第四章 排除犯罪性行為
「內容指導」
（一）重點：不能認為是正當防衛(wèi)的情況：假想防衛(wèi)、事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、互相斗毆、挑撥防衛(wèi)。
（二）難點：1 事后防衛(wèi)與正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別；2 正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別；3 無過當防衛(wèi)的認定；4.防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式、罪名和處罰原則；5緊急避險與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別。
第一節(jié) 排除犯罪的事由的概述（略）
第二節(jié) 正當防衛(wèi)
成立正當防衛(wèi)需要具備五個條件：門）發(fā)生了不法的侵害；（2）不法侵害是正在進行的；（3）針對不法侵害本人實施的；（4）具有正當防衛(wèi)的目的；
（5）沒有過當。這個就不細說了。具備這5個條件，認為是正當防衛(wèi)。其中前4個條件，我們又稱其為正當防衛(wèi)的前提性條件，后面一個條件，稱為適度的條件（或合法性條件）。也有把前三個條件當做前提條件，后兩個條件當做合法性條件的。
把握正當防衛(wèi)的條件時要注意以下幾點。
1“假想的防衛(wèi)”問題。如果沒有發(fā)生不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當防衛(wèi)行為的，屬于假想的防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)，通常按過失犯罪處理；如果確實沒有過失的，也有按意外事件處理的。比如說，兩個生意人起大早去城里進貨，因為聽說路上不太平，兩人各帶了一把刀騎著自行車上路。另一方面，公安和聯(lián)防隊正在抓捕盜竊動力電線的罪犯，已經守候多日沒有戰(zhàn)果。他們看到兩人過來了，并且和上邊通報的犯罪嫌疑人特征非常像，就沖過去了。這兩個生意人一看有許多人沖過來，就害怕了，以為遭遇打劫。因此嚇得騎車就讓村里逃，二人一邊跑一邊喊救命。其中一個人從自行車上一個跟頭栽了下來，連車都不顧了撤丫子往村子里跑。跑到村頭一個工廠，*入院，躲到值班室里身體直發(fā)抖。這時候，有聯(lián)防隊員踢開門沖進值班室，那個生意人拿刀就刺，刺倒來人后又跑了出去?？匆娺h處有人，就跑過去喊救命，遇到強盜了。這樣的事情算不算是正當防衛(wèi)？不能！因為聯(lián)防隊員是合法行為，事實上并沒有發(fā)生不法侵害，只是行為人誤會發(fā)生了不法侵害，屬于假想的防衛(wèi)。應當如何處理？如果有過失的，按過失犯罪處理。這個案件就定了過失致人死亡罪。但是如果確實沒有過失的，認定為意外事件，無罪。曾經有個案例，甲某和女友夜晚在公園散步，遭到3個流氓的調戲、侮辱，繼而3人毆打甲某。甲某在黑暗中持水果刀與3個流氓對打。這時有一個著便衣的警察，見似乎有幾個人在打架斗毆，就過來拍了甲某的肩膀一下。甲某誤以為是流氓襲擊，將其扎傷。因為便衣警察不是不法侵害人，所以某甲傷害警察的行為不是正當防衛(wèi)。對警察的傷害被認為是不可預見的原因引起的，按意外事件處理，不負有刑事責任。不過這個案件作為假想防衛(wèi)案例并不典型。因為事實上發(fā)生了不法侵害，某甲對3個流氓正在進行防衛(wèi)中。在實行防衛(wèi)時對不法侵害人以外的人造成損害，屬于不符合防衛(wèi)的對象條件，即必須針對不法侵害人本人實行防衛(wèi)。不成立正當防衛(wèi)不是因為沒有發(fā)生不法侵害，而是因為他扎的不是不法人本人。雖然人們一直把這個案件當做假想防衛(wèi)的例子，但至少說不夠典型，倒是作為侵害不法侵害人以外的第三人的例子更為合適。
從認識錯誤的角度，假想防衛(wèi)和假想避險，都屬于行為性質的認識錯誤。按照行為性質認識錯誤的原理解決，也可得出正確結論。
z 防衛(wèi)的時間性條件＊＊。其中特別注意“防衛(wèi)不適時”（包括“事先防衛(wèi)”和“事后防衛(wèi)”）。成立正當防衛(wèi)不法侵害必須是正在進行的。如果不法侵害己經結束，繼續(xù)加害不法侵害人的，這繼續(xù)加害不法侵害人的行為，是“事后防衛(wèi)”，認為是屬于故意犯罪，不成立正當防衛(wèi)。2000年司法考試出過一道題，非常簡單，甲某遭到乙某持刀搶劫，一下子把乙某*在地、摔昏過去。這時，甲某特別氣憤，拿起罪犯掉在地上的刀子，幾刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。針對這種情況，考題就問，關于王某行為哪種說法是正確的。第一個選項是將搶劫者殺死屬于正當防衛(wèi)＊；第二個選項是防衛(wèi)過當；第三個選項是前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當；第四個選項是前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。哪一個是正確的答案呀？第四個選項。為什么說最后一個是對的呢？因為不法侵害人已經昏迷，喪失犯罪能力，應該說犯罪行為己經被有效地制止。防衛(wèi)人在這種情況下，為了解氣或是其他原因，又在繼續(xù)加害不法侵害人的，是“事后防衛(wèi)”。不成立正當防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當，而是故意犯罪，也就是故意殺人罪。假如本案的防衛(wèi)人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那應當屬于正當防衛(wèi)。因為不法侵害具有立即危及人身安全的暴力犯罪的性質，因此一下子把其摔昏還是摔死，都屬于正當?shù)?。問題是在不法侵害人沒有死亡并且不法侵害被有效制止的情況下，繼續(xù)加害不法侵害人就不符合防衛(wèi)的時間條件，其事后繼續(xù)加害行為不成立正當防衛(wèi)。再如，某甲非常兇悍，一貫橫行鄉(xiāng)里，因故提著斧頭破門沖到某乙家中。某乙一家人因為事先得到消息，弟兄3人有所防備。一看某甲持斧沖入，于是棍棒齊下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他們停下來看看，并沒有死。這時弟兄3人研究了一下，下一步該怎么辦？有人說，某甲特別兇悍，這回打了他，日后我們恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接著又對某甲毆打，致其死亡。這種情況跟剛才那個例子差不多，前面的行為屬于正當防衛(wèi)，而后面的行為是故意殺人。類似的例子還有一個，某甲有個兒子某乙特別混蛋，橫行鄉(xiāng)里，無惡不作。一天遇到點小事，拿著刀子就朝某甲喉嚨扎過來。某甲一邊用手架住，一邊驚呼救命。另一個兒子看見，急忙用磚頭將某乙打昏。某甲非常氣憤，心想養(yǎng)這么個逆子，不如不要，拿起磚頭，幾下子把某乙砸死了。砸死以后，喊兒子過來抬到山上埋掉了。某甲的這種情況能不能看成是正當防衛(wèi)呢？不能！屬于事后防衛(wèi)。因此應定為故意殺人罪。而某甲兒子解救父親的行為應該是正當防衛(wèi)。為了保護第三者免受正在進行的不法侵害，也可以成立正當防衛(wèi)。
