本文所要討論的問題是：中國目前是否需要刑事判例法？如何認(rèn)識(shí)和處理成文刑法與刑事判例之間的關(guān)系？首先應(yīng)交待兩個(gè)前提 ：第一 ，本文所說的刑事判例法 ，是指將一定法院對(duì)刑事案件的判決作為刑法淵源 ，成為定罪量刑的法依據(jù)。至于司法機(jī)關(guān)對(duì)成文刑法的解釋即司法解釋 ，當(dāng)然不是判例法。第二 ，本文的觀點(diǎn)僅限于刑法領(lǐng)域 ；至于民法等私法領(lǐng)域及其他公法領(lǐng)域應(yīng)否建立判例法制度 ，不在本文考慮之列。
法治在刑法領(lǐng)域表現(xiàn)為罪刑法定原則 ①。一個(gè)沒有實(shí)行罪刑法定原則的國家 ②，不可能是法治國家。因?yàn)榉ㄖ蔚娜魏魏x、價(jià)值 ，都可以在罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)、具體內(nèi)容中找到表現(xiàn)形式 ，或者說 ，罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)與具體內(nèi)容體現(xiàn)的就是法治的含義與價(jià)值。③罪刑法定原則 ，要求司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)已經(jīng)公布的刑法定罪量刑。但是 ，在同樣被稱為“法治國”的國家 ，理論上與實(shí)踐上對(duì)其中的“刑法”理解不同、要求不同。
英國學(xué)者指出 ：“的確 ，在刑法中 ，法治意味著在法律面前平等的觀念和警察權(quán)力范圍應(yīng)嚴(yán)格限定的觀念的結(jié)合。這種意義上的法治用源于19世紀(jì)自由主義的格言來表達(dá) ，就是‘法無明文規(guī)定不為罪’。杰羅姆·霍爾教授指出 ，這句格言至少包含四個(gè)觀念 ：第一 ，它意味著犯罪的種類應(yīng)該由或多或少固定化了的一般規(guī)定來確定 ；第二 ，它意味著除犯有屬于這些一般規(guī)則規(guī)定的罪行外 ，任何人都不應(yīng)受到懲罰 ；或者 ，正如戴雪精當(dāng)?shù)姆治瞿菢樱ㄈ绻f的被看作僅與刑法有關(guān) ，然而事實(shí)上卻不是） ：”非經(jīng)通常法院以通常的法律方式確定其為明顯的違法 ，任何人都不應(yīng)受懲罰……‘ ；第三 ，它可能意味著應(yīng)該對(duì)刑事法規(guī)進(jìn)行嚴(yán)格解釋 ，從而使法規(guī)未包括的行為不致被確定為犯罪 ；第四 ，它還意味著刑法絕不溯及既往。“④可見 ，英美法國家的罪刑法定主義所要求的是由”或多或少固定化了的一般規(guī)則“來規(guī)定犯罪與刑罰 ；事實(shí)上 ，”英國的普通法從未在法律只是立法者所頒布的成文規(guī)則的意義上接受過’法無明文不為罪‘這一原則 ，而始終是在法律是那些一經(jīng)形諸于文字便會(huì)得到普遍認(rèn)可的規(guī)則的意義上接受這一原則的。“⑤最典型的表現(xiàn)在 ，判例法也是確定犯罪種類的一般規(guī)則 ；在某種危害行為應(yīng)當(dāng)以犯罪論處 ，而又沒有法律與先例作為依據(jù)時(shí) ，法官便可以創(chuàng)制新罪名。
近現(xiàn)代的大陸法系國家學(xué)者一直將罪刑法定主義視為刑法的根本原則 ，起初也將罪刑法定主義的派生內(nèi)容概括為四個(gè)方面 ：第一是成文法主義或法律主義、第二是禁止事后法（禁止不利于行為人的溯及既往）、第三是禁止不利于被告人的類推解釋、第四是禁止不定刑與絕對(duì)不定期刑。⑥其中的成文法主義 ，要求由立法機(jī)關(guān)制定成文的法律來規(guī)定犯罪與刑罰 ，既反對(duì)將習(xí)慣（法）作為定罪量刑的法源 ，也反對(duì)將判例、判決理由與結(jié)論作為定罪量刑的法源 ，還反對(duì)行政規(guī)章規(guī)定犯罪與刑罰。易言之 ，判例“法”是不存在的 ，法官也不可能創(chuàng)制新罪名。雖然大陸法系國家也有被稱為判例的東西 ，它們實(shí)際上對(duì)下級(jí)法院的判決也具有指導(dǎo)作用 ⑦，但它們只是作為對(duì)成文刑法的解釋例而適用的 ，而不是刑法的淵源 ，任何法院都不能僅僅根據(jù)法院以往的判決定罪量刑。⑧
盡管英美法的重要特點(diǎn)是采取判例主義 ，將判例作為法源 ，罪刑法定原則中的“法”包括判例法 ，但沒有人認(rèn)為英、美不是法治國家 ；大陸法系國家的學(xué)者并不指責(zé)英、美國家的做法違反罪刑法定原則 ，而且認(rèn)為罪刑法定原則的最早法律淵源是1215年英王約翰簽署的《大憲章》第39條 ⑨。大陸法的重要特點(diǎn)是采取法典主義 ，僅將成文法作為法源 ，罪刑法定原則中的“法”不包括判例 ，而作為其代表的德國、法國、日本等國也是法治國家 ；但大陸法系國家的學(xué)者也沒有輕易地主張?jiān)诔晌男谭ㄖ獬姓J(rèn)判例的法源性。⑩如果英、美國家在判例法之外制定成文刑法 ⑾，我想沒有人認(rèn)為它們違反罪刑法定原則。那么 ，如果大陸法系國家在成文刑法之外將判例作為法源 ，法官可以創(chuàng)制新罪名 ，人們會(huì)認(rèn)為它們實(shí)行了罪刑法定原則嗎？中國創(chuàng)建刑事判例法是否符合罪刑法定原則呢？是否有悖法治的要求呢？要解釋上述現(xiàn)象 ，進(jìn)而回答中國應(yīng)否建立判例法制度 ，必須從法治與罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵入手。
關(guān)于法治的表述形形色色、林林總總。但人們強(qiáng)調(diào)最多的或者說法治的核心價(jià)值仍然是限制國家機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障公民的自由。正如英國學(xué)者哈耶克所說 ：“撇開所有的技術(shù)細(xì)節(jié) ，法治的意思就是指政
府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束———這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)見到*在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力 ，和根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃它自己的個(gè)人的事務(wù)。”⑿從法治國概念的產(chǎn)生來看 ，幾乎所有學(xué)者在提出法治國概念時(shí) ，都強(qiáng)調(diào)使用法律作為拘束國家權(quán)力、保障公民自由的工具。⒀在我看來 ，當(dāng)代學(xué)者所提出的有關(guān)法治的具體原則 ，如富勒的法治八項(xiàng)原則 ⒁、芬尼斯的法治八項(xiàng)原則 ⒂、所羅姆的法治七項(xiàng)原則 ⒃，實(shí)際上都是限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力、保障公民自由的具體要求與“技術(shù)細(xì)節(jié)”。
罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是尊重人權(quán)主義。⒄即為了保障人權(quán) ，不致阻礙公民的自由行動(dòng) ，不致使公民產(chǎn)生不安感 ，就必須使公民事先能夠預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì) ，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。因?yàn)楫?dāng)公民事先能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)時(shí) ，就不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰制裁而感到不安 ，也不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰制裁而不敢實(shí)施合法行為 ，從而導(dǎo)致行為萎縮的效果。在此意義上 ，尊重人權(quán)主義與使公民具有預(yù)測(cè)可能性（預(yù)測(cè)可能性原理）是一個(gè)含義。但是 ，即使在公民具有預(yù)測(cè)可能性的情況下 ，如果司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力 ，也會(huì)侵犯公民自由。因此 ，公民的自由一方面取決于預(yù)測(cè)可能性 ，另一方面也取決于國家機(jī)關(guān)的權(quán)力受到法律的限制。所謂刑法的保障機(jī)能 ，也是指刑法以規(guī)定一定的為是犯罪并給予刑罰處罰的方式 ，來限制國家對(duì)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)或利用 ，在保障善良的國民自由的同時(shí) ，也保障犯罪人自身的自由。⒅
大陸法系國家的做法是 ，事先由立法機(jī)關(guān)頒布成文的刑法 ，然后由司法機(jī)關(guān)執(zhí)行刑法。一方面 ，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法定罪量刑 ，這便限制了司法權(quán)力 ；另一方面 ，公民可以根據(jù)成文刑法預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)與后果 ，從而在法律禁止之外享有充分的自由。這是因?yàn)?，“人們一般認(rèn)為 ，在所有的法律規(guī)則都以成文方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于適用已成為成文法的規(guī)則的那種系統(tǒng)中 ，法律會(huì)具有更大的確定性（certainty）。除此之外 ，整個(gè)法典化運(yùn)動(dòng)也始終都是受這樣一個(gè)信念所指導(dǎo)的 ，即把法律編纂成法典可以增進(jìn)司法判決的可預(yù)見性（predictability）?！雹?BR> 從常理來看 ，這種思路是有道理的。但問題主要出在以下兩個(gè)方面 ：一方面 ，刑法既要有確定性、可預(yù)測(cè)性 ，又要有靈活性、具體的妥當(dāng)性與發(fā)展性?？墒?，“必須記住 ，無論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來考慮 ，人們都沒有預(yù)見到實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見能力 ，也不可能用沒有任何歧義的措詞來把這些情況都包括進(jìn)去?！雹靥孤实卣f ，“沒有一部法典是沒有漏洞的?！?1然而 ，“時(shí)代是進(jìn)化的 ，法律是保守的”22：在立法機(jī)關(guān)使用文字將法律固定化、穩(wěn)定化的同時(shí) ，社會(huì)在發(fā)展、在進(jìn)步 ，需要法律規(guī)制現(xiàn)象在流變、在增加。“因此從法律的定義本身來看 ，它是難以滿足一個(gè)處在永久運(yùn)動(dòng)中的社會(huì)的所有新的需要的?！?3這便導(dǎo)致成文刑法缺乏靈活性、發(fā)展性、具體的妥當(dāng)性。法官在某種情況下 ，可能為了追求成文刑法的具體妥當(dāng)性 ，而采取違背制定成文法初衷的措施。
