng)該公正、公平地處理問(wèn)題,也是就說(shuō)監(jiān)理單位扮演的是具有獨(dú)立性地位的仲裁員角色。許多監(jiān)理人員在實(shí)際工作中,也以這種心態(tài)出現(xiàn),要對(duì)業(yè)主進(jìn)行監(jiān)理;當(dāng)承包商與業(yè)主發(fā)生矛盾時(shí),應(yīng)該由監(jiān)理工程師說(shuō)了算。否則,就是對(duì)監(jiān)理的不尊重,侵犯了監(jiān)理的權(quán)利。而業(yè)主卻有不同的看法,因此在實(shí)際工作中往往出現(xiàn)許多尷尬的局面。
下面分別從FIDIC“獨(dú)立性”條款的演變及其他FIDIC條款進(jìn)行分析并提出自己的見(jiàn)解。
2.FIDIC關(guān)于“獨(dú)立性”條款的演變
我國(guó)的監(jiān)理合同范本和監(jiān)理規(guī)范是根據(jù)FIDIC條款的有關(guān)原則結(jié)合中國(guó)的國(guó)情而提出的。為此,有必要分析FIDIC有關(guān)“獨(dú)立性”條款的演變以便正確領(lǐng)會(huì)“獨(dú)立性”的真正含義。
2.1.在1913年FIDIC成立之時(shí)
提出的最重要的職業(yè)道德準(zhǔn)則之一就是咨詢工程師的行為必須獨(dú)立于承包商、制造商和供應(yīng)商。在他的實(shí)踐活動(dòng)中不應(yīng)存在商業(yè)傾向性。為了具備國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)的會(huì)員資格,一個(gè)會(huì)員協(xié)會(huì)必須證明其成員符合獨(dú)立性要求。
在此,有一個(gè)事實(shí)必須引起我們的重視,即當(dāng)時(shí)規(guī)定咨詢工程師必須使用自己的姓名,以個(gè)人名義從事咨詢工程業(yè)的實(shí)踐活動(dòng)。特別是在英國(guó)明確規(guī)定,土木工程師協(xié)會(huì)成員不得以有限公司的名義開(kāi)展工程咨詢。
2.2.在1914年對(duì)“獨(dú)立性”的正式表述
咨詢工程師從事與商業(yè)傾向性無(wú)關(guān)的令人尊敬的職業(yè),他必須具備嚴(yán)格的公正性。他與商業(yè)或貿(mào)易活動(dòng)無(wú)關(guān),他僅通過(guò)委托人付予費(fèi)用得到報(bào)酬,他在行業(yè)社會(huì)中的位置與法律事務(wù)中的律師,醫(yī)藥領(lǐng)域中的醫(yī)生相當(dāng),他必須保持自身行為的絕對(duì)的獨(dú)立性,而不必考慮承包商的尊重,并且他必須不得從承包商那里接受任何形式的好處,而使他的決定的公正性受到影響或不利他行使委托人賦予的職責(zé)。
從以上的表述中可以看出,咨詢工程師的“獨(dú)立性”主要是指接受委托人所賦予的職責(zé)時(shí)相對(duì)于承包商的“獨(dú)立性”。
2.3.1937.1955.1961.1964年關(guān)于“獨(dú)立性”條款表達(dá)
咨詢工程師從事的是一份令人尊敬的職業(yè),他僅按照委托人的利益盡責(zé)。他在技術(shù)領(lǐng)域的地位等同于法律領(lǐng)域的律師和醫(yī)藥領(lǐng)域的醫(yī)生,他保持其行為相對(duì)于承包商和供應(yīng)商的絕對(duì)獨(dú)立性,他必須不得從他們那里接受任何形式的好處,而使他們的決定的公正性受到影響或不利于他行使委托人賦予的職責(zé)。
這個(gè)表述更是明確指出,咨詢工程師僅按照委托人的利益盡責(zé),是相對(duì)于承包商和供應(yīng)商的絕對(duì)獨(dú)立性。
2.4.在70年代針對(duì)獨(dú)立性準(zhǔn)則又展開(kāi)了更為廣泛的討論