把握事后防衛(wèi)時要注意＊＊，實踐當中，法院的判決喜歡把事后防衛(wèi)判成防衛(wèi)過當，這與理論上的見解是不一致的。應當承認它有一定的合理性，但在司法考試中，還是按照學說的見解答題。
關于事后防衛(wèi)，如果防衛(wèi)人由于驚慌、緊張、激動、恐懼而對不法侵害人有過多打擊的，不宜認定為是事后防衛(wèi)。實踐當中有過這類的例子。防衛(wèi)人在遭遇到持刀入室行的搶劫的時候，持斧奮起反抗，把不法侵害人的腦袋砍了十幾斧子。在勘查現(xiàn)場、作法醫(yī)鑒定時，見把不法侵害人腦袋劈成那樣子，認為是事后防衛(wèi)。但經過了解當時的情況，防衛(wèi)人說當時非常緊張、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，撲上就下意識地朝腦袋上亂砍。等意識到對方不動彈時，才停下手，但這時已經砍了十幾下了。如果這種行為確實是在連續(xù)過程中的，防衛(wèi)人在意識到不法侵害己經停止之前，進行了這類過多打擊的，不宜認為是事后防衛(wèi)。不要教條地割裂有機的防衛(wèi)過程，認定為事后防衛(wèi)。因為防衛(wèi)人一般是普通人，對他們不能按照受過訓練的警察、軍人要求。普通人在遭到突然襲擊的時候，往往感到恐懼、驚慌、憤怒，遇到這種情況不知所措，只要不法侵害沒有明顯告一段落，防衛(wèi)行為處在一種連續(xù)的狀態(tài)，多打擊幾下少打擊幾下，不影響正當防衛(wèi)的成立。
與事后防衛(wèi)相并列的是“事先防衛(wèi)”問題。如果他人尚未著手實行不法侵害，行為人預先加以打擊，屬于“事先防衛(wèi)”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實施傷害行為，不屬于正在進行的不法侵害。甲屬于事先防衛(wèi)，不成立正當防衛(wèi)。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬于假想防衛(wèi)。也不成立正當防衛(wèi)。
與事先防衛(wèi)有關的是預先安置防護裝置造成損害結果的情況。如在不常住的別墅里安放炸彈，在院內家中私自架設電網，等等。如果預先設置防護裝置方法得當，目的正當且未造成不應有損害的，似乎可以按正當防衛(wèi)對待。但是方式不當或造成不應有損害的，通常不成立正當防衛(wèi)。在國外，一般認為預先安置危險裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當防衛(wèi)。在我國以私設電網、安放炸彈、投放危險物質等方式防止侵害，造成明顯過當損害結果的通常應按犯罪處理。
3 正當防衛(wèi)的主觀要件主要涉及兩個問題：
（1）互相斗毆的問題＊。從一般的法理上講，“互毆無好拳”，雙方都有加害對方的意思，互不相讓，因而目的均不正當，都是非法的，都不能成立正當防衛(wèi)。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情況下，一方突然拿出兇器，嚴重威脅到另一方的生命健康，使沖突升級，應當承認另一方有正當防衛(wèi)的權利。此外有時雖然起因于互毆，但是一方已經退讓、躲避，或者已經離開斗毆現(xiàn)場，而另一方窮追不舍，嚴重危及對方生命安全的，也應當承認對方有正當防衛(wèi)的權利。
（2）防衛(wèi)挑撥的問題＊。所謂防衛(wèi)挑撥，是指本來就有加害對方的故意，有意挑逗、刺激對方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害對方。防衛(wèi)挑撥帶有規(guī)避法律的性質，或者帶有計謀的性質。表面上看，似乎是對方先動手撲向另一方，實際上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害對方的意思，目的不正當，所以不能成立正當防衛(wèi)。
首先，要具備正當防衛(wèi)的4個前提條件，即：（1）發(fā)生了不法侵害；（2）不法侵害是正在進行的；（3）具有防衛(wèi)的目的；（4）針對不法侵害人實施防衛(wèi)。具備這四個前提條件，才能成立防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于缺乏第五個條件即“適度”的條件。因此，事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、假想的防衛(wèi)不僅不能成立正當防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當。如上述案例提到，防衛(wèi)人把不法侵害人推倒、摔昏，這是正當防衛(wèi)，但是在此后又繼續(xù)加害不法侵害人的，則屬于事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)在理論上講，不僅不是正當防衛(wèi)，也不是防衛(wèi)過當，而是故意犯罪。不要僅看到前面發(fā)生了一個不法侵害也有防衛(wèi)的行為，就簡單認為此后所有的行為造成的后果就只有過當問題，而不存在故意犯罪的問題。
其次，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害。其中有一個條件是客觀的，就是造成重大損害，在人身損害的場合通常指重傷以上的損害，包括死亡。反過來說，如果沒有造成重傷以上的傷害的，如輕傷，就不存在過當?shù)膯栴}。這說明刑法對于衡量防衛(wèi)過當還是有一定的客觀標準的，并非都是彈性的標準。
再次，就是明顯地超過必要限度。