另一方面 ，成文刑法表面上由固定的文字表述 ，似乎具有確定性 ，但問題剛好出在“文字上”。成文刑法使用兩類用語 ：一是大眾的語言或普通用語 ，二是特殊用語。各國刑法對(duì)特殊用語常常作出解釋性規(guī)定 ，但進(jìn)行解釋性規(guī)定時(shí)所使用的仍然是普通用語。問題便出在普通用語上。第一 ，即使是普通用語 ，盡管其核心意義明確 ，但也會(huì)由核心意義向邊緣擴(kuò)展 ，使之外延模糊。第二 ，絕大多數(shù)用語都具有多義性 ，某種用語在刑法中究竟是哪一種含義 ，也產(chǎn)生了靈活性。第三 ，用語會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生新的含義 ，于是產(chǎn)生了這樣的問題 ：是只能采用立法時(shí)的含義 ，還是可以采取適用時(shí)的含義？第四 ，刑法規(guī)范具有普遍性 ，它從紛繁復(fù)雜的行為中抽象出犯罪行為 ，對(duì)性質(zhì)相同的犯罪行為也只是抽象其一般共性 ，而不可能對(duì)每種具體的犯罪行為作詳細(xì)描述 ，否則就混淆了刑法與命令的區(qū)別。因此 ，刑法必須以較少的條文 ，網(wǎng)羅極為復(fù)雜的犯罪 ，其結(jié)果便是使用一些概括性、抽象性的用語。用語的上述特點(diǎn) ，給成文刑法留下了非常大的解釋空間。法官可以在用語可能具有的含義內(nèi)造法 ，但又聲稱自己沒有造法 ；法官甚至可能在用語可能具有的含義之外造法 ，同樣聲稱自己只是解釋刑法。
在大陸法系國家 ，任何一個(gè)法院都可以不遵循其他法院作出的判決 ，而以自己的方式對(duì)成文法的條文作出解釋 ，也沒有任何法院的判決能夠以某個(gè)法院在以前的判例中曾如此判決而宣稱自己合法。這樣一來 ，所有的判決都有要經(jīng)受不斷的批評(píng)過程 ，當(dāng)環(huán)境發(fā)生變化時(shí) ，某種新的解釋是否合法可能會(huì)引起更多的辯論。公民手里雖然只有一部刑法典 ，但他可能看到這樣的現(xiàn)象 ：同樣的行為 ，此地的法院認(rèn)定有罪 ，而彼地的法院宣告無罪 ；同樣的行為 ，該法院以前宣告無罪 ，現(xiàn)在認(rèn)定有罪 ，或者相反。因此 ，公民實(shí)際上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我們從這里剛好看到了成文刑法的確定性、預(yù)測(cè)可能性反而沒有得到實(shí)現(xiàn)。另一方面 ，大陸法系國家的法官實(shí)際上完全可能在成文刑法的掩飾下 ，憑藉自己的“良心”認(rèn)為某種行為構(gòu)成犯罪 ，然后想方設(shè)法解釋刑法條文 ，使自己認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的行為包含在刑法規(guī)定之中。
法治國家必然依法限制國家機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障公民的自由。英國沒有堅(jiān)持成文法主義 ，而是采取了判例法主義。這除了判例法產(chǎn)生的歷史原因之外 ，還因?yàn)榕欣軌驖M足公民的預(yù)測(cè)可能性與限制司法權(quán)力的要求。
首先 ，判例法與遵循先例原則使公民具有預(yù)測(cè)可能性?！斑m用‘判決拘束原則’時(shí) ，每個(gè)人可以清楚法律的內(nèi)容 ，可以達(dá)到自己行為合乎法律規(guī)范的效果 ；另一方面可以預(yù)測(cè)他人行為的標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律規(guī)范 ，對(duì)確定法律內(nèi)容及法律安定有很大助益。”24此外 ，在刑事訴訟中 ，律師可以根據(jù)以前的判決內(nèi)容 ，作出對(duì)當(dāng)事人有利的防御步驟 ，從而保障被告人的權(quán)益?！坝猛き偹梗╓illiamJones）爵士的話來講 ：”除非法院受先例之約束 ，否則不是律師的老百姓便不會(huì)知道如何行事 ，而在許多情況下就是律師也無法知道如何提供咨詢‘?！?5
其次 ，判例法與遵循先例原則限制了司法機(jī)關(guān)的權(quán)力。格爾達(dá)特曾經(jīng)指出 ：“我不贊同認(rèn)為伸縮性是判例法特色的人的觀點(diǎn)。先例拘束力是限制法官自由裁量的枷鎖 ，如果沒有先例 ，法官就會(huì)毫無顧忌地自由行事。”26這種限制作用主要表現(xiàn)在 ：“它對(duì)于那種容易產(chǎn)生偏袒和偏見的既軟弱而又動(dòng)搖不定的法官來講 ，可以起到后盾的作用。通過迫使他遵循（作為一種規(guī)則）業(yè)已確立的先例 ，該原則減少了使他作出帶有偏袒和偏見色彩的判決的誘惑?！?7
但是 ，判例主義確實(shí)也存在問題。首先 ，判例法至少在程序上違反民主主義原理。判例法意味著法官可以創(chuàng)制新罪名。但是 ，“在民主社會(huì)里 ，創(chuàng)制新罪名應(yīng)該是立法機(jī)關(guān)的事?！?8因?yàn)榉缸锏姆秶c刑罰的輕重 ，關(guān)涉到全體人民的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù) ，應(yīng)當(dāng)由人民自己決定 ；人民決定的方式只能是由人民選舉自己的代表組成立法機(jī)關(guān)制定成文的刑法 ，而不是由法官?zèng)Q定。其次 ，正如邊沁所說 ，判例法就是法官造法（judge -madelaw） ，而法官造法的方法 ，如同人馴犬一樣 ，不是事先告訴人民什么是法 ，而是等待人民犯錯(cuò) ，在犯錯(cuò)之后給予制裁。29判例法實(shí)際上是溯及既往的法律 ，它要求公民遵守行為時(shí)并不存在、只是事后才存在的判例法 ，損害了公民的預(yù)測(cè)可能性和刑法的保障機(jī)能。正因?yàn)槿绱?，英國法院從1972年起便沒有了創(chuàng)制新罪名的權(quán)力。在1972年的“克努勒股份有限公司訴檢察長”一案中 ，上議院一致否決了法院創(chuàng)制新罪名的殘留權(quán)力 ，也否決了法院擴(kuò)大現(xiàn)有的罪名以致把那些迄今還不受處罰的行為規(guī)定為應(yīng)受處罰的犯罪行為方面所殘留的權(quán)力。30再次 ，“當(dāng)某個(gè)問題再一次發(fā)生且又需要審判的時(shí)候 ，一個(gè)左右法院審判的先例有可能被認(rèn)為過時(shí)了。在前一次審判與后一次審判的期間內(nèi) ，占支配地位的正義觀念有可能發(fā)生顯著的變化?！?1如果仍然恪守遵循先例的原則 ，便會(huì)損害具體的妥當(dāng)性 ；如果否棄先例 ，則因?yàn)樗菁凹韧袚p預(yù)測(cè)可能性。
通過上述比較可以看出 ，“各個(gè)法律制度為了進(jìn)行功能的選擇 ，都有需要促進(jìn)某種即便不相互沖突也彼此處于緊張狀態(tài)的目的 ：可預(yù)見性與靈活性 ，穩(wěn)定性與發(fā)展。傳統(tǒng)上普通法中可預(yù)見性和穩(wěn)定性由判例法所發(fā)展的法律規(guī)則和遵循先例原則所提供 ，而靈活性與發(fā)展則由衡平法原則和限制與區(qū)分先例的技術(shù)而獲得。在大陸法傳統(tǒng)的法典制度中 ，可預(yù)見性和穩(wěn)定性由諸法典的‘成文法’予以保證 ，而靈活性發(fā)展則是由緩解僵硬規(guī)范的一般條款從內(nèi)部保證 ；并由解釋從外部保證 ，由于沒有遵循先例的傳統(tǒng)原則 ，其變通與發(fā)展就更為容易和適時(shí)?！?2我們同時(shí)也看到 ，成文法主義與判例法主義各自存在利弊。那么 ，這是否意味著在制定刑法典的同時(shí) ，將某種判例作為刑法淵源 ，就可以克服各自的弊害呢？
10多年來 ，我國法學(xué)界有許多人士倡議將判例作為法源即確立判例法。如有人建議 ：要建立以成文法為主、以判例為輔的具有中國特色的法律體系。33有人指出 ：判例法是完備法制的重要途徑 ，并提出了逐步推行判例法的具體建議。34就刑事法領(lǐng)域而言 ，舊刑法規(guī)定了類推制度 ，即對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定的犯罪 ，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪量刑 ；采用類推制度的重大理由在于 ：刑法不可能將應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰的一切行為沒有遺漏地規(guī)定下來 ，類推成為處理刑法遺漏的“犯罪”的一種手段 ；顯然在這種情況下 ，完全沒有必要將某種判例作為法源 ，只要通過法定程序進(jìn)行類推即可。所以 ，在舊刑法時(shí)代 ，刑法學(xué)者很少提倡判例法制度。35新刑法規(guī)定了罪刑法定原則 ，取消了類推制度 ；但這并不意志味著一部刑法典將應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰的一切行為都作了規(guī)定 ，因而仍然存在這樣的問題 ：怎樣認(rèn)識(shí)和處理新出現(xiàn)的“犯罪行為”？有的學(xué)者主張實(shí)行刑事判例制度來解決 ：因?yàn)榭恐贫ㄐ碌男谭ㄒ?guī)范來解決的方法不利于刑法的穩(wěn)定 ，也不利于及時(shí)懲處犯罪 ；靠司法機(jī)關(guān)的擴(kuò)大解釋與類推解釋來解決的方法會(huì)違背罪刑法定原則 ；實(shí)行刑事判例制度則沒有這樣的缺陷 ，“現(xiàn)在世界上實(shí)行罪刑法定的國家或地區(qū) ，多數(shù)實(shí)行判例制度 ，即司法機(jī)關(guān)對(duì)新出現(xiàn)的法無明文規(guī)定的犯罪行為 ，通過對(duì)現(xiàn)行刑法條文的擴(kuò)大解釋或類推解釋 ，制作判例 ，作為以后處理類似案件的根據(jù)。這種制度 ，既可以及時(shí)解決問題 ，又不違背罪刑法定原則 ，值得我國借鑒。”36不難看出 ，主張采取刑事判例法的學(xué)者 ，其觀點(diǎn)的視角并不是判例法所具有的預(yù)測(cè)可能性與對(duì)司法權(quán)力的限制 ，而是對(duì)成文刑法的漏洞的補(bǔ)充。
