2008年國家司法考試試題解析——試卷二i

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81.下列哪些行政機構的設置事項,應當經(jīng)上一級人民政府機構編制管理機關審核后,報上一級人民政府批準?
    A.某縣兩個職能局的合并
    B.某省民政廳增設內(nèi)設機構
    C.某市職能局名稱的改變
    D.某縣人民政府設立議事協(xié)調(diào)機構
    答案:AC
    解析:《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》第9條規(guī)定,地方各級人民政府行政機構的設立、撤銷、合并或者變更規(guī)格、名稱,由本級人民政府提出方案,經(jīng)上一級人民政府機構編制管理機關審核后,報上一級人民政府批準;其中,縣級以上地方各級人民政府行政機構的設立、撤銷或者合并,還應當依法報本級人民代表大會常務委員會備案。據(jù)此,本題的正確答案是AC.
    82.肖某提出農(nóng)村宅基地用地申請,鄉(xiāng)政府審核后報縣政府審批。肖某收到批件后,不滿批件所核定的面積。下列哪些選項是正確的?
    A.肖某須先申請復議,方能提起行政訴訟
    B.肖某申請行政復議,復議機關為縣政府的上一級政府
    C.肖某申請行政復議,應當自簽收批件之起60日內(nèi)提出復議申請
    D.肖某提起行政訴訟,縣政府是被告,鄉(xiāng)政府為第三人
    答案:BC
    解析:《行政復議法》第30條第1款規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的,應當先申請行政復議;對行政復議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。本案不符合《行政復議法》規(guī)定的復議前置的要求,因此,不屬于復議前置的案件,因此,A項說法錯誤。
    《行政復議法實施條例》第13條規(guī)定,下級行政機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定,經(jīng)上級行政機關批準作出具體行政行為的,批準機關為被申請人。本案中具體行政行為是應該縣級政府審批作出的,因此,復議被申請人是縣級人民政府?!缎姓妥h法》第13條第1款規(guī)定,對地方各級人民政府的具體行政行為不服的,向上一級地方人民政府申請行政復議。因此,本案中的復議機關是縣級人民政府的上一級地方人民政府,B項說法正確。
    《行政復議法》第9條規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請;但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。因此,C項說法正確。
    《行政訴訟法》第27條規(guī)定,同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織,可以作為第三人申請參加訴訟,或者由人民法院通知參加訴訟。本案中,鄉(xiāng)政府不是具體行政行為對外的作出機關,對具體行政行為不承擔相應的義務,因此,不是該具體行政行為的利害關系人,因此,不是該行政訴訟的第三人,D項說法錯誤。
    83.A市李某駕車送人前往B市,在B市甲區(qū)與乙區(qū)居民范某的車相撞,并將后者打傷。B市甲區(qū)公安分局決定扣留李某的汽車,對其拘留5日并處罰款300元。下列哪些選項是正確的?
    A.李某可向B市公安局申請行政復議
    B.對扣留汽車行為,李某可向甲區(qū)人民法院起訴
    C.李某應先申請復議,方能提起行政訴訟
    D.范某可向乙區(qū)人民法院起訴
    答案:AB
    解析:《行政復議法》第12條第1款規(guī)定,對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的,由申請人選擇,可以向該部門的本級人民政府申請行政復議,也可以向上一級主管部門申請行政復議。因此,李某可以向B市甲區(qū)公安分局的上一級主管部門即B市公安局申請行政復議,因此,AB項說法正確。
    《行政復議法》第30條第1款規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的,應當先申請行政復議;對行政復議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。本案不符合《行政復議法》規(guī)定的復議前置的要求,因此,不屬于復議前置的案件,因此,C項說法錯誤。
    《行政訴訟法》第18條規(guī)定,對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。本案中范某是受害人,行政機關作出的拘留限制人身自由的處罰是針對的李某,而非是針對的范某,因此,范某不能在原告所在地起訴,D項說法錯誤。
    84.為嚴格本地生豬屠宰市場管理,某縣政府以文件形式規(guī)定,凡本縣所有豬類屠宰單位和個人,須在規(guī)定期限內(nèi)到生豬管理辦公室申請辦理生豬屠宰證,違者予以警告或罰款。個體戶張某未按文件規(guī)定申請辦理生豬屠宰證,生豬管理辦公室予以罰款200元。下列哪些說法是錯誤的?