防衛(wèi)過當就構成犯罪了，但防衛(wèi)過當本身不是罪名，它只是一個量刑的情節(jié)。對于防衛(wèi)過當?shù)膽敻鶕?jù)具體情況確定罪名。一般情況下，致人死亡的，定過失致人死亡罪；致人重傷的，定過失重傷罪。這是一般分寸。由此可見，對防衛(wèi)過當一般是按過失犯罪處理的，但是不排除認定為故意犯罪的可能性。對防衛(wèi)過當?shù)那闆r，通常認為防衛(wèi)人有防衛(wèi)的故意，這個故意不是犯罪的故意，一般無犯罪的故意。只是對過當部分的結果具有罪過，而這種罪過通常是過失。
法律規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)膽斬撔淌仑熑?，但是應當酌情減輕或者免除處罰。在這個意義上，防衛(wèi)過當又是一個法定的寬大處理的情節(jié)。
即刑法第20條第3款的規(guī)定：“對于正在進行行的、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這個規(guī)定的實質在于，防衛(wèi)人如果遭遇到某些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不存在過當問題，從立法上一方面體現(xiàn)了對暴力犯罪的嚴厲態(tài)度；另一方面鼓勵公民積極反抗暴力犯罪的態(tài)度，讓防衛(wèi)人放開手腳勇敢保護合法權益。無論造成什么樣的后果都不存在過當問題。但是要注意，這不是說無條件的，它還是要具備正當防衛(wèi)的四個前提條件，只不過是在這種情況下，法律把第五個條件即適度的條件取消了，不予考慮。但是前提條件還是要具備的，尤其是防衛(wèi)的時間性條件還是要具備的。如前面提到的那個例子，防衛(wèi)人把持斧前來行兇的人*在地不能反抗之后，再商量一下，決定把不法侵害人打死。這種情況是否適用不認為過當?shù)囊?guī)定？不能適用。因為時間不符合。不能認為可以無限制地打擊不法侵害人，更不能“私刑”處置不法侵害人。
在正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦迒栴}上，以往的司法考試較少出題。原因是過去關于二者界限的標準彈性較大，不易出題，如果過于簡單明了，人人都知道；如果太難了，人人都不知道，將對標準答案提出質疑?，F(xiàn)行刑法修訂后的正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當界限與過去不同，其一是標準比過去更加明確，遇到嚴重危及人身安全的暴力犯罪的，沒有過當問題；在其他情況下，也要求不能明顯超過必要限度造成重大損害，法律提供的標準更加明顯了；其二是體現(xiàn)出對防衛(wèi)人利益的保護?；谶@兩點的考慮，今后在這方面出題的可能性增大，或者說出題的可操作性較強。
第三節(jié) 緊 急 避 險
緊急避險與正當防衛(wèi)的一個重要差別是危險的來源不同。正當防衛(wèi)的危險來源是不法侵害；而緊急避險的危險來源，可以是不法侵害，也可以是自然災害、動物的侵襲。在遭遇到不法侵害時，如果行為人針對不法侵害人進行反擊，屬于正當防衛(wèi)的范疇；如果為了躲避不法侵害，而損害第三人（不法侵害之外的人）利益的，屬于緊急避險的范疇。因為緊急避險是在緊急情況下不得已損害他人合法利益，所以在掌握緊急避險的成立條件上要嚴于正當防衛(wèi)。
其他排除犯罪性行為
執(zhí)行命令的行為；執(zhí)行職務的行為；正當業(yè)務行為；被害人同意的行為等。注意：
門）執(zhí)行命令、執(zhí)行職務、正當業(yè)務行為等行為排除犯罪性不是絕對的，如果行為人明知命令、職務、業(yè)務明顯違反法律和道德，不能排除責任。
（2）執(zhí)行職務行為與正當防衛(wèi)行為是不同的。例如，軍警人員奉命抓捕逃犯，并被授權必要時予以擊斃，那么，在人身并未受到緊迫的不法侵害的情況下?lián)魯雷锓?，就屬于?zhí)行職務的行為，而不屬于正當防衛(wèi)行為。
（3）被害人同意的行為排除犯罪性，必須受一個條件限制，這就是必須是被害人有權處理的權益，不得侵犯公共利益。如果不是被害人有權處理的權益、損害公共利益，不排除犯罪性。如經幾童的父母、監(jiān)護人同意出賣幾童的；經幼女父母同意與幼女發(fā)生性關系或結婚的；經自殺人請求幫助其自殺的，等等。
「習題及分析I
1 某主婦夜晚回家發(fā)現(xiàn)家中一片狼藉，意識到家中被盜，便到派出所報警。派出所派甲、乙2位便衣警察迅速到現(xiàn)場查看。恰逢男主人兩某在此之前到家，見到家中被盜的景象，又聞門外有腳步聲，以為是竊賊返回，便拿起一根大棒藏在門后，待甲、乙2人進門，舉棒便打。甲某遭到棒擊后，以為是竊賊襲擊，拔槍射擊，致兩某重傷。甲某也因為遭棒擊受輕傷。問：
A丙某和甲某均屬于假想的防衛(wèi)；
B丙某和甲某均不構成犯罪；
C丙某構成犯罪，但甲某不構成犯罪；
D甲某構成犯罪，但兩某不構成犯罪。
解答：A、B.假想防衛(wèi)。
2 甲某遭到乙某等3人的無端毆打，并被乙某用刮刀刺傷。甲某急忙奪路跑走，此時，乙某等人高呼：“抓小偷！”路人兩某不明真相，上前抓住甲某。甲某一時難以掙脫，不得已刺傷兩某，得以脫身。事后查明，甲某被乙某刺成重傷，甲某給兩某造成輕傷害。甲某的行為：
A 屬于緊急避險，不負刑事責任；
B 屬于避險過當，應當負刑事責任；
C 屬于假想防衛(wèi)，意外事件，不負刑事責任；
D 屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。
解答：A.正當防衛(wèi)、緊急避險的區(qū)別。
3 某日，黃某牽著狗在山坡上閑逛。恰遇平日與己不和的劉某，黃某即唆使其帶的狗撲咬劉某。劉某警告黃某，黃某繼續(xù)唆使狗撲咬劉某。劉某邊抵擋邊沖到黃某面前，拿石塊將黃某頭部砸傷，黃某頭上流血，慌忙逃走。從刑法理論上看，劉某的行為屬于哪種情況？（1997年以前試題）
A 緊急避險；B 正當防衛(wèi)；C 防衛(wèi)過當；D 對象錯誤。
解答：B.正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別。
4 宋某持三角刮刀搶劫王某財物，王某奪下宋某的三角刮刀，并將宋某推倒在水泥地上，宋某頭部著地，當即昏迷。王某隨后持三角刮刀將宋某殺死。關于王某行為的性質，下列哪一選項是正確的？（1999'）
A 根據(jù)刑法第20條第3款，王某將搶劫犯殺死，屬于正當防衛(wèi)；
B 王某的行為屬于防衛(wèi)過當；
C 王某前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當；
D 王某前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。