學(xué)者們主張?jiān)谥袊菩行淌屡欣?，意味著同時(shí)將成文刑法與刑事判例作為刑法淵源。但我看不出這樣會(huì)使成文刑法與刑事判例形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、弊害互克的格局。相反 ，在兩種法源同時(shí)存在的情況下 ，成文刑法仍然可能被隨意解釋 ，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自獨(dú)立地存在 ，因而同時(shí)表現(xiàn)出來。因?yàn)槌晌男谭ㄖ獾呐欣ǔ淦淞恐荒芴钛a(bǔ)成文刑法的空白或漏洞 ，而不能彌補(bǔ)成文刑法的其他缺陷。另一方面 ，判例法本身所具有的非民主性與溯及既往的缺陷 ，無論如何也不能由共存的成文刑法來克服。以判例法的缺陷為例。誠然 ，在法院作出某個(gè)判決并將該判決公布之后 ，公民也知道了什么是犯罪 ，也具有預(yù)測(cè)可能性。但問題是 ，作為法源的判決即“初見案件”的判決 ，卻使行為人在沒有預(yù)測(cè)可能性的情況下受到刑罰處罰 ，已經(jīng)侵犯了其自由。不知道有沒有人會(huì)提出這樣的建議 ：為了避免這種不合理現(xiàn)象 ，對(duì)“初見案件”中的行為人只是判處刑罰而不執(zhí)行刑罰 ，從而使判決只是起到宣告某種行為是犯罪的作用。然而 ，其一 ，行為人在該案件中作為犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的過程 ，就是其自由受到侵犯的過程 ；其二 ，果真如此 ，法院實(shí)際上是公然立法 ，只不過立法的方式、法律表達(dá)方式不同而已。這徹底違反了民主主義原理 ，當(dāng)然也違背了罪刑法定原則。
有人認(rèn)為 ，不僅在無成文法時(shí)可以創(chuàng)制和適用判例法 ，而且在“現(xiàn)有成文法不宜于社會(huì)生活時(shí)便創(chuàng)制和適用判例”。37這意味著就同一對(duì)象 ，可以同時(shí)存在成文刑法的規(guī)定與判例法的原則 ，也意味著法官可以自由判斷成文刑法是否“宜于社會(huì)生活” ，進(jìn)而實(shí)際上可以宣布成文刑法的部分條文作廢或者修改成文刑法 ，這顯然是一種令人不安的設(shè)想 ，也違背法治與罪刑法定主義精神。因?yàn)樵谒^成文刑法不宜于社會(huì)生活的情況下 ，法官可以創(chuàng)制判例 ，于是成文刑法完全喪失對(duì)司法權(quán)力的限制機(jī)能 ；在公民因?yàn)槌晌男谭]有規(guī)定為犯罪而實(shí)施某種行為的情況下 ，法院可以創(chuàng)制判例認(rèn)定該行為是犯罪 ，于是公民根本沒有預(yù)測(cè)可能性。
實(shí)行判例法需要對(duì)法律歷史的尊重與保守主義傳統(tǒng)?！盎魻柲匪沟拿允潜娝苤?：”法律的生命不是邏輯 ，而是經(jīng)驗(yàn)‘。雖然這話是英美法的產(chǎn)物 ，但也適用于其他法系。不過 ，有些法系比其他法系更加有意識(shí)強(qiáng)調(diào)同過去的聯(lián)系 ，更多地依賴傳統(tǒng)的法律思想方式 ，而不管社會(huì)和經(jīng)濟(jì)如何變化 ，這方面當(dāng)以英國為最。事實(shí)上 ，沒有別的國家像英國那樣數(shù)個(gè)世紀(jì)以來一直固守自己的法律風(fēng)格 ，而免于其法律生活發(fā)生重大騷動(dòng)。“38之所以如此 ，一定與英國人的保守主義傳統(tǒng)具有關(guān)聯(lián)。18世紀(jì)下半葉英國最享盛名的政治思想家柏克（EdmundBurke）的主張可視為其征表。他認(rèn)為 ，秩序是自由的條件 ，有秩序才可能有自由 ；沒有秩序就談不到自由 ，只能是一片強(qiáng)暴和混亂 ；而要維護(hù)秩序就必須尊重傳統(tǒng) ，包括尊重自己的和別人的傳統(tǒng)。39他指出 ：”當(dāng)人們受到現(xiàn)行法律的鼓勵(lì)而接受某種生活方式 ，并在那種方式中像在一個(gè)合法的職業(yè)中受到保護(hù)時(shí) ；當(dāng)他們已經(jīng)使自己全部的思想和全部的習(xí)慣都適應(yīng)了這種生活方式時(shí) ；當(dāng)法律長時(shí)期以來已經(jīng)使他們之遵守這種方式的規(guī)則成為了一種榮譽(yù)的理由 ，而背離它們則是一種恥辱、甚至于是受懲罰的理由時(shí)———這時(shí)我敢肯定地說 ，一種通過專橫的條款使人們的思想和感情遭受突然的粗暴行動(dòng)的立法就是非正義的 ；這種用暴力貶低他們的地位和條件 ，用丑行和羞恥來誣蔑他們以往認(rèn)為是自己的幸福與榮譽(yù)所系的性格和習(xí)慣的立法就是非正義的。“40我國目前處于改革的時(shí)代 ，沒有也不需要保守主義傳統(tǒng)。我國的法律歷史也難以稱得上是限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力、保障公民自由的歷史 ；過于強(qiáng)調(diào)尊重法律歷史未必能促進(jìn)依法治國。
實(shí)行判例法還需要高素質(zhì)的法官與富有權(quán)威的判決?！芭欣绱酥匾?，以至成為英國法的一個(gè)淵源 ，主要原因之一是 ，較高級(jí)法院的法官們一般總是由學(xué)識(shí)很高的一些人組成的一個(gè)小而凝聚力很強(qiáng)的團(tuán)體 ，他們有很大的獨(dú)立性 ，能自由地發(fā)展法律而不受外界的壓力 ，特別是政治壓力?！?1在英國 ，人們不會(huì)遇到非常年輕的法官 ，40歲以前被任命為法官是極為罕見的。一個(gè)人要想成為在法庭上身著鮮紅貂皮長袍、頭戴笨重假發(fā)的法官 ，需要一個(gè)漫長而有規(guī)律的進(jìn)程。42“從中世紀(jì)起 ，英國的法官便不是由學(xué)法律的青年畢業(yè)生直接充任 ，而是從行業(yè)多年、經(jīng)驗(yàn)豐富的律師中選出 ，這樣就使法官尤其是高等法官成為法律界的精華。布萊克頓、柯克、黑爾以及曼斯菲爾德等便是其典型代表。他們嫻熟的法律技巧和強(qiáng)烈的法律意識(shí)與同時(shí)期大陸分散腐敗的司法制度形成了鮮明的對(duì)比。在市民階層出現(xiàn)和發(fā)展的過程中 ，法官們站在資產(chǎn)階級(jí)一邊 ，反對(duì)國王的專橫暴虐 ，更使法官們的判決具有極高的權(quán)威。在這種情況下 ，下級(jí)法院仿效上級(jí)法院的判決 ，后來的法官仿效以前法官的判決便是十分自然的了?！?3我國的審判工作還不是一個(gè)非常令人羨慕的職業(yè) ，法官素質(zhì)還需要大力提高 ；從沒有理由、沒有權(quán)威性的判決中不可能發(fā)現(xiàn)法律原則 ；即使某些判決具有理由與權(quán)威 ，但一般法官能否從中抽象出一般規(guī)則 ，還不無疑問。所以 ，實(shí)行判例法的主張并不現(xiàn)實(shí)。
那么 ，我們?cè)诠淌爻晌姆ㄖ髁x的同時(shí) ，如何克服成文刑法的缺陷 ，從而真正實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則 ，使刑法限制司法權(quán)力、保障公民自由呢？
如前所述 ，我們以往總是相信 ，只要立法機(jī)關(guān)制定了完備的成文法律 ，司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律 ，就可以限制司法權(quán)力、保障公民自由。事實(shí)卻并非如此。大陸法系國家都采取法典主義 ，但人們還是概括出五種“法律制度” ：第一種是德國制 ：只要法律沒有禁止的 ，什么都可以做 ；第二種是法國制 ：只有法律允許的 ，人們才可以做 ，此外什么都不能做 ；第三種是意大利制 ：不管法律是否禁止與是否允許 ，什么都可以做 ；第四種是前蘇聯(lián)制 ：不管法律是否禁止與是否允許 ，什么都不可以做 ；第五種（或許只是一種假設(shè)）是 ：不管法律是否禁止與是否允許 ，什么都可以做、什么也都不可以做。如果要問其中哪一種最差 ，結(jié)論必然是第五種。因?yàn)榍八姆N類型有一個(gè)共同點(diǎn) ：它們自身是一致的 ，公民具有預(yù)測(cè)可能性 ，這具備了法治的形式特征。而后一種類型導(dǎo)致公民沒有預(yù)測(cè)可能性 ：同樣的行為有的人可以做 ，有的人不可能做 ；昨天可以做 ，今天也許不可以做 ；甲地可以做 ，乙地也許不可以做。44這種完全沒有預(yù)測(cè)可能性的法律制度 ，背離法治與罪刑法定原則的核心價(jià)值與實(shí)質(zhì)要求。所以 ，如何真正使成文刑法成為公民具有預(yù)測(cè)可能性的法律、成為限制司法權(quán)力的法律 ，還值得探討。
“杰思羅·布朗在一篇題名《法律與進(jìn)化》的論文中告訴我們 ，一個(gè)制定法只有在法院解釋（construe）之后才成為真正的法律。制定法只是‘表面的’法律 ，而真正的法律 ，他說 ，除了在一個(gè)法院的判決中 ，不可能在任何其他地方發(fā)現(xiàn)?！?5“格雷認(rèn)為 ，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有決定性和權(quán)威性 ，因?yàn)榉ㄒ?guī)是由法院解釋的 ，而且這種解釋決定著法規(guī)的真實(shí)含義 ，其重要意義遠(yuǎn)比其文本意義要大?！?6艾舍也指出 ：“規(guī)范并非藉解釋由原則中發(fā)現(xiàn)的 ，毋寧是藉裁判的統(tǒng)合過程被創(chuàng)造出來的。只有判例法才能告訴我們 ，什么是真正的法?！?7雖然這些說法幾乎否認(rèn)了成文刑法存在的可能性 ，但我們卻可以從中得到啟示。
公民的預(yù)測(cè)可能性并非僅僅取決于行為前是否存在明文的法律規(guī)定 ，而且取決于行為前法院對(duì)相同或類似的行為處理結(jié)論。因?yàn)榉尚枰按_證” ：一方面 ，立法機(jī)關(guān)制定的刑法是否會(huì)被司法機(jī)關(guān)公正適用需要確證 ；如果成文刑法得不到法院的公正適用 ，違反刑法也可能不會(huì)受到制裁 ，不違反刑法也可能受到制裁 ，人們必然認(rèn)為 ，成文刑法只是適用于膽小者與倒霉者 ，對(duì)于其他人而言只是擺設(shè)。如果成文刑法得到公正適用 ，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的 ，依照法律定罪處刑 ；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的 ，不得定罪處刑”（刑法第3條） ，人們必然認(rèn)為 ，成文刑法是真實(shí)的法律。另一方面 ，成文刑法的含義到底是什么也需要得到確證 ；如果不同的法院對(duì)相同的法條作出不同的解釋 ，或者在沒有充分根據(jù)的情況下同一法院前后對(duì)相同的案件作出矛盾或不一致的判決 ，人們就不能預(yù)測(cè)法院會(huì)如何對(duì)待自己的行為 ，或者造成自由行為的萎縮 ，或者遭受突如其來的制裁。由此可見 ，事先所頒布的成文刑法只是對(duì)原則所做的一種極不完善的表述 ，而法院在其判決中對(duì)這些原則的嚴(yán)格遵循更甚于用文字對(duì)它們的表達(dá) ；公民對(duì)以成文刑法為依據(jù)的活生生的判決的解讀 ，比單純對(duì)成文刑法的解讀更具有效性 ；經(jīng)過司法判決確證后的法律 ，比沒有經(jīng)過司法確證的法律具有更高的權(quán)威性 ；法律經(jīng)過司法判決的確證后 ，才會(huì)使公民更加確信法律 ，從而取得實(shí)質(zhì)的預(yù)測(cè)可能性。在此意義上說 ，“法的構(gòu)成來源便是法律與司法判決”48 ；成文刑法本身只是“表面的”法律 ，經(jīng)過了法院判決確證后的成文刑法 ，才是真正的法律。