在1974年又重新對(duì)“獨(dú)立性”的解釋如下:咨詢工程師在從事其職業(yè)時(shí)僅為委托人的合法利益行使其職責(zé)。他必須以絕對(duì)的忠誠(chéng)履行自己的義務(wù),并且以維護(hù)職業(yè)名望和榮譽(yù)的方式指引自身。相對(duì)于承包商、制造商和供應(yīng)商,他必須保持其行為的絕對(duì)獨(dú)立性,并且他必須不得從他們那里接受任何形式的好處,而使他的決定性受到影響或不利于他行使委托人賦予他的職責(zé)。
以上的表述最明顯的變化是將“委托人的利益”變更為“委托人的合法利益”,其他表達(dá)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的變化。
2.5.80年代關(guān)于“獨(dú)立性”的討論
主要集中在“獨(dú)立性”適用于咨詢工程師個(gè)人還是咨詢工程師們或咨詢公司?1987年代表資格工作委員會(huì)提交的報(bào)告,1982年法規(guī)復(fù)查工作委員會(huì)提交的建議書(shū)及1984年執(zhí)委會(huì)提交的“獨(dú)立性聲明”都提出了相應(yīng)的解釋。之后討論仍在繼續(xù)。到1987年9月在洛桑召開(kāi)的全體會(huì)議上關(guān)于獨(dú)立性準(zhǔn)則定義和解釋如下:
咨詢工程師在從事其職業(yè)時(shí)僅為委托人的合法利益行使其職責(zé),他必須以絕對(duì)的忠誠(chéng)履行自己的義務(wù),并且忠誠(chéng)地服務(wù)于社會(huì)的利益以及維護(hù)職業(yè)榮譽(yù)和聲望。咨詢工程師在職業(yè)咨詢?cè)u(píng)價(jià)或決策不得由于任何個(gè)人或組織的關(guān)系以任何方式受到影響。部分或全部由實(shí)體,而非咨詢工程公司擁有的咨詢工程公司的政策控制和管理應(yīng)置于咨詢工程師管理之下。
以上的表述除提出了“服務(wù)于社會(huì)的利益”外,還明確提出“獨(dú)立性”同樣適用于咨詢工程師的個(gè)人成員或公司成員。
2.6.90年代對(duì)“獨(dú)立性”的討論
雖然經(jīng)過(guò)一個(gè)漫長(zhǎng)而曲折爭(zhēng)論過(guò)程,初步形成了對(duì)“獨(dú)立性”的定義和解釋,但對(duì)于咨詢工程師能否和如何解決承包商與業(yè)主的爭(zhēng)端的問(wèn)題,并沒(méi)有完全解決,為此,在1995年出版的《設(shè)計(jì)-建設(shè)與交鑰匙工程合同條件》(稱桔皮書(shū))中,由“業(yè)主代表”這一新的角色代替了《土木工程施工合同條件》(稱紅皮書(shū))中的“工程師”,而把對(duì)爭(zhēng)端進(jìn)行初步裁決的權(quán)利交給于“爭(zhēng)端仲裁委員會(huì)”,在1996年FIDIC紅皮書(shū)增補(bǔ)本中也引進(jìn)了“爭(zhēng)端仲裁委員會(huì)”。
FIDIC條款經(jīng)過(guò)近九十年的爭(zhēng)論,咨詢工程師從最初的以個(gè)人的獨(dú)立身份,接受委托人的委托,從事咨詢活動(dòng)并籠統(tǒng)地提出公正、公平地解決爭(zhēng)端,到最終以“業(yè)主代表”的身份代表業(yè)主利益從事咨詢活動(dòng),并把仲裁的權(quán)利明確地劃給“仲裁委員會(huì)”,從而使FIDIC條款更加符合當(dāng)今工程咨詢的現(xiàn)狀
我國(guó)自1983年在魯布革引水隧洞工程引入建設(shè)監(jiān)理后,經(jīng)過(guò)近20年的實(shí)踐,現(xiàn)正朝著制度化、規(guī)范化和科學(xué)化的方向發(fā)展。但在實(shí)踐工作過(guò)程中,監(jiān)理單位的地位,即“獨(dú)立性”問(wèn)題,一直是一個(gè)比較敏感的問(wèn)題,如果不處理好這個(gè)問(wèn)題勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重影響監(jiān)理工作的順利進(jìn)行。