解答：D.正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當與事后防衛(wèi)的區(qū)別。事后防衛(wèi)，不成立防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)，按故意犯罪認定，考慮起因于防衛(wèi)，出于義憤，酌情寬大處理。
5 甲外出時在自己的住宅內安放了防衛(wèi)裝置。某日晚，二橇門侵入甲的住宅后，被防衛(wèi)裝置擊為輕傷。甲的行為是什么性質？（2002'）
A 故意傷害罪；B正當防衛(wèi)；
C 防衛(wèi)不適時；D民事侵權行為，不構成犯罪。
解答：B.略有爭議。預先安置防衛(wèi)裝置造成損害結果的，如何定性？對此，尚無定說。從正當防衛(wèi)的基本原理上分析，關鍵看防衛(wèi)裝置是否保持在法律能夠允許的限度內。本題稱“防衛(wèi)裝置”，猜測起來大約還算是合理的。另外從僅僅造成輕傷結果來看，也沒有超出社會能夠容忍的限度。加上二的行為相當嚴重，是模門侵入住宅。所以，認為是正當防衛(wèi)大概還是可以接受的。
另外，從本題選項的關系上分析，惟一可選的答案是B.因為只有選擇正當防衛(wèi)，才能同時排除其他選項，滿足單項選擇題只有一個選項是正確的要求。如果選擇B以外的選項，都會出現(xiàn)2個以上的正確答案：如選擇C項，則A和D二者必有一個能成立。如選擇A或D，則C同時成立。因為A或D的成立，是以C成立為前提的。
應注意的問題：正當防衛(wèi)的要件之一是緊迫性，因此如果預先安放危險裝置超出了合理的限度，不能成立正當防衛(wèi)。應當屬于防衛(wèi)不適時，構成故意傷害罪。在我國對于私自在住宅門窗、果園、魚塘架設電網“防盜”致人死亡的，不論被電擊死者是否為不法侵害人，通常都是要認定為犯罪的。在國外，一般認為預先安置危險裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當防衛(wèi)。
6某日晚12時過，乙某、丙某酒后到本村甲某小賣部，砸門瑞墻將甲某叫起，要了一瓶白酒和一袋炸蝦，在甲某家喝起酒來。喝酒中，乙某要強買甲某的摩托車，甲未答應，乙某即打甲并砸柜臺玻璃。此時甲某的妻子丁某出來勸阻，乙某不但不聽且追至里屋后在丁某身上亂摸。甲某見狀上前阻攔并將乙某拽開時，乙某撞到墻上，惱羞成怒，隨手拿起一把剪刀，扎傷甲某的腿部，甲某跑出院外，乙某拿著剪刀追上，并說“今天我給你放了血”。乙、甲二人在門外打在一起。甲為搶奪乙的剪刀與其滾打到院外臺子下，手部多處受傷，后終將剪刀奪下，在乙身上亂扎數(shù)刀，致乙某重傷。甲某于凌晨3時向公安局電話報案。審訊中甲某對所犯事實全部供認。問：甲某致傷乙某
A 屬于正當防衛(wèi)，無罪；
B 屬于防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪；
C 屬于防衛(wèi)過當，構成過失重傷罪；
D 屬于事后防衛(wèi)，構成故意傷害罪。
解答：A.正當防衛(wèi)的認定。
7 葉永朝正當防衛(wèi)案①
刑法第20條第3款規(guī)定的“無過當防衛(wèi)權”的理解與適用。
1997年1月上旬，被告人葉永朝在自己經營的飯店見到王為友等人路過，便向其催討幾天前所欠飯款。王為友認為有損其聲譽，于同月20日晚糾集鄭國偉等人到該店滋事，葉持刀反抗，王等人即逃離。次日晚6時許，王為友、鄭國偉糾集王文明、盧衛(wèi)國、柯天鵬等人又到葉的飯店滋事，以言語威脅，要葉請客了事，葉不從，王為友即從鄭國偉處取過東洋刀，什葉的左臂及頭部各砍一刀。葉拔出自備的尖刀還擊，在店門口刺中王為友胸部一刀后，沖出門外側身將王抱住，兩人互相扭打砍刺。在旁的鄭國偉見狀即拿起旁邊的一張方凳砸向葉的頭部，葉轉身還擊一刀，刺中鄭的胸部后又繼續(xù)與王為友扭打，將王正在地上并奪下王手中的東洋刀。王為友和鄭國偉經送醫(yī)院搶救無效死亡，被告人也多處受傷。經法醫(yī)鑒定，王為友全身八處刀傷，左肺裂引起血氣胸、失血性休克死亡；鄭國偉系銳器刺戳前胸致右肺貫穿傷、右心耳創(chuàng)裂，引起心包填塞、血氣胸而死亡。葉永朝全身多處傷，其損傷程度屬輕傷。
葉永朝被控防衛(wèi)過當構成故意殺人罪。臺州市路橋區(qū)人民法院認為：被告人葉永朝在分別遭到王為友持刀砍、鄭國偉用凳砸等不法暴力侵害時，持尖刀還擊，刺死王、鄭兩人，其行為屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任。依照《刑法》第12條第1款，第20條第1款、第3款的規(guī)定，于1997年10月14日判決被告人葉永朝無罪。
檢察機關提起抗訴，二審法院駁回抗訴，維持原判。
本案的法律要點有兩個：
（1）刑法第20條第3款規(guī)定的適用。1997年修訂后的刑法在正當防衛(wèi)制度中特別增加了一款規(guī)定即刑法第20條第3款：“對正在進行行的、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@項規(guī)定被認為是立法加強對防衛(wèi)人保護的新措施。該規(guī)定的要點或特點是對特定情形下的防衛(wèi)事件，采取簡明的近乎推定式的有利防衛(wèi)人的判斷。我國刑事政策和立法歷來都是重視支持公民積極同犯罪作斗爭，強調保護防衛(wèi)人的利益。但是因為立法規(guī)定彈性較大，在司法實務中未能充分體現(xiàn)出國家重視保護防衛(wèi)人的政策精神。針對這種情況，在修訂刑法時，增加了刑法第20條第3款的規(guī)定。由于這款規(guī)定的“極端性”，引起了廣泛的關注。其近乎推定式有利防衛(wèi)人的判斷特點，一方面為司法機關提供了極為具體的標準；另一方面甚至約束了司法機關對特定的防衛(wèi)事件的自由裁量權。人們期望看到這款規(guī)定對司法實踐的影響，也企盼著看到它的實際效果。葉永朝防衛(wèi)案就是這款規(guī)定適用的權威判例。
這一判例，不僅有助于理解刑法第20條第3款，也將有力地糾正我國司法實務在判斷正當防衛(wèi)方面存在的過分重視結果的傾向，即所謂“誰吃虧、誰有理”，司法機關有時過分重視這種平衡工作，息事寧人，而忽視了事情本來的是非曲直。本案中，防衛(wèi)人葉永朝致對方死亡2人，而他本人僅受輕傷。這種雙方損失后果的嚴重不對稱，在過分重視結果的觀念支配下，往往容易導致對損失小的一方的不利判斷。法院對本案的判決，可以說徹底擺脫了結果論的傾向。
（2）這一判例還涉及刑法的時間效力問題。
本案發(fā)生在修訂的刑法生效以前，法院鑒于修訂后的刑法第20條第3款的規(guī)定對被告人有利，根據(jù)從舊兼從輕的原則，適用修訂后的刑法（新法）。