由于成文刑法的局限性以及其他諸多眾所周知的原因 ，我國的司法機(jī)關(guān)選擇了充分進(jìn)行司法解釋以適用成文刑法的道路。然而 ，為此付出的代價(jià)卻相當(dāng)大乃至得不償失 ：司法解釋的表述方式如同成文刑法 ，人們?nèi)匀恍枰獙?duì)之進(jìn)行解釋 ；司法解釋也不可避免會(huì)出現(xiàn)解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象49 ，在其具有法律效力的情況下 ，結(jié)局必然導(dǎo)致全國性的適用法律不當(dāng) ；由于司法解釋來源于司法機(jī)關(guān) ，下級(jí)司法機(jī)關(guān)的判決面臨著上級(jí)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督、審查 ，即使下級(jí)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為司法解釋有錯(cuò)誤也只能遵守 ，于是造成了司法解釋的效力與權(quán)威高于成文刑法的不正常現(xiàn)象 ；下級(jí)司法機(jī)關(guān)成為適用司法解釋的機(jī)器 ，而沒有任何能動(dòng)性 ，司法人員的素質(zhì)難以提高。
另一方面 ，人民法院乃至高級(jí)人民法院基本上不開庭或很少開庭審理刑事案件 ，寫批復(fù)、作解釋、下指示的現(xiàn)象較為普遍。然而 ，法院是審判機(jī)關(guān) ，嚴(yán)格意義上的審判是指開庭審判。不開庭審判案件的機(jī)關(guān)不管怎樣也不能叫做法院 ；只是寫批復(fù)、作解釋、下指示的人無論如何也不能稱為法官。
上述兩種現(xiàn)象導(dǎo)致上、下級(jí)法院之間的關(guān)系形同衛(wèi)生局（部）與醫(yī)院之間的管理與被管理的關(guān)系 ，即上級(jí)法院成為下級(jí)法院的管理機(jī)關(guān)。然而 ，在我看來 ，上、下級(jí)法院之間的關(guān)系也只能是醫(yī)院與醫(yī)院之間的關(guān)系 ，只不過高級(jí)“醫(yī)院”的“醫(yī)療條件”好一些、“名醫(yī)生”多一些而已。
基于對(duì)上述事實(shí)的分析與考慮 ，我認(rèn)為 ，如果我們的人民法院、高級(jí)人民法院不是僅寫批復(fù)或作司法解釋 ，而是開庭審理案件 ，制作有充分理由的判決書50，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規(guī)則指導(dǎo)下級(jí)法院 ，那么 ，效果必然好得多 ：成文刑法得到了法院判決的詳盡解釋 ；判決理由的詳細(xì)表述促進(jìn)司法公正 ；各方當(dāng)事人與一般公民認(rèn)可法院判決從而提高判決的權(quán)威性 ；判決的法律根據(jù)是刑法而不是司法解釋。在此基礎(chǔ)上 ，可以逐步形成上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院判決的指導(dǎo)與約束作用。在肯定了上級(jí)法院判例的合理性的前提下 ，下級(jí)法院遇到相同或類似的刑事案件時(shí) ，應(yīng)當(dāng)作出與上級(jí)法院判決相同或類似的判決。只有在社會(huì)形勢(shì)、占支配地位的正義觀念發(fā)生了顯著變化、成文刑法作出修改的情況下 ，才允許以充分理由作出不同的判決。這樣做 ，有利于確保對(duì)相同的案件作出相同的處理 ，對(duì)類似的案件作出類似的判決 ，從而限制司法權(quán)力 ，增強(qiáng)公民的預(yù)測(cè)可能性 ，真正實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。
在上述情況下 ，上級(jí)法院的判例也只是對(duì)成文刑法的一種解釋（當(dāng)然不同于現(xiàn)在的司法解釋） ，其權(quán)威主要不在于判例本身 ，而由來于成文刑法 ；判例不是具有獨(dú)立權(quán)威的法源 ，而是下級(jí)法院對(duì)于特定案件適用特定刑法條文的一個(gè)依據(jù)或基準(zhǔn)。因此 ，對(duì)于成文刑法沒有明文規(guī)定的所謂“犯罪”行為 ，無論如何也不可能以判例為根據(jù)追究行為人的刑事責(zé)任。
【注釋】
①這并不是說 ，“法治”可以分解到各個(gè)具體法律之中 ，形成所謂刑事法治、民事法治、經(jīng)濟(jì)法治之類 ，而是說“法治”要求刑法領(lǐng)域?qū)嵭凶镄谭ǘㄔ瓌t。
②這里的“實(shí)行”不是僅指憲法或刑法規(guī)定了罪刑法定原則 ，更重要的是嚴(yán)格遵守了罪刑法定原則。
③由于篇幅所限 ，對(duì)此需另撰文說明。
④［英］W·I·詹寧斯 ：《法與憲法》 ，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版 ，第36頁。
⑤［英］弗里德利希·馮·哈耶克 ：《法律、立法與自由》 ，中國大百科全書出版社2000年版 ，第182頁。
⑥參見［日］大冢仁 ：《刑法概說（總論）》 ，有斐閣1992年版 ，第54頁。
⑦不過 ，下級(jí)法院的判決并不接受上級(jí)法院的判決理由與規(guī)則的現(xiàn)象也是完全存在的。例如 ，日本裁判所1975年的判決認(rèn)為 ，強(qiáng)制猥褻罪以行為人主觀上具有刺激或者滿足性欲的內(nèi)心傾向?yàn)橐?，行為人出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)迫使被害婦女*站立5分鐘的行為不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。但東京地方裁判所1987年的判決則認(rèn)為 ，成立強(qiáng)制猥褻罪不需要上述內(nèi)心傾向 ，將上述類似行為認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。德國法院對(duì)于財(cái)產(chǎn)等罪的認(rèn)定 ，也出現(xiàn)過下級(jí)法院的判決不同于上級(jí)法院的判決的現(xiàn)象。
⑧參見［日］望月禮二郎 ：《英美法》 ，青林書院新社1981年版 ，第89頁。
⑨該條規(guī)定 ：“對(duì)于任何自由人 ，不依同一身分的適當(dāng)?shù)牟门谢驀业姆?，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或放逐出境 ，不得采取任何方式使之破產(chǎn) ，不得施加暴力 ，不得使其入獄。
⑩從我所接觸的材料來看 ，至少刑法理論上還沒有人提出過這種主張。
⑾事實(shí)上 ，美國各州都制定了自己的刑法典 ；據(jù)說 ，現(xiàn)在也著手制定刑法典。
⑿［英］弗雷德里?！W古斯特·哈耶克 ：《通往奴役之路》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1997年版 ，第73頁。
⒀參見陳新民 ：《德國十九世紀(jì)“法治國”概念的起源》 ，載臺(tái)灣《政大法學(xué)評(píng)論》1996第55期 ，第68頁。
⒁即法的一般性 ，法應(yīng)公布 ，法不溯及既往 ，法應(yīng)明確 ，法不應(yīng)自相矛盾 ，法不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)之事 ，法應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定 ，官方行動(dòng)應(yīng)與宣布的法律保持一致。
⒂即規(guī)則可預(yù)見而不得溯及既往 ，規(guī)則應(yīng)是可以遵守的 ，規(guī)則應(yīng)公布 ，規(guī)則應(yīng)明確 ，規(guī)則應(yīng)互相一致 ，規(guī)則應(yīng)穩(wěn)定 ，在特定情況下的特殊規(guī)則應(yīng)受公布的、明確的、穩(wěn)定的和較為一般規(guī)則的指導(dǎo) ，制定和執(zhí)行規(guī)則者自己應(yīng)遵守規(guī)則并應(yīng)在執(zhí)法中始終貫徹法律精神。
⒃即不得施加法外制裁 ，政府及其官吏的行為應(yīng)服從一般且公開的規(guī)則的規(guī)定 ，法應(yīng)公開 ，法應(yīng)具有一般性 ，類似案件應(yīng)類似處理 ，法應(yīng)有公正和正規(guī)的程序 ，法應(yīng)體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)意味能夠的觀念。
⒄另一個(gè)思想基礎(chǔ)是民主主義 ，即只能由人民選舉的代表組成立法機(jī)關(guān)制定刑法。
⒅參見拙著 ：《外國刑法綱要》 ，清華大學(xué)出版社1999年版 ，第7～8頁。
⒆［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克 ：《法律、立法與自由》 ，中國大百科全書出版社2000年版 ，第81頁。
⒇［英］丹寧 ：《法律的訓(xùn)誡》 ，群眾出版社1985年版 ，第10頁。
21［英］弗里德利希·馮·哈耶克 ：《法律、立法與自由》 ，中國大百科全書出版社2000年版 ，第183頁。
22朱采真 ：《現(xiàn)代法學(xué)通論》 ，世界書局1953年版 ，第81頁。
23［法］享利·萊維·布律爾 ：《法律社會(huì)學(xué)》 ，上海人民出版社1987年版 ，第63頁。
24潘維大、劉文琦 ：《英美法導(dǎo)讀》 ，法律出版社2000年版 ，第64頁。
25［美］E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版 ，第540頁。
26轉(zhuǎn)引自［日］高柳賢三 ：《英美法源理論》 ，西南政法學(xué)院1983年印行 ，第58頁。
27［美］E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版 ，第540～541頁。
28［英］魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯 ：《英國刑法導(dǎo)論》 ，中國人民大學(xué)出版社1991年版 ，第11頁。
29參見［日］望月禮二郎 ：《英美法》 ，青林書院新社1981年版 ，第102頁。
30SeeRichardCard，CriminalLaw，Butterworthw1998，14thed.p.16.