    A.若張某在對罰款不服申請復議時一并對縣政府文件提出審查申請,復議機關應當轉(zhuǎn)送有權機關依法處理
    B.某縣政府的文件屬違法設定許可和處罰,有權機關應依據(jù)《行政處罰法》和《行政許可法》對相關責任人給予行政處分
    C.生豬管理辦公室若以自己名義作出罰款決定,張某申請復議應以其為被申請人
    D.若張某直接向法院起訴,應以某縣政府為被告
    答案:ABC
    解析:《行政復議法》第7條規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法,在對具體行政行為申請行政復議時,可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請:(一)國務院部門的規(guī)定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。第26條規(guī)定,申請人在申請行政復議時,一并提出對本法第七條所列有關規(guī)定的審查申請的,行政復議機關對該規(guī)定有權處理的,應當在三十日內(nèi)依法處理;無權處理的,應當在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權處理的行政機關依法處理,有權處理的行政機關應當在六十日內(nèi)依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。本題中,生豬管理辦公室是縣政府的一個工作部門,它沒有權利進行行政處罰,因此,本案的復議被申請人是縣政府,復議機關是縣政府的上一級人民政府,該文件是縣政府發(fā)布的,縣政府的上一級人民政府有權對該文件作出處理,因此,A項說法錯誤,應選。
    某縣政府的文件屬違法設定許可和處罰,有權機關應該根據(jù)《行政復議法》第26條的規(guī)定進行處理,因此,B項說法錯誤,應選。
    生豬管理辦公室是縣政府的內(nèi)部工作部門,沒有法律、法規(guī)的授權,無權作出行政處罰的決定,因此,不能成為復議被申請人,C項說法錯誤,應選。生豬管理辦公室的行為應該歸于縣政府,因此,如果張某提起行政訴訟的話,應該以某縣政府為被告,D項說法正確。
    85.某縣地稅局將個體戶沈某的納稅由定額繳稅變更為自行申報,并在認定沈某申報稅額低于過去納稅額后,要求沈某繳納相應稅款、滯納金,并處以罰款。沈某不服,對稅務機關下列哪些行為可以直接向法院提起行政訴訟?
    A.由定額繳稅變更為自行申報的決定
    B.要求繳納稅款的決定
    C.要求繳納滯納金的決定
    D.罰款決定
    答案:CD
    解析:《稅收征收管理法》第88條規(guī)定,納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發(fā)生爭議時,必須先依照稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應的擔保,然后可以依法申請行政復議;對行政復議決定不服的,可以依法向人民法院起訴。當事人對稅務機關的處罰決定、強制執(zhí)行措施或者稅收保全措施不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院起訴。當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請行政復議也不向人民法院起訴、又不履行的,作出處罰決定的稅務機關可以采取本法第四十條規(guī)定的強制執(zhí)行措施,或者申請人民法院強制執(zhí)行。CD項屬于對稅務機關的處罰決定不服的情況,因此,不屬于復議前置的情況,當事人可以選擇復議也可以選擇行政訴訟,因此,本題的正確答案是CD.
    86.甲廠是某市建筑裝潢公司下屬的獨立核算的集體企業(yè),2007年1月某市建筑裝潢公司經(jīng)批準與甲廠脫離隸屬關系。2007年4月,行政機關下達文件批準某市建筑裝潢公司的申請,將甲廠并入另一家集體企業(yè)乙廠。對此行為,下列何者有權向法院起訴?
    A.甲廠
    B.乙廠
    C.甲廠法定代表人
    D.乙廠法定代表人
    答案:ABCD
    解析:《人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第17條規(guī)定,非國有企業(yè)被行政機關注銷、撤銷、合并、強令兼并、出售、分立或者改變企業(yè)隸屬關系的,該企業(yè)或者其法定代表人可以提起訴訟。根據(jù)上述規(guī)定可知,本題的正確答案是ABCD.
    87.對下列哪些情形,行政機關應當辦理行政許可的注銷手續(xù)?