我國(guó)現(xiàn)行的監(jiān)理規(guī)范和規(guī)定及許多學(xué)術(shù)論文中都提出:監(jiān)理單位應(yīng)該作為獨(dú)立的第三方公正、公平地進(jìn)行建設(shè)監(jiān)理。即當(dāng)業(yè)主與承包商發(fā)生爭(zhēng)端或利益沖突時(shí),監(jiān)理單位應(yīng)該公正、公平地處理問(wèn)題,也是就說(shuō)監(jiān)理單位扮演的是具有獨(dú)立性地位的仲裁員角色。許多監(jiān)理人員在實(shí)際工作中,也以這種心態(tài)出現(xiàn),要對(duì)業(yè)主進(jìn)行監(jiān)理;當(dāng)承包商與業(yè)主發(fā)生矛盾時(shí),應(yīng)該由監(jiān)理工程師說(shuō)了算。否則,就是對(duì)監(jiān)理的不尊重,侵犯了監(jiān)理的權(quán)利。而業(yè)主卻有不同的看法,因此在實(shí)際工作中往往出現(xiàn)許多尷尬的局面。
下面分別從FIDIC“獨(dú)立性”條款的演變及其他FIDIC條款進(jìn)行分析并提出自己的見(jiàn)解。
2.FIDIC關(guān)于“獨(dú)立性”條款的演變
我國(guó)的監(jiān)理合同范本和監(jiān)理規(guī)范是根據(jù)FIDIC條款的有關(guān)原則結(jié)合中國(guó)的國(guó)情而提出的。為此,有必要分析FIDIC有關(guān)“獨(dú)立性”條款的演變以便正確領(lǐng)會(huì)“獨(dú)立性”的真正含義。
2.1.在1913年FIDIC成立之時(shí)
提出的最重要的職業(yè)道德準(zhǔn)則之一就是咨詢工程師的行為必須獨(dú)立于承包商、制造商和供應(yīng)商。在他的實(shí)踐活動(dòng)中不應(yīng)存在商業(yè)傾向性。為了具備國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)的會(huì)員資格,一個(gè)會(huì)員協(xié)會(huì)必須證明其成員符合獨(dú)立性要求。
在此,有一個(gè)事實(shí)必須引起我們的重視,即當(dāng)時(shí)規(guī)定咨詢工程師必須使用自己的姓名,以個(gè)人名義從事咨詢工程業(yè)的實(shí)踐活動(dòng)。特別是在英國(guó)明確規(guī)定,土木工程師協(xié)會(huì)成員不得以有限公司的名義開(kāi)展工程咨詢。
2.2.在1914年對(duì)“獨(dú)立性”的正式表述
咨詢工程師從事與商業(yè)傾向性無(wú)關(guān)的令人尊敬的職業(yè),他必須具備嚴(yán)格的公正性。他與商業(yè)或貿(mào)易活動(dòng)無(wú)關(guān),他僅通過(guò)委托人付予費(fèi)用得到報(bào)酬,他在行業(yè)社會(huì)中的位置與法律事務(wù)中的律師,醫(yī)藥領(lǐng)域中的醫(yī)生相當(dāng),他必須保持自身行為的絕對(duì)的獨(dú)立性,而不必考慮承包商的尊重,并且他必須不得從承包商那里接受任何形式的好處,而使他的決定的公正性受到影響或不利他行使委托人賦予的職責(zé)。
從以上的表述中可以看出,咨詢工程師的“獨(dú)立性”主要是指接受委托人所賦予的職責(zé)時(shí)相對(duì)于承包商的“獨(dú)立性”。
2.3.1937.1955.1961.1964年關(guān)于“獨(dú)立性”條款表達(dá)
咨詢工程師從事的是一份令人尊敬的職業(yè),他僅按照委托人的利益盡責(zé)。他在技術(shù)領(lǐng)域的地位等同于法律領(lǐng)域的律師和醫(yī)藥領(lǐng)域的醫(yī)生,他保持其行為相對(duì)于承包商和供應(yīng)商的絕對(duì)獨(dú)立性,他必須不得從他們那里接受任何形式的好處,而使他們的決定的公正性受到影響或不利于他行使委托人賦予的職責(zé)。