31［美］E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版 ，第540～541頁。
32［美］格倫頓、戈登、奧薩姆 ：《比較法律傳統(tǒng)》 ，中國政法大學(xué)出版社1993年版 ，第87頁。
33參見武樹臣 ：《論判例在我國法制建設(shè)中的地位》 ，《法學(xué)》1986年第6期 ，第26頁。
34參見崔敏 ：《“判例法”是完備法制的重要途徑》 ，《法學(xué)》1988年第8期 ，第12頁。
35當(dāng)然也有例外 ，參見游偉 ：《我國刑事判例制度初論》 ，《法學(xué)研究》1994年第4期 ，第44頁。
36張文 ：《刑法學(xué)研究的幾個(gè)熱點(diǎn)問題》 ，《法學(xué)研究》1997年第5期 ，第147頁。
37武樹臣 ：《走向東方 ，走向“混合法”》 ，珠海市非凡律師事務(wù)所編 ：《判例在中國》 ，法律出版社1999年版 ，第2頁。
38［德］K·茨威格特、H·克茨 ：《比較法總論》 ，貴州人民出版社1992年版 ，第334頁。
39參見［英］柏克 ：《法國革命論》 ，商務(wù)印務(wù)館1998年版 ，譯者（何兆武、許振洲、彭剛）序言。
40參見［英］柏克 ：《法國革命論》 ，商務(wù)印務(wù)館1998年版 ，第203～204頁。
41［英］G·D·詹姆斯 ：《法律原理》 ，中國金融出版社1990年版 ，第53頁。
42參見［美］格倫頓、戈登、奧薩姆 ：《比較法律傳統(tǒng)》 ，中國政法大學(xué)出版社1993年版 ，第135頁。
43潘華仿 ：《英美法論》 ，中國政法大學(xué)出版社1997年版 ，第34頁。
44參見謝長廷 ：《法治的騙局》，臺(tái)灣久大文化股份有限公司1987年版 ，第119頁。
45［美］本杰明·卡多佐 ：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版 ，第78頁。
46［美］E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法律方法》 ，中國政法大學(xué)出版社1999年版 ，第554頁。
47轉(zhuǎn)引自［德］KarlLarenz：《法學(xué)方法論》 ，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版 ，第21頁。
48OttoBahr語 ，轉(zhuǎn)引自陳新民 ：《德國十九世紀(jì)“法治國”概念的起源》 ，載臺(tái)灣《政大法學(xué)評(píng)論》1996年第55期 ，第58頁。
49參見拙著 ：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國檢察出版社1995年版 ，第246～250頁。
50我所讀到的國外的一個(gè)刑事判決書翻譯中文約有15萬字（我所見到的國外的一個(gè)民事判決書 ，翻譯成中文約100萬字）。但我不相信世界上最長的刑事判決書被我讀到了 ，我也不是單純欣賞判決書的篇幅長 ，而是欣賞判決書對(duì)判決理由的闡述。例如 ，德國法官總是“撰寫內(nèi)容與學(xué)術(shù)論文相媲美的判決書”（［日］大木雅夫 ：《比較法》 ，法律出版社1999年版 ，第279頁） ，這當(dāng)然不是指撰寫內(nèi)容可以與中國的學(xué)術(shù)論文相媲美的判決書 ，而是指撰寫內(nèi)容與德國的學(xué)術(shù)論文相媲美的判決書。
法治在刑法領(lǐng)域表現(xiàn)為罪刑法定原則 ①。一個(gè)沒有實(shí)行罪刑法定原則的國家 ②，不可能是法治國家。因?yàn)榉ㄖ蔚娜魏魏x、價(jià)值 ，都可以在罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)、具體內(nèi)容中找到表現(xiàn)形式 ，或者說 ，罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)與具體內(nèi)容體現(xiàn)的就是法治的含義與價(jià)值。③罪刑法定原則 ，要求司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)已經(jīng)公布的刑法定罪量刑。但是 ，在同樣被稱為“法治國”的國家 ，理論上與實(shí)踐上對(duì)其中的“刑法”理解不同、要求不同。
英國學(xué)者指出 ：“的確 ，在刑法中 ，法治意味著在法律面前平等的觀念和警察權(quán)力范圍應(yīng)嚴(yán)格限定的觀念的結(jié)合。這種意義上的法治用源于19世紀(jì)自由主義的格言來表達(dá) ，就是‘法無明文規(guī)定不為罪’。杰羅姆·霍爾教授指出 ，這句格言至少包含四個(gè)觀念 ：第一 ，它意味著犯罪的種類應(yīng)該由或多或少固定化了的一般規(guī)定來確定 ；第二 ，它意味著除犯有屬于這些一般規(guī)則規(guī)定的罪行外 ，任何人都不應(yīng)受到懲罰 ；或者 ，正如戴雪精當(dāng)?shù)姆治瞿菢樱ㄈ绻f的被看作僅與刑法有關(guān) ，然而事實(shí)上卻不是） ：”非經(jīng)通常法院以通常的法律方式確定其為明顯的違法 ，任何人都不應(yīng)受懲罰……‘ ；第三 ，它可能意味著應(yīng)該對(duì)刑事法規(guī)進(jìn)行嚴(yán)格解釋 ，從而使法規(guī)未包括的行為不致被確定為犯罪 ；第四 ，它還意味著刑法絕不溯及既往。“④可見 ，英美法國家的罪刑法定主義所要求的是由”或多或少固定化了的一般規(guī)則“來規(guī)定犯罪與刑罰 ；事實(shí)上 ，”英國的普通法從未在法律只是立法者所頒布的成文規(guī)則的意義上接受過’法無明文不為罪‘這一原則 ，而始終是在法律是那些一經(jīng)形諸于文字便會(huì)得到普遍認(rèn)可的規(guī)則的意義上接受這一原則的。“⑤最典型的表現(xiàn)在 ，判例法也是確定犯罪種類的一般規(guī)則 ；在某種危害行為應(yīng)當(dāng)以犯罪論處 ，而又沒有法律與先例作為依據(jù)時(shí) ，法官便可以創(chuàng)制新罪名。
近現(xiàn)代的大陸法系國家學(xué)者一直將罪刑法定主義視為刑法的根本原則 ，起初也將罪刑法定主義的派生內(nèi)容概括為四個(gè)方面 ：第一是成文法主義或法律主義、第二是禁止事后法（禁止不利于行為人的溯及既往）、第三是禁止不利于被告人的類推解釋、第四是禁止不定刑與絕對(duì)不定期刑。⑥其中的成文法主義 ，要求由立法機(jī)關(guān)制定成文的法律來規(guī)定犯罪與刑罰 ，既反對(duì)將習(xí)慣（法）作為定罪量刑的法源 ，也反對(duì)將判例、判決理由與結(jié)論作為定罪量刑的法源 ，還反對(duì)行政規(guī)章規(guī)定犯罪與刑罰。易言之 ，判例“法”是不存在的 ，法官也不可能創(chuàng)制新罪名。雖然大陸法系國家也有被稱為判例的東西 ，它們實(shí)際上對(duì)下級(jí)法院的判決也具有指導(dǎo)作用 ⑦，但它們只是作為對(duì)成文刑法的解釋例而適用的 ，而不是刑法的淵源 ，任何法院都不能僅僅根據(jù)法院以往的判決定罪量刑。⑧
盡管英美法的重要特點(diǎn)是采取判例主義 ，將判例作為法源 ，罪刑法定原則中的“法”包括判例法 ，但沒有人認(rèn)為英、美不是法治國家 ；大陸法系國家的學(xué)者并不指責(zé)英、美國家的做法違反罪刑法定原則 ，而且認(rèn)為罪刑法定原則的最早法律淵源是1215年英王約翰簽署的《大憲章》第39條 ⑨。大陸法的重要特點(diǎn)是采取法典主義 ，僅將成文法作為法源 ，罪刑法定原則中的“法”不包括判例 ，而作為其代表的德國、法國、日本等國也是法治國家 ；但大陸法系國家的學(xué)者也沒有輕易地主張?jiān)诔晌男谭ㄖ獬姓J(rèn)判例的法源性。⑩如果英、美國家在判例法之外制定成文刑法 ⑾，我想沒有人認(rèn)為它們違反罪刑法定原則。那么 ，如果大陸法系國家在成文刑法之外將判例作為法源 ，法官可以創(chuàng)制新罪名 ，人們會(huì)認(rèn)為它們實(shí)行了罪刑法定原則嗎？中國創(chuàng)建刑事判例法是否符合罪刑法定原則呢？是否有悖法治的要求呢？要解釋上述現(xiàn)象 ，進(jìn)而回答中國應(yīng)否建立判例法制度 ，必須從法治與罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵入手。
關(guān)于法治的表述形形色色、林林總總。但人們強(qiáng)調(diào)最多的或者說法治的核心價(jià)值仍然是限制國家機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障公民的自由。正如英國學(xué)者哈耶克所說 ：“撇開所有的技術(shù)細(xì)節(jié) ，法治的意思就是指政
府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束———這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)見到*在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力 ，和根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃它自己的個(gè)人的事務(wù)。”⑿從法治國概念的產(chǎn)生來看 ，幾乎所有學(xué)者在提出法治國概念時(shí) ，都強(qiáng)調(diào)使用法律作為拘束國家權(quán)力、保障公民自由的工具。⒀在我看來 ，當(dāng)代學(xué)者所提出的有關(guān)法治的具體原則 ，如富勒的法治八項(xiàng)原則 ⒁、芬尼斯的法治八項(xiàng)原則 ⒂、所羅姆的法治七項(xiàng)原則 ⒃，實(shí)際上都是限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力、保障公民自由的具體要求與“技術(shù)細(xì)節(jié)”。
罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是尊重人權(quán)主義。⒄即為了保障人權(quán) ，不致阻礙公民的自由行動(dòng) ，不致使公民產(chǎn)生不安感 ，就必須使公民事先能夠預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì) ，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。因?yàn)楫?dāng)公民事先能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)時(shí) ，就不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰制裁而感到不安 ，也不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰制裁而不敢實(shí)施合法行為 ，從而導(dǎo)致行為萎縮的效果。在此意義上 ，尊重人權(quán)主義與使公民具有預(yù)測(cè)可能性（預(yù)測(cè)可能性原理）是一個(gè)含義。但是 ，即使在公民具有預(yù)測(cè)可能性的情況下 ，如果司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力 ，也會(huì)侵犯公民自由。因此 ，公民的自由一方面取決于預(yù)測(cè)可能性 ，另一方面也取決于國家機(jī)關(guān)的權(quán)力受到法律的限制。所謂刑法的保障機(jī)能 ，也是指刑法以規(guī)定一定的為是犯罪并給予刑罰處罰的方式 ，來限制國家對(duì)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)或利用 ，在保障善良的國民自由的同時(shí) ，也保障犯罪人自身的自由。⒅