    A.張某取得律師執(zhí)業(yè)證書后,發(fā)生交通事故成為植物人
    B.田某違法經(jīng)營的網(wǎng)吧被吊銷許可證
    C.李某依法向國土資源管理部門申請延續(xù)采礦許可,國土資源管理部門在規(guī)定期限內(nèi)未予答復
    D.劉某通過行賄取得行政許可證后,被行政機關發(fā)現(xiàn)并撤銷其許可
    答案:ABD
    解析:《行政許可法》第70條規(guī)定,有下列情形之一的,行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續(xù):(一)行政許可有效期屆滿未延續(xù)的;(二)賦予公民特定資格的行政許可,該公民死亡或者喪失行為能力的;(三)法人或者其他組織依法終止的;(四)行政許可依法被撤銷、撤回,或者行政許可證件依法被吊銷的;(五)因不可抗力導致行政許可事項無法實施的;(六)法律、法規(guī)規(guī)定的應當注銷行政許可的其他情形。A項屬于(二)賦予公民特定資格的行政許可,該公民死亡或者喪失行為能力的情況,因此應選。B項屬于(四)行政許可證件依法被吊銷的情況,因此應選?!缎姓S可法》第50條第2款規(guī)定,行政機關應當根據(jù)被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定;逾期未作決定的,視為準予延續(xù)。C項中,行政機關沒有在規(guī)定的期限內(nèi)予于答復屬于視為準許延續(xù)的情況,因此,不屬于行政許可有效期屆滿未延續(xù)的情況,不屬于行政機關應當辦理行政許可注銷手續(xù)的情況,不選。D項屬于(四)行政許可依法被撤銷的情況,因此應選。本題的正確答案是ABD.
    88.甲公司向某區(qū)法院起訴要求乙公司返還貨款15萬元,并請求依法保全乙公司價值10萬元的汽車。在甲公司提供擔保后,法院準予采取保全措施。二審法院最終維持某區(qū)法院要求乙公司返還貨款10萬元的判決。甲公司在申請強制執(zhí)行時,發(fā)現(xiàn)訴訟期間某區(qū)法院在乙公司沒有提供擔保的情況下已解除保全措施,乙公司已變賣汽車、轉(zhuǎn)移貨款,致判決無法執(zhí)行。甲公司要求某區(qū)法院賠償損失。下列哪些說法是正確的?
    A.《國家賠償法》未明確規(guī)定法院在民事訴訟過程中違法解除保全措施應承擔賠償責任,故甲公司的請求不成立
    B.違法采取保全措施應包括依法不應當解除而解除保全措施
    C.就某區(qū)法院的措施是否屬國家賠償范圍問題,受理賠償訴訟的法院可以進行調(diào)解
    D.甲公司應當先申請確認某區(qū)法院解除保全措施的行為違法
    答案:BD
    解析:《人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第1條規(guī)定,根據(jù)國家賠償法第三十一條的規(guī)定,人民法院在民事、行政訴訟過程中,違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤,侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的,依法應由國家承擔賠償責任。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定可知,在民事訴訟過程中采取的保全措施,如果給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的,可以依法申請國家賠償,A項說法錯誤,不選。
    《人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第3條規(guī)定,違法采取保全措施,是指人民法院依職權采取的下列行為:(一)依法不應當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應當解除保全措施而解除保全措施的;(二)保全案外人財產(chǎn)的,但案外人對案件當事人負有到期債務的情形除外;(三)明顯超過申請人申請保全數(shù)額或者保全范圍的;(四)對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責,嚴重不負責任,造成毀損、滅失的,但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外;(五)變賣財產(chǎn)未由合法評估機構估價,或者應當拍賣而未依法拍賣,強行將財物變賣給他人的;(六)違反法律規(guī)定的其他情形。B項的說法屬于司法解釋中規(guī)定的第(一)項的內(nèi)容,因此B項說法正確,應選。
    《人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第30條規(guī)定,人民法院審理行政賠償案件在堅持合法、自愿的前提下,可以就賠償范圍、賠償方式和賠償數(shù)額進行調(diào)解。調(diào)解成立的,應當制作行政賠償調(diào)整書。此規(guī)定說的賠償范圍是關于賠償?shù)姆秶?,而非是是否屬于國家賠償?shù)姆秶?,因此,對是否屬于國家賠償?shù)姆秶荒苓M行調(diào)解,C項說法錯誤,不選。
    《人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定,申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)?,違法行使職權的行為應當先經(jīng)依法確認。因此,D項說法正確,應選。
    89.某市衛(wèi)生局經(jīng)調(diào)查取證,認定某公司實施了未經(jīng)許可擅自采集血液的行為,依據(jù)有關法律和相關規(guī)定,決定取締該公司非法采集血液的行為,同時沒收5只液氮生物容器。下列哪些說法是正確的?