「內容指導」
（一）重點：不能認為是正當防衛(wèi)的情況：假想防衛(wèi)、事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、互相斗毆、挑撥防衛(wèi)。
（二）難點：1 事后防衛(wèi)與正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別；2 正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別；3 無過當防衛(wèi)的認定；4.防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式、罪名和處罰原則；5緊急避險與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別。
第一節(jié) 排除犯罪的事由的概述（略）
第二節(jié) 正當防衛(wèi)
成立正當防衛(wèi)需要具備五個條件：門）發(fā)生了不法的侵害；（2）不法侵害是正在進行的；（3）針對不法侵害本人實施的；（4）具有正當防衛(wèi)的目的；
（5）沒有過當。這個就不細說了。具備這5個條件，認為是正當防衛(wèi)。其中前4個條件，我們又稱其為正當防衛(wèi)的前提性條件，后面一個條件，稱為適度的條件（或合法性條件）。也有把前三個條件當做前提條件，后兩個條件當做合法性條件的。
把握正當防衛(wèi)的條件時要注意以下幾點。
1“假想的防衛(wèi)”問題。如果沒有發(fā)生不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當防衛(wèi)行為的，屬于假想的防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)，通常按過失犯罪處理；如果確實沒有過失的，也有按意外事件處理的。比如說，兩個生意人起大早去城里進貨，因為聽說路上不太平，兩人各帶了一把刀騎著自行車上路。另一方面，公安和聯(lián)防隊正在抓捕盜竊動力電線的罪犯，已經守候多日沒有戰(zhàn)果。他們看到兩人過來了，并且和上邊通報的犯罪嫌疑人特征非常像，就沖過去了。這兩個生意人一看有許多人沖過來，就害怕了，以為遭遇打劫。因此嚇得騎車就讓村里逃，二人一邊跑一邊喊救命。其中一個人從自行車上一個跟頭栽了下來，連車都不顧了撤丫子往村子里跑。跑到村頭一個工廠，*入院，躲到值班室里身體直發(fā)抖。這時候，有聯(lián)防隊員踢開門沖進值班室，那個生意人拿刀就刺，刺倒來人后又跑了出去?？匆娺h處有人，就跑過去喊救命，遇到強盜了。這樣的事情算不算是正當防衛(wèi)？不能！因為聯(lián)防隊員是合法行為，事實上并沒有發(fā)生不法侵害，只是行為人誤會發(fā)生了不法侵害，屬于假想的防衛(wèi)。應當如何處理？如果有過失的，按過失犯罪處理。這個案件就定了過失致人死亡罪。但是如果確實沒有過失的，認定為意外事件，無罪。曾經有個案例，甲某和女友夜晚在公園散步，遭到3個流氓的調戲、侮辱，繼而3人毆打甲某。甲某在黑暗中持水果刀與3個流氓對打。這時有一個著便衣的警察，見似乎有幾個人在打架斗毆，就過來拍了甲某的肩膀一下。甲某誤以為是流氓襲擊，將其扎傷。因為便衣警察不是不法侵害人，所以某甲傷害警察的行為不是正當防衛(wèi)。對警察的傷害被認為是不可預見的原因引起的，按意外事件處理，不負有刑事責任。不過這個案件作為假想防衛(wèi)案例并不典型。因為事實上發(fā)生了不法侵害，某甲對3個流氓正在進行防衛(wèi)中。在實行防衛(wèi)時對不法侵害人以外的人造成損害，屬于不符合防衛(wèi)的對象條件，即必須針對不法侵害人本人實行防衛(wèi)。不成立正當防衛(wèi)不是因為沒有發(fā)生不法侵害，而是因為他扎的不是不法人本人。雖然人們一直把這個案件當做假想防衛(wèi)的例子，但至少說不夠典型，倒是作為侵害不法侵害人以外的第三人的例子更為合適。
從認識錯誤的角度，假想防衛(wèi)和假想避險，都屬于行為性質的認識錯誤。按照行為性質認識錯誤的原理解決，也可得出正確結論。
z 防衛(wèi)的時間性條件＊＊。其中特別注意“防衛(wèi)不適時”（包括“事先防衛(wèi)”和“事后防衛(wèi)”）。成立正當防衛(wèi)不法侵害必須是正在進行的。如果不法侵害己經結束，繼續(xù)加害不法侵害人的，這繼續(xù)加害不法侵害人的行為，是“事后防衛(wèi)”，認為是屬于故意犯罪，不成立正當防衛(wèi)。2000年司法考試出過一道題，非常簡單，甲某遭到乙某持刀搶劫，一下子把乙某*在地、摔昏過去。這時，甲某特別氣憤，拿起罪犯掉在地上的刀子，幾刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。針對這種情況，考題就問，關于王某行為哪種說法是正確的。第一個選項是將搶劫者殺死屬于正當防衛(wèi)＊；第二個選項是防衛(wèi)過當；第三個選項是前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當；第四個選項是前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。哪一個是正確的答案呀？第四個選項。為什么說最后一個是對的呢？因為不法侵害人已經昏迷，喪失犯罪能力，應該說犯罪行為己經被有效地制止。防衛(wèi)人在這種情況下，為了解氣或是其他原因，又在繼續(xù)加害不法侵害人的，是“事后防衛(wèi)”。不成立正當防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當，而是故意犯罪，也就是故意殺人罪。假如本案的防衛(wèi)人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那應當屬于正當防衛(wèi)。因為不法侵害具有立即危及人身安全的暴力犯罪的性質，因此一下子把其摔昏還是摔死，都屬于正當?shù)?。問題是在不法侵害人沒有死亡并且不法侵害被有效制止的情況下，繼續(xù)加害不法侵害人就不符合防衛(wèi)的時間條件，其事后繼續(xù)加害行為不成立正當防衛(wèi)。再如，某甲非常兇悍，一貫橫行鄉(xiāng)里，因故提著斧頭破門沖到某乙家中。某乙一家人因為事先得到消息，弟兄3人有所防備。一看某甲持斧沖入，于是棍棒齊下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他們停下來看看，并沒有死。這時弟兄3人研究了一下，下一步該怎么辦？有人說，某甲特別兇悍，這回打了他，日后我們恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接著又對某甲毆打，致其死亡。這種情況跟剛才那個例子差不多，前面的行為屬于正當防衛(wèi)，而后面的行為是故意殺人。類似的例子還有一個，某甲有個兒子某乙特別混蛋，橫行鄉(xiāng)里，無惡不作。一天遇到點小事，拿著刀子就朝某甲喉嚨扎過來。某甲一邊用手架住，一邊驚呼救命。另一個兒子看見，急忙用磚頭將某乙打昏。某甲非常氣憤，心想養(yǎng)這么個逆子，不如不要，拿起磚頭，幾下子把某乙砸死了。砸死以后，喊兒子過來抬到山上埋掉了。某甲的這種情況能不能看成是正當防衛(wèi)呢？不能！屬于事后防衛(wèi)。因此應定為故意殺人罪。而某甲兒子解救父親的行為應該是正當防衛(wèi)。為了保護第三者免受正在進行的不法侵害，也可以成立正當防衛(wèi)。