大陸法系國家的做法是 ，事先由立法機(jī)關(guān)頒布成文的刑法 ，然后由司法機(jī)關(guān)執(zhí)行刑法。一方面 ，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法定罪量刑 ，這便限制了司法權(quán)力 ；另一方面 ，公民可以根據(jù)成文刑法預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)與后果 ，從而在法律禁止之外享有充分的自由。這是因?yàn)?，“人們一般認(rèn)為 ，在所有的法律規(guī)則都以成文方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于適用已成為成文法的規(guī)則的那種系統(tǒng)中 ，法律會(huì)具有更大的確定性（certainty）。除此之外 ，整個(gè)法典化運(yùn)動(dòng)也始終都是受這樣一個(gè)信念所指導(dǎo)的 ，即把法律編纂成法典可以增進(jìn)司法判決的可預(yù)見性（predictability）?！雹?BR> 從常理來看 ，這種思路是有道理的。但問題主要出在以下兩個(gè)方面 ：一方面 ，刑法既要有確定性、可預(yù)測(cè)性 ，又要有靈活性、具體的妥當(dāng)性與發(fā)展性?？墒?，“必須記住 ，無論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來考慮 ，人們都沒有預(yù)見到實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見能力 ，也不可能用沒有任何歧義的措詞來把這些情況都包括進(jìn)去?！雹靥孤实卣f ，“沒有一部法典是沒有漏洞的?！?1然而 ，“時(shí)代是進(jìn)化的 ，法律是保守的”22：在立法機(jī)關(guān)使用文字將法律固定化、穩(wěn)定化的同時(shí) ，社會(huì)在發(fā)展、在進(jìn)步 ，需要法律規(guī)制現(xiàn)象在流變、在增加。“因此從法律的定義本身來看 ，它是難以滿足一個(gè)處在永久運(yùn)動(dòng)中的社會(huì)的所有新的需要的?！?3這便導(dǎo)致成文刑法缺乏靈活性、發(fā)展性、具體的妥當(dāng)性。法官在某種情況下 ，可能為了追求成文刑法的具體妥當(dāng)性 ，而采取違背制定成文法初衷的措施。
另一方面 ，成文刑法表面上由固定的文字表述 ，似乎具有確定性 ，但問題剛好出在“文字上”。成文刑法使用兩類用語 ：一是大眾的語言或普通用語 ，二是特殊用語。各國刑法對(duì)特殊用語常常作出解釋性規(guī)定 ，但進(jìn)行解釋性規(guī)定時(shí)所使用的仍然是普通用語。問題便出在普通用語上。第一 ，即使是普通用語 ，盡管其核心意義明確 ，但也會(huì)由核心意義向邊緣擴(kuò)展 ，使之外延模糊。第二 ，絕大多數(shù)用語都具有多義性 ，某種用語在刑法中究竟是哪一種含義 ，也產(chǎn)生了靈活性。第三 ，用語會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生新的含義 ，于是產(chǎn)生了這樣的問題 ：是只能采用立法時(shí)的含義 ，還是可以采取適用時(shí)的含義？第四 ，刑法規(guī)范具有普遍性 ，它從紛繁復(fù)雜的行為中抽象出犯罪行為 ，對(duì)性質(zhì)相同的犯罪行為也只是抽象其一般共性 ，而不可能對(duì)每種具體的犯罪行為作詳細(xì)描述 ，否則就混淆了刑法與命令的區(qū)別。因此 ，刑法必須以較少的條文 ，網(wǎng)羅極為復(fù)雜的犯罪 ，其結(jié)果便是使用一些概括性、抽象性的用語。用語的上述特點(diǎn) ，給成文刑法留下了非常大的解釋空間。法官可以在用語可能具有的含義內(nèi)造法 ，但又聲稱自己沒有造法 ；法官甚至可能在用語可能具有的含義之外造法 ，同樣聲稱自己只是解釋刑法。
在大陸法系國家 ，任何一個(gè)法院都可以不遵循其他法院作出的判決 ，而以自己的方式對(duì)成文法的條文作出解釋 ，也沒有任何法院的判決能夠以某個(gè)法院在以前的判例中曾如此判決而宣稱自己合法。這樣一來 ，所有的判決都有要經(jīng)受不斷的批評(píng)過程 ，當(dāng)環(huán)境發(fā)生變化時(shí) ，某種新的解釋是否合法可能會(huì)引起更多的辯論。公民手里雖然只有一部刑法典 ，但他可能看到這樣的現(xiàn)象 ：同樣的行為 ，此地的法院認(rèn)定有罪 ，而彼地的法院宣告無罪 ；同樣的行為 ，該法院以前宣告無罪 ，現(xiàn)在認(rèn)定有罪 ，或者相反。因此 ，公民實(shí)際上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我們從這里剛好看到了成文刑法的確定性、預(yù)測(cè)可能性反而沒有得到實(shí)現(xiàn)。另一方面 ，大陸法系國家的法官實(shí)際上完全可能在成文刑法的掩飾下 ，憑藉自己的“良心”認(rèn)為某種行為構(gòu)成犯罪 ，然后想方設(shè)法解釋刑法條文 ，使自己認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的行為包含在刑法規(guī)定之中。
法治國家必然依法限制國家機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障公民的自由。英國沒有堅(jiān)持成文法主義 ，而是采取了判例法主義。這除了判例法產(chǎn)生的歷史原因之外 ，還因?yàn)榕欣軌驖M足公民的預(yù)測(cè)可能性與限制司法權(quán)力的要求。
首先 ，判例法與遵循先例原則使公民具有預(yù)測(cè)可能性?！斑m用‘判決拘束原則’時(shí) ，每個(gè)人可以清楚法律的內(nèi)容 ，可以達(dá)到自己行為合乎法律規(guī)范的效果 ；另一方面可以預(yù)測(cè)他人行為的標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律規(guī)范 ，對(duì)確定法律內(nèi)容及法律安定有很大助益。”24此外 ，在刑事訴訟中 ，律師可以根據(jù)以前的判決內(nèi)容 ，作出對(duì)當(dāng)事人有利的防御步驟 ，從而保障被告人的權(quán)益?！坝猛き偹梗╓illiamJones）爵士的話來講 ：”除非法院受先例之約束 ，否則不是律師的老百姓便不會(huì)知道如何行事 ，而在許多情況下就是律師也無法知道如何提供咨詢‘?！?5
其次 ，判例法與遵循先例原則限制了司法機(jī)關(guān)的權(quán)力。格爾達(dá)特曾經(jīng)指出 ：“我不贊同認(rèn)為伸縮性是判例法特色的人的觀點(diǎn)。先例拘束力是限制法官自由裁量的枷鎖 ，如果沒有先例 ，法官就會(huì)毫無顧忌地自由行事。”26這種限制作用主要表現(xiàn)在 ：“它對(duì)于那種容易產(chǎn)生偏袒和偏見的既軟弱而又動(dòng)搖不定的法官來講 ，可以起到后盾的作用。通過迫使他遵循（作為一種規(guī)則）業(yè)已確立的先例 ，該原則減少了使他作出帶有偏袒和偏見色彩的判決的誘惑?！?7
但是 ，判例主義確實(shí)也存在問題。首先 ，判例法至少在程序上違反民主主義原理。判例法意味著法官可以創(chuàng)制新罪名。但是 ，“在民主社會(huì)里 ，創(chuàng)制新罪名應(yīng)該是立法機(jī)關(guān)的事?！?8因?yàn)榉缸锏姆秶c刑罰的輕重 ，關(guān)涉到全體人民的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù) ，應(yīng)當(dāng)由人民自己決定 ；人民決定的方式只能是由人民選舉自己的代表組成立法機(jī)關(guān)制定成文的刑法 ，而不是由法官?zèng)Q定。其次 ，正如邊沁所說 ，判例法就是法官造法（judge -madelaw） ，而法官造法的方法 ，如同人馴犬一樣 ，不是事先告訴人民什么是法 ，而是等待人民犯錯(cuò) ，在犯錯(cuò)之后給予制裁。29判例法實(shí)際上是溯及既往的法律 ，它要求公民遵守行為時(shí)并不存在、只是事后才存在的判例法 ，損害了公民的預(yù)測(cè)可能性和刑法的保障機(jī)能。正因?yàn)槿绱?，英國法院從1972年起便沒有了創(chuàng)制新罪名的權(quán)力。在1972年的“克努勒股份有限公司訴檢察長”一案中 ，上議院一致否決了法院創(chuàng)制新罪名的殘留權(quán)力 ，也否決了法院擴(kuò)大現(xiàn)有的罪名以致把那些迄今還不受處罰的行為規(guī)定為應(yīng)受處罰的犯罪行為方面所殘留的權(quán)力。30再次 ，“當(dāng)某個(gè)問題再一次發(fā)生且又需要審判的時(shí)候 ，一個(gè)左右法院審判的先例有可能被認(rèn)為過時(shí)了。在前一次審判與后一次審判的期間內(nèi) ，占支配地位的正義觀念有可能發(fā)生顯著的變化?！?1如果仍然恪守遵循先例的原則 ，便會(huì)損害具體的妥當(dāng)性 ；如果否棄先例 ，則因?yàn)樗菁凹韧袚p預(yù)測(cè)可能性。
通過上述比較可以看出 ，“各個(gè)法律制度為了進(jìn)行功能的選擇 ，都有需要促進(jìn)某種即便不相互沖突也彼此處于緊張狀態(tài)的目的 ：可預(yù)見性與靈活性 ，穩(wěn)定性與發(fā)展。傳統(tǒng)上普通法中可預(yù)見性和穩(wěn)定性由判例法所發(fā)展的法律規(guī)則和遵循先例原則所提供 ，而靈活性與發(fā)展則由衡平法原則和限制與區(qū)分先例的技術(shù)而獲得。在大陸法傳統(tǒng)的法典制度中 ，可預(yù)見性和穩(wěn)定性由諸法典的‘成文法’予以保證 ，而靈活性發(fā)展則是由緩解僵硬規(guī)范的一般條款從內(nèi)部保證 ；并由解釋從外部保證 ，由于沒有遵循先例的傳統(tǒng)原則 ，其變通與發(fā)展就更為容易和適時(shí)?！?2我們同時(shí)也看到 ，成文法主義與判例法主義各自存在利弊。那么 ，這是否意味著在制定刑法典的同時(shí) ，將某種判例作為刑法淵源 ，就可以克服各自的弊害呢？
10多年來 ，我國法學(xué)界有許多人士倡議將判例作為法源即確立判例法。如有人建議 ：要建立以成文法為主、以判例為輔的具有中國特色的法律體系。33有人指出 ：判例法是完備法制的重要途徑 ，并提出了逐步推行判例法的具體建議。34就刑事法領(lǐng)域而言 ，舊刑法規(guī)定了類推制度 ，即對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定的犯罪 ，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪量刑 ；采用類推制度的重大理由在于 ：刑法不可能將應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰的一切行為沒有遺漏地規(guī)定下來 ，類推成為處理刑法遺漏的“犯罪”的一種手段 ；顯然在這種情況下 ，完全沒有必要將某種判例作為法源 ，只要通過法定程序進(jìn)行類推即可。所以 ，在舊刑法時(shí)代 ，刑法學(xué)者很少提倡判例法制度。35新刑法規(guī)定了罪刑法定原則 ，取消了類推制度 ；但這并不意志味著一部刑法典將應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰的一切行為都作了規(guī)定 ，因而仍然存在這樣的問題 ：怎樣認(rèn)識(shí)和處理新出現(xiàn)的“犯罪行為”？有的學(xué)者主張實(shí)行刑事判例制度來解決 ：因?yàn)榭恐贫ㄐ碌男谭ㄒ?guī)范來解決的方法不利于刑法的穩(wěn)定 ，也不利于及時(shí)懲處犯罪 ；靠司法機(jī)關(guān)的擴(kuò)大解釋與類推解釋來解決的方法會(huì)違背罪刑法定原則 ；實(shí)行刑事判例制度則沒有這樣的缺陷 ，“現(xiàn)在世界上實(shí)行罪刑法定的國家或地區(qū) ，多數(shù)實(shí)行判例制度 ，即司法機(jī)關(guān)對(duì)新出現(xiàn)的法無明文規(guī)定的犯罪行為 ，通過對(duì)現(xiàn)行刑法條文的擴(kuò)大解釋或類推解釋 ，制作判例 ，作為以后處理類似案件的根據(jù)。這種制度 ，既可以及時(shí)解決問題 ，又不違背罪刑法定原則 ，值得我國借鑒。”36不難看出 ，主張采取刑事判例法的學(xué)者 ，其觀點(diǎn)的視角并不是判例法所具有的預(yù)測(cè)可能性與對(duì)司法權(quán)力的限制 ，而是對(duì)成文刑法的漏洞的補(bǔ)充。