    A.市衛(wèi)生局在調(diào)查時,執(zhí)法人員不得少于兩人,并應當向當事人出示證件
    B.若市衛(wèi)生局當場作出決定,某公司不服申請復議的期限應自決定作出之日起計算
    C.若某公司起訴,市衛(wèi)生局向法院提供的現(xiàn)場筆錄的效力,優(yōu)于某公司的證人對現(xiàn)場的描述
    D.沒收5只液氮生物容器屬于保全措施
    答案:ABC
    解析:《行政處罰法》第37條第1款規(guī)定,行政機關在調(diào)查或者進行檢查時,執(zhí)法人員不得少于兩人,并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,并協(xié)助調(diào)查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。因此,A項正確。
    《行政復議法》第9條規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請;但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。B項中,如果市衛(wèi)生局當場作出決定,那么某公司從市衛(wèi)生局當場作出決定的時候就知道了該具體行政行為,因此,申請復議的期限應該從決定作出之日起計算,B項正確。
    《行政訴訟法》第31條規(guī)定,證據(jù)有以下幾種:(一)書證;(二)物證;(三)視聽資料;(四)證人證言;(五)當事人的陳述;(六)鑒定結論;(七)勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實,才能作為定案的根據(jù)。市衛(wèi)生局向法院提供的現(xiàn)場筆錄屬于證據(jù)種類中的第(七)項現(xiàn)場筆錄,某公司的證人對現(xiàn)場的描述屬于證據(jù)種類中的第(四)項證人證言?!度嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定,證明同一事實的數(shù)個證據(jù),其證明效力一般可以按照下列情形分別認定:(一)國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優(yōu)于其他書證;(二)鑒定結論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言;(三)原件、原物優(yōu)于復制件、復制品;(四)法定鑒定部門的鑒定結論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結論;(五)法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄;(六)原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù);(七)其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言;(八)出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言;(九)數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)。因此,C項正確。
    《行政處罰法》第8條規(guī)定,行政處罰的種類:(一)警告;(二)罰款;(三)沒收違法所得、沒收非法財物;(四)責令停產(chǎn)停業(yè);(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。沒收5只液氮生物容器屬于行政處罰而非屬于保全措施,D項錯誤。
    90.因一高壓線路經(jīng)過某居民小區(qū),該小區(qū)居民李某向某市規(guī)劃局申請公開高壓線路圖。下列哪些說法是正確的?
    A.李某提交書面申請時應出示本人有效身份證明
    B.李某應說明申請信息的用途
    C.李某可以對公開信息方式提出自己要求
    D.某市規(guī)劃局公開信息時,可以向李某依法收取相關成本費
    答案:CD
    解析:《中華人民共和國政府信息公開條例》第13條規(guī)定,除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的行政機關主動公開的政府信息外,公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要,向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。第20條規(guī)定,公民、法人或者其他組織依照本條例第十三條規(guī)定向行政機關申請獲取政府信息的,應當采用書面形式(包括數(shù)據(jù)電文形式);采用書面形式確有困難的,申請人可以口頭提出,由受理該申請的行政機關代為填寫政府信息公開申請。政府信息公開申請應當包括下列內(nèi)容:(一)申請人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式;(二)申請公開的政府信息的內(nèi)容描述;(三)申請公開的政府信息的形式要求。因此,AB項說法錯誤,C項說法正確。第27條規(guī)定,行政機關依申請?zhí)峁┱畔?,除可以收取檢索、復制、郵寄等成本費用外,不得收取其他費用。行政機關不得通過其他組織、個人以有償服務方式提供政府信息。行政機關收取檢索、復制、郵寄等成本費用的標準由國務院價格主管部門會同國務院財政部門制定。因此,D項說法正確。