把握事后防衛(wèi)時要注意＊＊，實踐當中，法院的判決喜歡把事后防衛(wèi)判成防衛(wèi)過當，這與理論上的見解是不一致的。應當承認它有一定的合理性，但在司法考試中，還是按照學說的見解答題。
關于事后防衛(wèi)，如果防衛(wèi)人由于驚慌、緊張、激動、恐懼而對不法侵害人有過多打擊的，不宜認定為是事后防衛(wèi)。實踐當中有過這類的例子。防衛(wèi)人在遭遇到持刀入室行的搶劫的時候，持斧奮起反抗，把不法侵害人的腦袋砍了十幾斧子。在勘查現(xiàn)場、作法醫(yī)鑒定時，見把不法侵害人腦袋劈成那樣子，認為是事后防衛(wèi)。但經過了解當時的情況，防衛(wèi)人說當時非常緊張、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，撲上就下意識地朝腦袋上亂砍。等意識到對方不動彈時，才停下手，但這時已經砍了十幾下了。如果這種行為確實是在連續(xù)過程中的，防衛(wèi)人在意識到不法侵害己經停止之前，進行了這類過多打擊的，不宜認為是事后防衛(wèi)。不要教條地割裂有機的防衛(wèi)過程，認定為事后防衛(wèi)。因為防衛(wèi)人一般是普通人，對他們不能按照受過訓練的警察、軍人要求。普通人在遭到突然襲擊的時候，往往感到恐懼、驚慌、憤怒，遇到這種情況不知所措，只要不法侵害沒有明顯告一段落，防衛(wèi)行為處在一種連續(xù)的狀態(tài)，多打擊幾下少打擊幾下，不影響正當防衛(wèi)的成立。
與事后防衛(wèi)相并列的是“事先防衛(wèi)”問題。如果他人尚未著手實行不法侵害，行為人預先加以打擊，屬于“事先防衛(wèi)”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實施傷害行為，不屬于正在進行的不法侵害。甲屬于事先防衛(wèi)，不成立正當防衛(wèi)。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬于假想防衛(wèi)。也不成立正當防衛(wèi)。
與事先防衛(wèi)有關的是預先安置防護裝置造成損害結果的情況。如在不常住的別墅里安放炸彈，在院內家中私自架設電網，等等。如果預先設置防護裝置方法得當，目的正當且未造成不應有損害的，似乎可以按正當防衛(wèi)對待。但是方式不當或造成不應有損害的，通常不成立正當防衛(wèi)。在國外，一般認為預先安置危險裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當防衛(wèi)。在我國以私設電網、安放炸彈、投放危險物質等方式防止侵害，造成明顯過當損害結果的通常應按犯罪處理。
3 正當防衛(wèi)的主觀要件主要涉及兩個問題：
（1）互相斗毆的問題＊。從一般的法理上講，“互毆無好拳”，雙方都有加害對方的意思，互不相讓，因而目的均不正當，都是非法的，都不能成立正當防衛(wèi)。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情況下，一方突然拿出兇器，嚴重威脅到另一方的生命健康，使沖突升級，應當承認另一方有正當防衛(wèi)的權利。此外有時雖然起因于互毆，但是一方已經退讓、躲避，或者已經離開斗毆現(xiàn)場，而另一方窮追不舍，嚴重危及對方生命安全的，也應當承認對方有正當防衛(wèi)的權利。
（2）防衛(wèi)挑撥的問題＊。所謂防衛(wèi)挑撥，是指本來就有加害對方的故意，有意挑逗、刺激對方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害對方。防衛(wèi)挑撥帶有規(guī)避法律的性質，或者帶有計謀的性質。表面上看，似乎是對方先動手撲向另一方，實際上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害對方的意思，目的不正當，所以不能成立正當防衛(wèi)。
首先，要具備正當防衛(wèi)的4個前提條件，即：（1）發(fā)生了不法侵害；（2）不法侵害是正在進行的；（3）具有防衛(wèi)的目的；（4）針對不法侵害人實施防衛(wèi)。具備這四個前提條件，才能成立防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于缺乏第五個條件即“適度”的條件。因此，事先防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、假想的防衛(wèi)不僅不能成立正當防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當。如上述案例提到，防衛(wèi)人把不法侵害人推倒、摔昏，這是正當防衛(wèi)，但是在此后又繼續(xù)加害不法侵害人的，則屬于事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)在理論上講，不僅不是正當防衛(wèi)，也不是防衛(wèi)過當，而是故意犯罪。不要僅看到前面發(fā)生了一個不法侵害也有防衛(wèi)的行為，就簡單認為此后所有的行為造成的后果就只有過當問題，而不存在故意犯罪的問題。
其次，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害。其中有一個條件是客觀的，就是造成重大損害，在人身損害的場合通常指重傷以上的損害，包括死亡。反過來說，如果沒有造成重傷以上的傷害的，如輕傷，就不存在過當?shù)膯栴}。這說明刑法對于衡量防衛(wèi)過當還是有一定的客觀標準的，并非都是彈性的標準。
再次，就是明顯地超過必要限度。