學(xué)者們主張?jiān)谥袊菩行淌屡欣?，意味著同時(shí)將成文刑法與刑事判例作為刑法淵源。但我看不出這樣會(huì)使成文刑法與刑事判例形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、弊害互克的格局。相反 ，在兩種法源同時(shí)存在的情況下 ，成文刑法仍然可能被隨意解釋 ，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自獨(dú)立地存在 ，因而同時(shí)表現(xiàn)出來。因?yàn)槌晌男谭ㄖ獾呐欣ǔ淦淞恐荒芴钛a(bǔ)成文刑法的空白或漏洞 ，而不能彌補(bǔ)成文刑法的其他缺陷。另一方面 ，判例法本身所具有的非民主性與溯及既往的缺陷 ，無論如何也不能由共存的成文刑法來克服。以判例法的缺陷為例。誠然 ，在法院作出某個(gè)判決并將該判決公布之后 ，公民也知道了什么是犯罪 ，也具有預(yù)測(cè)可能性。但問題是 ，作為法源的判決即“初見案件”的判決 ，卻使行為人在沒有預(yù)測(cè)可能性的情況下受到刑罰處罰 ，已經(jīng)侵犯了其自由。不知道有沒有人會(huì)提出這樣的建議 ：為了避免這種不合理現(xiàn)象 ，對(duì)“初見案件”中的行為人只是判處刑罰而不執(zhí)行刑罰 ，從而使判決只是起到宣告某種行為是犯罪的作用。然而 ，其一 ，行為人在該案件中作為犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的過程 ，就是其自由受到侵犯的過程 ；其二 ，果真如此 ，法院實(shí)際上是公然立法 ，只不過立法的方式、法律表達(dá)方式不同而已。這徹底違反了民主主義原理 ，當(dāng)然也違背了罪刑法定原則。
有人認(rèn)為 ，不僅在無成文法時(shí)可以創(chuàng)制和適用判例法 ，而且在“現(xiàn)有成文法不宜于社會(huì)生活時(shí)便創(chuàng)制和適用判例”。37這意味著就同一對(duì)象 ，可以同時(shí)存在成文刑法的規(guī)定與判例法的原則 ，也意味著法官可以自由判斷成文刑法是否“宜于社會(huì)生活” ，進(jìn)而實(shí)際上可以宣布成文刑法的部分條文作廢或者修改成文刑法 ，這顯然是一種令人不安的設(shè)想 ，也違背法治與罪刑法定主義精神。因?yàn)樵谒^成文刑法不宜于社會(huì)生活的情況下 ，法官可以創(chuàng)制判例 ，于是成文刑法完全喪失對(duì)司法權(quán)力的限制機(jī)能 ；在公民因?yàn)槌晌男谭]有規(guī)定為犯罪而實(shí)施某種行為的情況下 ，法院可以創(chuàng)制判例認(rèn)定該行為是犯罪 ，于是公民根本沒有預(yù)測(cè)可能性。
實(shí)行判例法需要對(duì)法律歷史的尊重與保守主義傳統(tǒng)?！盎魻柲匪沟拿允潜娝苤?：”法律的生命不是邏輯 ，而是經(jīng)驗(yàn)‘。雖然這話是英美法的產(chǎn)物 ，但也適用于其他法系。不過 ，有些法系比其他法系更加有意識(shí)強(qiáng)調(diào)同過去的聯(lián)系 ，更多地依賴傳統(tǒng)的法律思想方式 ，而不管社會(huì)和經(jīng)濟(jì)如何變化 ，這方面當(dāng)以英國為最。事實(shí)上 ，沒有別的國家像英國那樣數(shù)個(gè)世紀(jì)以來一直固守自己的法律風(fēng)格 ，而免于其法律生活發(fā)生重大騷動(dòng)。“38之所以如此 ，一定與英國人的保守主義傳統(tǒng)具有關(guān)聯(lián)。18世紀(jì)下半葉英國最享盛名的政治思想家柏克（EdmundBurke）的主張可視為其征表。他認(rèn)為 ，秩序是自由的條件 ，有秩序才可能有自由 ；沒有秩序就談不到自由 ，只能是一片強(qiáng)暴和混亂 ；而要維護(hù)秩序就必須尊重傳統(tǒng) ，包括尊重自己的和別人的傳統(tǒng)。39他指出 ：”當(dāng)人們受到現(xiàn)行法律的鼓勵(lì)而接受某種生活方式 ，并在那種方式中像在一個(gè)合法的職業(yè)中受到保護(hù)時(shí) ；當(dāng)他們已經(jīng)使自己全部的思想和全部的習(xí)慣都適應(yīng)了這種生活方式時(shí) ；當(dāng)法律長時(shí)期以來已經(jīng)使他們之遵守這種方式的規(guī)則成為了一種榮譽(yù)的理由 ，而背離它們則是一種恥辱、甚至于是受懲罰的理由時(shí)———這時(shí)我敢肯定地說 ，一種通過專橫的條款使人們的思想和感情遭受突然的粗暴行動(dòng)的立法就是非正義的 ；這種用暴力貶低他們的地位和條件 ，用丑行和羞恥來誣蔑他們以往認(rèn)為是自己的幸福與榮譽(yù)所系的性格和習(xí)慣的立法就是非正義的。“40我國目前處于改革的時(shí)代 ，沒有也不需要保守主義傳統(tǒng)。我國的法律歷史也難以稱得上是限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力、保障公民自由的歷史 ；過于強(qiáng)調(diào)尊重法律歷史未必能促進(jìn)依法治國。
實(shí)行判例法還需要高素質(zhì)的法官與富有權(quán)威的判決?！芭欣绱酥匾?，以至成為英國法的一個(gè)淵源 ，主要原因之一是 ，較高級(jí)法院的法官們一般總是由學(xué)識(shí)很高的一些人組成的一個(gè)小而凝聚力很強(qiáng)的團(tuán)體 ，他們有很大的獨(dú)立性 ，能自由地發(fā)展法律而不受外界的壓力 ，特別是政治壓力?！?1在英國 ，人們不會(huì)遇到非常年輕的法官 ，40歲以前被任命為法官是極為罕見的。一個(gè)人要想成為在法庭上身著鮮紅貂皮長袍、頭戴笨重假發(fā)的法官 ，需要一個(gè)漫長而有規(guī)律的進(jìn)程。42“從中世紀(jì)起 ，英國的法官便不是由學(xué)法律的青年畢業(yè)生直接充任 ，而是從行業(yè)多年、經(jīng)驗(yàn)豐富的律師中選出 ，這樣就使法官尤其是高等法官成為法律界的精華。布萊克頓、柯克、黑爾以及曼斯菲爾德等便是其典型代表。他們嫻熟的法律技巧和強(qiáng)烈的法律意識(shí)與同時(shí)期大陸分散腐敗的司法制度形成了鮮明的對(duì)比。在市民階層出現(xiàn)和發(fā)展的過程中 ，法官們站在資產(chǎn)階級(jí)一邊 ，反對(duì)國王的專橫暴虐 ，更使法官們的判決具有極高的權(quán)威。在這種情況下 ，下級(jí)法院仿效上級(jí)法院的判決 ，后來的法官仿效以前法官的判決便是十分自然的了?！?3我國的審判工作還不是一個(gè)非常令人羨慕的職業(yè) ，法官素質(zhì)還需要大力提高 ；從沒有理由、沒有權(quán)威性的判決中不可能發(fā)現(xiàn)法律原則 ；即使某些判決具有理由與權(quán)威 ，但一般法官能否從中抽象出一般規(guī)則 ，還不無疑問。所以 ，實(shí)行判例法的主張并不現(xiàn)實(shí)。
那么 ，我們?cè)诠淌爻晌姆ㄖ髁x的同時(shí) ，如何克服成文刑法的缺陷 ，從而真正實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則 ，使刑法限制司法權(quán)力、保障公民自由呢？
如前所述 ，我們以往總是相信 ，只要立法機(jī)關(guān)制定了完備的成文法律 ，司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律 ，就可以限制司法權(quán)力、保障公民自由。事實(shí)卻并非如此。大陸法系國家都采取法典主義 ，但人們還是概括出五種“法律制度” ：第一種是德國制 ：只要法律沒有禁止的 ，什么都可以做 ；第二種是法國制 ：只有法律允許的 ，人們才可以做 ，此外什么都不能做 ；第三種是意大利制 ：不管法律是否禁止與是否允許 ，什么都可以做 ；第四種是前蘇聯(lián)制 ：不管法律是否禁止與是否允許 ，什么都不可以做 ；第五種（或許只是一種假設(shè)）是 ：不管法律是否禁止與是否允許 ，什么都可以做、什么也都不可以做。如果要問其中哪一種最差 ，結(jié)論必然是第五種。因?yàn)榍八姆N類型有一個(gè)共同點(diǎn) ：它們自身是一致的 ，公民具有預(yù)測(cè)可能性 ，這具備了法治的形式特征。而后一種類型導(dǎo)致公民沒有預(yù)測(cè)可能性 ：同樣的行為有的人可以做 ，有的人不可能做 ；昨天可以做 ，今天也許不可以做 ；甲地可以做 ，乙地也許不可以做。44這種完全沒有預(yù)測(cè)可能性的法律制度 ，背離法治與罪刑法定原則的核心價(jià)值與實(shí)質(zhì)要求。所以 ，如何真正使成文刑法成為公民具有預(yù)測(cè)可能性的法律、成為限制司法權(quán)力的法律 ，還值得探討。
“杰思羅·布朗在一篇題名《法律與進(jìn)化》的論文中告訴我們 ，一個(gè)制定法只有在法院解釋（construe）之后才成為真正的法律。制定法只是‘表面的’法律 ，而真正的法律 ，他說 ，除了在一個(gè)法院的判決中 ，不可能在任何其他地方發(fā)現(xiàn)?！?5“格雷認(rèn)為 ，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有決定性和權(quán)威性 ，因?yàn)榉ㄒ?guī)是由法院解釋的 ，而且這種解釋決定著法規(guī)的真實(shí)含義 ，其重要意義遠(yuǎn)比其文本意義要大?！?6艾舍也指出 ：“規(guī)范并非藉解釋由原則中發(fā)現(xiàn)的 ，毋寧是藉裁判的統(tǒng)合過程被創(chuàng)造出來的。只有判例法才能告訴我們 ，什么是真正的法?！?7雖然這些說法幾乎否認(rèn)了成文刑法存在的可能性 ，但我們卻可以從中得到啟示。
公民的預(yù)測(cè)可能性并非僅僅取決于行為前是否存在明文的法律規(guī)定 ，而且取決于行為前法院對(duì)相同或類似的行為處理結(jié)論。因?yàn)榉尚枰按_證” ：一方面 ，立法機(jī)關(guān)制定的刑法是否會(huì)被司法機(jī)關(guān)公正適用需要確證 ；如果成文刑法得不到法院的公正適用 ，違反刑法也可能不會(huì)受到制裁 ，不違反刑法也可能受到制裁 ，人們必然認(rèn)為 ，成文刑法只是適用于膽小者與倒霉者 ，對(duì)于其他人而言只是擺設(shè)。如果成文刑法得到公正適用 ，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的 ，依照法律定罪處刑 ；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的 ，不得定罪處刑”（刑法第3條） ，人們必然認(rèn)為 ，成文刑法是真實(shí)的法律。另一方面 ，成文刑法的含義到底是什么也需要得到確證 ；如果不同的法院對(duì)相同的法條作出不同的解釋 ，或者在沒有充分根據(jù)的情況下同一法院前后對(duì)相同的案件作出矛盾或不一致的判決 ，人們就不能預(yù)測(cè)法院會(huì)如何對(duì)待自己的行為 ，或者造成自由行為的萎縮 ，或者遭受突如其來的制裁。由此可見 ，事先所頒布的成文刑法只是對(duì)原則所做的一種極不完善的表述 ，而法院在其判決中對(duì)這些原則的嚴(yán)格遵循更甚于用文字對(duì)它們的表達(dá) ；公民對(duì)以成文刑法為依據(jù)的活生生的判決的解讀 ，比單純對(duì)成文刑法的解讀更具有效性 ；經(jīng)過司法判決確證后的法律 ，比沒有經(jīng)過司法確證的法律具有更高的權(quán)威性 ；法律經(jīng)過司法判決的確證后 ，才會(huì)使公民更加確信法律 ，從而取得實(shí)質(zhì)的預(yù)測(cè)可能性。在此意義上說 ，“法的構(gòu)成來源便是法律與司法判決”48 ；成文刑法本身只是“表面的”法律 ，經(jīng)過了法院判決確證后的成文刑法 ，才是真正的法律。
由于成文刑法的局限性以及其他諸多眾所周知的原因 ，我國的司法機(jī)關(guān)選擇了充分進(jìn)行司法解釋以適用成文刑法的道路。然而 ，為此付出的代價(jià)卻相當(dāng)大乃至得不償失 ：司法解釋的表述方式如同成文刑法 ，人們?nèi)匀恍枰獙?duì)之進(jìn)行解釋 ；司法解釋也不可避免會(huì)出現(xiàn)解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象49 ，在其具有法律效力的情況下 ，結(jié)局必然導(dǎo)致全國性的適用法律不當(dāng) ；由于司法解釋來源于司法機(jī)關(guān) ，下級(jí)司法機(jī)關(guān)的判決面臨著上級(jí)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督、審查 ，即使下級(jí)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為司法解釋有錯(cuò)誤也只能遵守 ，于是造成了司法解釋的效力與權(quán)威高于成文刑法的不正常現(xiàn)象 ；下級(jí)司法機(jī)關(guān)成為適用司法解釋的機(jī)器 ，而沒有任何能動(dòng)性 ，司法人員的素質(zhì)難以提高。