這個(gè)表述更是明確指出,咨詢工程師僅按照委托人的利益盡責(zé),是相對(duì)于承包商和供應(yīng)商的絕對(duì)獨(dú)立性。
2.4.在70年代針對(duì)獨(dú)立性準(zhǔn)則又展開(kāi)了更為廣泛的討論
在1974年又重新對(duì)“獨(dú)立性”的解釋如下:咨詢工程師在從事其職業(yè)時(shí)僅為委托人的合法利益行使其職責(zé)。他必須以絕對(duì)的忠誠(chéng)履行自己的義務(wù),并且以維護(hù)職業(yè)名望和榮譽(yù)的方式指引自身。相對(duì)于承包商、制造商和供應(yīng)商,他必須保持其行為的絕對(duì)獨(dú)立性,并且他必須不得從他們那里接受任何形式的好處,而使他的決定性受到影響或不利于他行使委托人賦予他的職責(zé)。
以上的表述最明顯的變化是將“委托人的利益”變更為“委托人的合法利益”,其他表達(dá)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的變化。
2.5.80年代關(guān)于“獨(dú)立性”的討論
主要集中在“獨(dú)立性”適用于咨詢工程師個(gè)人還是咨詢工程師們或咨詢公司?1987年代表資格工作委員會(huì)提交的報(bào)告,1982年法規(guī)復(fù)查工作委員會(huì)提交的建議書(shū)及1984年執(zhí)委會(huì)提交的“獨(dú)立性聲明”都提出了相應(yīng)的解釋。之后討論仍在繼續(xù)。到1987年9月在洛桑召開(kāi)的全體會(huì)議上關(guān)于獨(dú)立性準(zhǔn)則定義和解釋如下:
咨詢工程師在從事其職業(yè)時(shí)僅為委托人的合法利益行使其職責(zé),他必須以絕對(duì)的忠誠(chéng)履行自己的義務(wù),并且忠誠(chéng)地服務(wù)于社會(huì)的利益以及維護(hù)職業(yè)榮譽(yù)和聲望。咨詢工程師在職業(yè)咨詢?cè)u(píng)價(jià)或決策不得由于任何個(gè)人或組織的關(guān)系以任何方式受到影響。部分或全部由實(shí)體,而非咨詢工程公司擁有的咨詢工程公司的政策控制和管理應(yīng)置于咨詢工程師管理之下。
以上的表述除提出了“服務(wù)于社會(huì)的利益”外,還明確提出“獨(dú)立性”同樣適用于咨詢工程師的個(gè)人成員或公司成員。
2.6.90年代對(duì)“獨(dú)立性”的討論
雖然經(jīng)過(guò)一個(gè)漫長(zhǎng)而曲折爭(zhēng)論過(guò)程,初步形成了對(duì)“獨(dú)立性”的定義和解釋,但對(duì)于咨詢工程師能否和如何解決承包商與業(yè)主的爭(zhēng)端的問(wèn)題,并沒(méi)有完全解決,為此,在1995年出版的《設(shè)計(jì)-建設(shè)與交鑰匙工程合同條件》(稱桔皮書(shū))中,由“業(yè)主代表”這一新的角色代替了《土木工程施工合同條件》(稱紅皮書(shū))中的“工程師”,而把對(duì)爭(zhēng)端進(jìn)行初步裁決的權(quán)利交給于“爭(zhēng)端仲裁委員會(huì)”,在1996年FIDIC紅皮書(shū)增補(bǔ)本中也引進(jìn)了“爭(zhēng)端仲裁委員會(huì)”。
FIDIC條款經(jīng)過(guò)近九十年的爭(zhēng)論,咨詢工程師從最初的以個(gè)人的獨(dú)立身份,接受委托人的委托,從事咨詢活動(dòng)并籠統(tǒng)地提出公正、公平地解決爭(zhēng)端,到最終以“業(yè)主代表”的身份代表業(yè)主利益從事咨詢活動(dòng),并把仲裁的權(quán)利明確地劃給“仲裁委員會(huì)”,從而使FIDIC條款更加符合當(dāng)今工程咨詢的現(xiàn)狀