防衛(wèi)過當就構成犯罪了，但防衛(wèi)過當本身不是罪名，它只是一個量刑的情節(jié)。對于防衛(wèi)過當?shù)膽敻鶕?jù)具體情況確定罪名。一般情況下，致人死亡的，定過失致人死亡罪；致人重傷的，定過失重傷罪。這是一般分寸。由此可見，對防衛(wèi)過當一般是按過失犯罪處理的，但是不排除認定為故意犯罪的可能性。對防衛(wèi)過當?shù)那闆r，通常認為防衛(wèi)人有防衛(wèi)的故意，這個故意不是犯罪的故意，一般無犯罪的故意。只是對過當部分的結果具有罪過，而這種罪過通常是過失。
法律規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)膽斬撔淌仑熑?，但是應當酌情減輕或者免除處罰。在這個意義上，防衛(wèi)過當又是一個法定的寬大處理的情節(jié)。
即刑法第20條第3款的規(guī)定：“對于正在進行行的、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這個規(guī)定的實質在于，防衛(wèi)人如果遭遇到某些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不存在過當問題，從立法上一方面體現(xiàn)了對暴力犯罪的嚴厲態(tài)度；另一方面鼓勵公民積極反抗暴力犯罪的態(tài)度，讓防衛(wèi)人放開手腳勇敢保護合法權益。無論造成什么樣的后果都不存在過當問題。但是要注意，這不是說無條件的，它還是要具備正當防衛(wèi)的四個前提條件，只不過是在這種情況下，法律把第五個條件即適度的條件取消了，不予考慮。但是前提條件還是要具備的，尤其是防衛(wèi)的時間性條件還是要具備的。如前面提到的那個例子，防衛(wèi)人把持斧前來行兇的人*在地不能反抗之后，再商量一下，決定把不法侵害人打死。這種情況是否適用不認為過當?shù)囊?guī)定？不能適用。因為時間不符合。不能認為可以無限制地打擊不法侵害人，更不能“私刑”處置不法侵害人。
在正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦迒栴}上，以往的司法考試較少出題。原因是過去關于二者界限的標準彈性較大，不易出題，如果過于簡單明了，人人都知道；如果太難了，人人都不知道，將對標準答案提出質疑?，F(xiàn)行刑法修訂后的正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當界限與過去不同，其一是標準比過去更加明確，遇到嚴重危及人身安全的暴力犯罪的，沒有過當問題；在其他情況下，也要求不能明顯超過必要限度造成重大損害，法律提供的標準更加明顯了；其二是體現(xiàn)出對防衛(wèi)人利益的保護?；谶@兩點的考慮，今后在這方面出題的可能性增大，或者說出題的可操作性較強。
第三節(jié) 緊 急 避 險
緊急避險與正當防衛(wèi)的一個重要差別是危險的來源不同。正當防衛(wèi)的危險來源是不法侵害；而緊急避險的危險來源，可以是不法侵害，也可以是自然災害、動物的侵襲。在遭遇到不法侵害時，如果行為人針對不法侵害人進行反擊，屬于正當防衛(wèi)的范疇；如果為了躲避不法侵害，而損害第三人（不法侵害之外的人）利益的，屬于緊急避險的范疇。因為緊急避險是在緊急情況下不得已損害他人合法利益，所以在掌握緊急避險的成立條件上要嚴于正當防衛(wèi)。
其他排除犯罪性行為
執(zhí)行命令的行為；執(zhí)行職務的行為；正當業(yè)務行為；被害人同意的行為等。注意：
門）執(zhí)行命令、執(zhí)行職務、正當業(yè)務行為等行為排除犯罪性不是絕對的，如果行為人明知命令、職務、業(yè)務明顯違反法律和道德，不能排除責任。
（2）執(zhí)行職務行為與正當防衛(wèi)行為是不同的。例如，軍警人員奉命抓捕逃犯，并被授權必要時予以擊斃，那么，在人身并未受到緊迫的不法侵害的情況下?lián)魯雷锓?，就屬于?zhí)行職務的行為，而不屬于正當防衛(wèi)行為。
（3）被害人同意的行為排除犯罪性，必須受一個條件限制，這就是必須是被害人有權處理的權益，不得侵犯公共利益。如果不是被害人有權處理的權益、損害公共利益，不排除犯罪性。如經幾童的父母、監(jiān)護人同意出賣幾童的；經幼女父母同意與幼女發(fā)生性關系或結婚的；經自殺人請求幫助其自殺的，等等。
「習題及分析I
1 某主婦夜晚回家發(fā)現(xiàn)家中一片狼藉，意識到家中被盜，便到派出所報警。派出所派甲、乙2位便衣警察迅速到現(xiàn)場查看。恰逢男主人兩某在此之前到家，見到家中被盜的景象，又聞門外有腳步聲，以為是竊賊返回，便拿起一根大棒藏在門后，待甲、乙2人進門，舉棒便打。甲某遭到棒擊后，以為是竊賊襲擊，拔槍射擊，致兩某重傷。甲某也因為遭棒擊受輕傷。問：
A丙某和甲某均屬于假想的防衛(wèi)；
B丙某和甲某均不構成犯罪；
C丙某構成犯罪，但甲某不構成犯罪；
D甲某構成犯罪，但兩某不構成犯罪。
解答：A、B.假想防衛(wèi)。
2 甲某遭到乙某等3人的無端毆打，并被乙某用刮刀刺傷。甲某急忙奪路跑走，此時，乙某等人高呼：“抓小偷！”路人兩某不明真相，上前抓住甲某。甲某一時難以掙脫，不得已刺傷兩某，得以脫身。事后查明，甲某被乙某刺成重傷，甲某給兩某造成輕傷害。甲某的行為：
A 屬于緊急避險，不負刑事責任；
B 屬于避險過當，應當負刑事責任；
C 屬于假想防衛(wèi)，意外事件，不負刑事責任；
D 屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。
解答：A.正當防衛(wèi)、緊急避險的區(qū)別。
3 某日，黃某牽著狗在山坡上閑逛。恰遇平日與己不和的劉某，黃某即唆使其帶的狗撲咬劉某。劉某警告黃某，黃某繼續(xù)唆使狗撲咬劉某。劉某邊抵擋邊沖到黃某面前，拿石塊將黃某頭部砸傷，黃某頭上流血，慌忙逃走。從刑法理論上看，劉某的行為屬于哪種情況？（1997年以前試題）
A 緊急避險；B 正當防衛(wèi)；C 防衛(wèi)過當；D 對象錯誤。
解答：B.正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別。
4 宋某持三角刮刀搶劫王某財物，王某奪下宋某的三角刮刀，并將宋某推倒在水泥地上，宋某頭部著地，當即昏迷。王某隨后持三角刮刀將宋某殺死。關于王某行為的性質，下列哪一選項是正確的？（1999'）
A 根據(jù)刑法第20條第3款，王某將搶劫犯殺死，屬于正當防衛(wèi)；
B 王某的行為屬于防衛(wèi)過當；
C 王某前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當；
D 王某前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人。