另一方面 ，人民法院乃至高級(jí)人民法院基本上不開庭或很少開庭審理刑事案件 ，寫批復(fù)、作解釋、下指示的現(xiàn)象較為普遍。然而 ，法院是審判機(jī)關(guān) ，嚴(yán)格意義上的審判是指開庭審判。不開庭審判案件的機(jī)關(guān)不管怎樣也不能叫做法院 ；只是寫批復(fù)、作解釋、下指示的人無論如何也不能稱為法官。
上述兩種現(xiàn)象導(dǎo)致上、下級(jí)法院之間的關(guān)系形同衛(wèi)生局（部）與醫(yī)院之間的管理與被管理的關(guān)系 ，即上級(jí)法院成為下級(jí)法院的管理機(jī)關(guān)。然而 ，在我看來 ，上、下級(jí)法院之間的關(guān)系也只能是醫(yī)院與醫(yī)院之間的關(guān)系 ，只不過高級(jí)“醫(yī)院”的“醫(yī)療條件”好一些、“名醫(yī)生”多一些而已。
基于對(duì)上述事實(shí)的分析與考慮 ，我認(rèn)為 ，如果我們的人民法院、高級(jí)人民法院不是僅寫批復(fù)或作司法解釋 ，而是開庭審理案件 ，制作有充分理由的判決書50，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規(guī)則指導(dǎo)下級(jí)法院 ，那么 ，效果必然好得多 ：成文刑法得到了法院判決的詳盡解釋 ；判決理由的詳細(xì)表述促進(jìn)司法公正 ；各方當(dāng)事人與一般公民認(rèn)可法院判決從而提高判決的權(quán)威性 ；判決的法律根據(jù)是刑法而不是司法解釋。在此基礎(chǔ)上 ，可以逐步形成上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院判決的指導(dǎo)與約束作用。在肯定了上級(jí)法院判例的合理性的前提下 ，下級(jí)法院遇到相同或類似的刑事案件時(shí) ，應(yīng)當(dāng)作出與上級(jí)法院判決相同或類似的判決。只有在社會(huì)形勢(shì)、占支配地位的正義觀念發(fā)生了顯著變化、成文刑法作出修改的情況下 ，才允許以充分理由作出不同的判決。這樣做 ，有利于確保對(duì)相同的案件作出相同的處理 ，對(duì)類似的案件作出類似的判決 ，從而限制司法權(quán)力 ，增強(qiáng)公民的預(yù)測(cè)可能性 ，真正實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。
在上述情況下 ，上級(jí)法院的判例也只是對(duì)成文刑法的一種解釋（當(dāng)然不同于現(xiàn)在的司法解釋） ，其權(quán)威主要不在于判例本身 ，而由來于成文刑法 ；判例不是具有獨(dú)立權(quán)威的法源 ，而是下級(jí)法院對(duì)于特定案件適用特定刑法條文的一個(gè)依據(jù)或基準(zhǔn)。因此 ，對(duì)于成文刑法沒有明文規(guī)定的所謂“犯罪”行為 ，無論如何也不可能以判例為根據(jù)追究行為人的刑事責(zé)任。
【注釋】
①這并不是說 ，“法治”可以分解到各個(gè)具體法律之中 ，形成所謂刑事法治、民事法治、經(jīng)濟(jì)法治之類 ，而是說“法治”要求刑法領(lǐng)域?qū)嵭凶镄谭ǘㄔ瓌t。
②這里的“實(shí)行”不是僅指憲法或刑法規(guī)定了罪刑法定原則 ，更重要的是嚴(yán)格遵守了罪刑法定原則。
③由于篇幅所限 ，對(duì)此需另撰文說明。
④［英］W·I·詹寧斯 ：《法與憲法》 ，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版 ，第36頁。
⑤［英］弗里德利希·馮·哈耶克 ：《法律、立法與自由》 ，中國大百科全書出版社2000年版 ，第182頁。
⑥參見［日］大冢仁 ：《刑法概說（總論）》 ，有斐閣1992年版 ，第54頁。
⑦不過 ，下級(jí)法院的判決并不接受上級(jí)法院的判決理由與規(guī)則的現(xiàn)象也是完全存在的。例如 ，日本裁判所1975年的判決認(rèn)為 ，強(qiáng)制猥褻罪以行為人主觀上具有刺激或者滿足性欲的內(nèi)心傾向?yàn)橐?，行為人出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)迫使被害婦女*站立5分鐘的行為不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。但東京地方裁判所1987年的判決則認(rèn)為 ，成立強(qiáng)制猥褻罪不需要上述內(nèi)心傾向 ，將上述類似行為認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。德國法院對(duì)于財(cái)產(chǎn)等罪的認(rèn)定 ，也出現(xiàn)過下級(jí)法院的判決不同于上級(jí)法院的判決的現(xiàn)象。
⑧參見［日］望月禮二郎 ：《英美法》 ，青林書院新社1981年版 ，第89頁。
⑨該條規(guī)定 ：“對(duì)于任何自由人 ，不依同一身分的適當(dāng)?shù)牟门谢驀业姆?，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或放逐出境 ，不得采取任何方式使之破產(chǎn) ，不得施加暴力 ，不得使其入獄。
⑩從我所接觸的材料來看 ，至少刑法理論上還沒有人提出過這種主張。
⑾事實(shí)上 ，美國各州都制定了自己的刑法典 ；據(jù)說 ，現(xiàn)在也著手制定刑法典。
⑿［英］弗雷德里?！W古斯特·哈耶克 ：《通往奴役之路》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1997年版 ，第73頁。
⒀參見陳新民 ：《德國十九世紀(jì)“法治國”概念的起源》 ，載臺(tái)灣《政大法學(xué)評(píng)論》1996第55期 ，第68頁。
⒁即法的一般性 ，法應(yīng)公布 ，法不溯及既往 ，法應(yīng)明確 ，法不應(yīng)自相矛盾 ，法不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)之事 ，法應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定 ，官方行動(dòng)應(yīng)與宣布的法律保持一致。
⒂即規(guī)則可預(yù)見而不得溯及既往 ，規(guī)則應(yīng)是可以遵守的 ，規(guī)則應(yīng)公布 ，規(guī)則應(yīng)明確 ，規(guī)則應(yīng)互相一致 ，規(guī)則應(yīng)穩(wěn)定 ，在特定情況下的特殊規(guī)則應(yīng)受公布的、明確的、穩(wěn)定的和較為一般規(guī)則的指導(dǎo) ，制定和執(zhí)行規(guī)則者自己應(yīng)遵守規(guī)則并應(yīng)在執(zhí)法中始終貫徹法律精神。
⒃即不得施加法外制裁 ，政府及其官吏的行為應(yīng)服從一般且公開的規(guī)則的規(guī)定 ，法應(yīng)公開 ，法應(yīng)具有一般性 ，類似案件應(yīng)類似處理 ，法應(yīng)有公正和正規(guī)的程序 ，法應(yīng)體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)意味能夠的觀念。
⒄另一個(gè)思想基礎(chǔ)是民主主義 ，即只能由人民選舉的代表組成立法機(jī)關(guān)制定刑法。
⒅參見拙著 ：《外國刑法綱要》 ，清華大學(xué)出版社1999年版 ，第7～8頁。
⒆［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克 ：《法律、立法與自由》 ，中國大百科全書出版社2000年版 ，第81頁。
⒇［英］丹寧 ：《法律的訓(xùn)誡》 ，群眾出版社1985年版 ，第10頁。
21［英］弗里德利希·馮·哈耶克 ：《法律、立法與自由》 ，中國大百科全書出版社2000年版 ，第183頁。
22朱采真 ：《現(xiàn)代法學(xué)通論》 ，世界書局1953年版 ，第81頁。
23［法］享利·萊維·布律爾 ：《法律社會(huì)學(xué)》 ，上海人民出版社1987年版 ，第63頁。
24潘維大、劉文琦 ：《英美法導(dǎo)讀》 ，法律出版社2000年版 ，第64頁。
25［美］E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版 ，第540頁。
26轉(zhuǎn)引自［日］高柳賢三 ：《英美法源理論》 ，西南政法學(xué)院1983年印行 ，第58頁。
27［美］E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版 ，第540～541頁。
28［英］魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯 ：《英國刑法導(dǎo)論》 ，中國人民大學(xué)出版社1991年版 ，第11頁。
29參見［日］望月禮二郎 ：《英美法》 ，青林書院新社1981年版 ，第102頁。
30SeeRichardCard，CriminalLaw，Butterworthw1998，14thed.p.16.
31［美］E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版 ，第540～541頁。
32［美］格倫頓、戈登、奧薩姆 ：《比較法律傳統(tǒng)》 ，中國政法大學(xué)出版社1993年版 ，第87頁。
33參見武樹臣 ：《論判例在我國法制建設(shè)中的地位》 ，《法學(xué)》1986年第6期 ，第26頁。
34參見崔敏 ：《“判例法”是完備法制的重要途徑》 ，《法學(xué)》1988年第8期 ，第12頁。
35當(dāng)然也有例外 ，參見游偉 ：《我國刑事判例制度初論》 ，《法學(xué)研究》1994年第4期 ，第44頁。
36張文 ：《刑法學(xué)研究的幾個(gè)熱點(diǎn)問題》 ，《法學(xué)研究》1997年第5期 ，第147頁。
37武樹臣 ：《走向東方 ，走向“混合法”》 ，珠海市非凡律師事務(wù)所編 ：《判例在中國》 ，法律出版社1999年版 ，第2頁。
38［德］K·茨威格特、H·克茨 ：《比較法總論》 ，貴州人民出版社1992年版 ，第334頁。
39參見［英］柏克 ：《法國革命論》 ，商務(wù)印務(wù)館1998年版 ，譯者（何兆武、許振洲、彭剛）序言。
40參見［英］柏克 ：《法國革命論》 ，商務(wù)印務(wù)館1998年版 ，第203～204頁。
41［英］G·D·詹姆斯 ：《法律原理》 ，中國金融出版社1990年版 ，第53頁。
42參見［美］格倫頓、戈登、奧薩姆 ：《比較法律傳統(tǒng)》 ，中國政法大學(xué)出版社1993年版 ，第135頁。
43潘華仿 ：《英美法論》 ，中國政法大學(xué)出版社1997年版 ，第34頁。
44參見謝長廷 ：《法治的騙局》，臺(tái)灣久大文化股份有限公司1987年版 ，第119頁。
45［美］本杰明·卡多佐 ：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版 ，第78頁。
46［美］E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法律方法》 ，中國政法大學(xué)出版社1999年版 ，第554頁。
47轉(zhuǎn)引自［德］KarlLarenz：《法學(xué)方法論》 ，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版 ，第21頁。
48OttoBahr語 ，轉(zhuǎn)引自陳新民 ：《德國十九世紀(jì)“法治國”概念的起源》 ，載臺(tái)灣《政大法學(xué)評(píng)論》1996年第55期 ，第58頁。
49參見拙著 ：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國檢察出版社1995年版 ，第246～250頁。
50我所讀到的國外的一個(gè)刑事判決書翻譯中文約有15萬字（我所見到的國外的一個(gè)民事判決書 ，翻譯成中文約100萬字）。但我不相信世界上最長的刑事判決書被我讀到了 ，我也不是單純欣賞判決書的篇幅長 ，而是欣賞判決書對(duì)判決理由的闡述。例如 ，德國法官總是“撰寫內(nèi)容與學(xué)術(shù)論文相媲美的判決書”（［日］大木雅夫 ：《比較法》 ，法律出版社1999年版 ，第279頁） ，這當(dāng)然不是指撰寫內(nèi)容可以與中國的學(xué)術(shù)論文相媲美的判決書 ，而是指撰寫內(nèi)容與德國的學(xué)術(shù)論文相媲美的判決書。