解答：D.正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當與事后防衛(wèi)的區(qū)別。事后防衛(wèi)，不成立防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)，按故意犯罪認定，考慮起因于防衛(wèi)，出于義憤，酌情寬大處理。
5 甲外出時在自己的住宅內安放了防衛(wèi)裝置。某日晚，二橇門侵入甲的住宅后，被防衛(wèi)裝置擊為輕傷。甲的行為是什么性質？（2002'）
A 故意傷害罪；B正當防衛(wèi)；
C 防衛(wèi)不適時；D民事侵權行為，不構成犯罪。
解答：B.略有爭議。預先安置防衛(wèi)裝置造成損害結果的，如何定性？對此，尚無定說。從正當防衛(wèi)的基本原理上分析，關鍵看防衛(wèi)裝置是否保持在法律能夠允許的限度內。本題稱“防衛(wèi)裝置”，猜測起來大約還算是合理的。另外從僅僅造成輕傷結果來看，也沒有超出社會能夠容忍的限度。加上二的行為相當嚴重，是模門侵入住宅。所以，認為是正當防衛(wèi)大概還是可以接受的。
另外，從本題選項的關系上分析，惟一可選的答案是B.因為只有選擇正當防衛(wèi)，才能同時排除其他選項，滿足單項選擇題只有一個選項是正確的要求。如果選擇B以外的選項，都會出現(xiàn)2個以上的正確答案：如選擇C項，則A和D二者必有一個能成立。如選擇A或D，則C同時成立。因為A或D的成立，是以C成立為前提的。
應注意的問題：正當防衛(wèi)的要件之一是緊迫性，因此如果預先安放危險裝置超出了合理的限度，不能成立正當防衛(wèi)。應當屬于防衛(wèi)不適時，構成故意傷害罪。在我國對于私自在住宅門窗、果園、魚塘架設電網“防盜”致人死亡的，不論被電擊死者是否為不法侵害人，通常都是要認定為犯罪的。在國外，一般認為預先安置危險裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當防衛(wèi)。
6某日晚12時過，乙某、丙某酒后到本村甲某小賣部，砸門瑞墻將甲某叫起，要了一瓶白酒和一袋炸蝦，在甲某家喝起酒來。喝酒中，乙某要強買甲某的摩托車，甲未答應，乙某即打甲并砸柜臺玻璃。此時甲某的妻子丁某出來勸阻，乙某不但不聽且追至里屋后在丁某身上亂摸。甲某見狀上前阻攔并將乙某拽開時，乙某撞到墻上，惱羞成怒，隨手拿起一把剪刀，扎傷甲某的腿部，甲某跑出院外，乙某拿著剪刀追上，并說“今天我給你放了血”。乙、甲二人在門外打在一起。甲為搶奪乙的剪刀與其滾打到院外臺子下，手部多處受傷，后終將剪刀奪下，在乙身上亂扎數(shù)刀，致乙某重傷。甲某于凌晨3時向公安局電話報案。審訊中甲某對所犯事實全部供認。問：甲某致傷乙某
A 屬于正當防衛(wèi)，無罪；
B 屬于防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪；
C 屬于防衛(wèi)過當，構成過失重傷罪；
D 屬于事后防衛(wèi)，構成故意傷害罪。
解答：A.正當防衛(wèi)的認定。
7 葉永朝正當防衛(wèi)案①
刑法第20條第3款規(guī)定的“無過當防衛(wèi)權”的理解與適用。
1997年1月上旬，被告人葉永朝在自己經營的飯店見到王為友等人路過，便向其催討幾天前所欠飯款。王為友認為有損其聲譽，于同月20日晚糾集鄭國偉等人到該店滋事，葉持刀反抗，王等人即逃離。次日晚6時許，王為友、鄭國偉糾集王文明、盧衛(wèi)國、柯天鵬等人又到葉的飯店滋事，以言語威脅，要葉請客了事，葉不從，王為友即從鄭國偉處取過東洋刀，什葉的左臂及頭部各砍一刀。葉拔出自備的尖刀還擊，在店門口刺中王為友胸部一刀后，沖出門外側身將王抱住，兩人互相扭打砍刺。在旁的鄭國偉見狀即拿起旁邊的一張方凳砸向葉的頭部，葉轉身還擊一刀，刺中鄭的胸部后又繼續(xù)與王為友扭打，將王正在地上并奪下王手中的東洋刀。王為友和鄭國偉經送醫(yī)院搶救無效死亡，被告人也多處受傷。經法醫(yī)鑒定，王為友全身八處刀傷，左肺裂引起血氣胸、失血性休克死亡；鄭國偉系銳器刺戳前胸致右肺貫穿傷、右心耳創(chuàng)裂，引起心包填塞、血氣胸而死亡。葉永朝全身多處傷，其損傷程度屬輕傷。
葉永朝被控防衛(wèi)過當構成故意殺人罪。臺州市路橋區(qū)人民法院認為：被告人葉永朝在分別遭到王為友持刀砍、鄭國偉用凳砸等不法暴力侵害時，持尖刀還擊，刺死王、鄭兩人，其行為屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任。依照《刑法》第12條第1款，第20條第1款、第3款的規(guī)定，于1997年10月14日判決被告人葉永朝無罪。
檢察機關提起抗訴，二審法院駁回抗訴，維持原判。
本案的法律要點有兩個：
（1）刑法第20條第3款規(guī)定的適用。1997年修訂后的刑法在正當防衛(wèi)制度中特別增加了一款規(guī)定即刑法第20條第3款：“對正在進行行的、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@項規(guī)定被認為是立法加強對防衛(wèi)人保護的新措施。該規(guī)定的要點或特點是對特定情形下的防衛(wèi)事件，采取簡明的近乎推定式的有利防衛(wèi)人的判斷。我國刑事政策和立法歷來都是重視支持公民積極同犯罪作斗爭，強調保護防衛(wèi)人的利益。但是因為立法規(guī)定彈性較大，在司法實務中未能充分體現(xiàn)出國家重視保護防衛(wèi)人的政策精神。針對這種情況，在修訂刑法時，增加了刑法第20條第3款的規(guī)定。由于這款規(guī)定的“極端性”，引起了廣泛的關注。其近乎推定式有利防衛(wèi)人的判斷特點，一方面為司法機關提供了極為具體的標準；另一方面甚至約束了司法機關對特定的防衛(wèi)事件的自由裁量權。人們期望看到這款規(guī)定對司法實踐的影響，也企盼著看到它的實際效果。葉永朝防衛(wèi)案就是這款規(guī)定適用的權威判例。
這一判例，不僅有助于理解刑法第20條第3款，也將有力地糾正我國司法實務在判斷正當防衛(wèi)方面存在的過分重視結果的傾向，即所謂“誰吃虧、誰有理”，司法機關有時過分重視這種平衡工作，息事寧人，而忽視了事情本來的是非曲直。本案中，防衛(wèi)人葉永朝致對方死亡2人，而他本人僅受輕傷。這種雙方損失后果的嚴重不對稱，在過分重視結果的觀念支配下，往往容易導致對損失小的一方的不利判斷。法院對本案的判決，可以說徹底擺脫了結果論的傾向。
（2）這一判例還涉及刑法的時間效力問題。
本案發(fā)生在修訂的刑法生效以前，法院鑒于修訂后的刑法第20條第3款的規(guī)定對被告人有利，根據(jù)從舊兼從輕的原則，適用修訂后的刑法（新法）。