司法考試法理學講義——法與道德

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(一)法與道德的聯(lián)系
    所謂道德,指關于人們思想和行為的善惡、美丑、正義與非正義、公正與偏私等觀念、規(guī)范、原則和標準的總和。
    在人類社會的早期,法與道德渾然一體,后來才逐漸分化、分離,但二者之間仍有以下共同點:
    1.在發(fā)生學上,都由原始習慣脫胎而來。
    2.都屬于社會規(guī)范,只是在規(guī)范的程度上有所不同。
    3.都具有一定的社會價值,且在很多方面二者是相互轉(zhuǎn)化和滲透的。
    4.都是社會控制的手段,維護一定的社會秩序。
    5.都是社會文明進步的標尺。
    (二)法與道德的區(qū)別
     法 律 道 德
    生成方式 建構(gòu)性。法在生成方式上往往與有組織的國家活動相關,由權威主體經(jīng)程序主動制定認可,具有形式上的建構(gòu)性。 非建構(gòu)性。道德在社會生產(chǎn)生活中自然演進而成,不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物,自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。
    行為標準 確定性,法有特定的表現(xiàn)形式和淵源,有肯定明確的行為模式和法律后果,因而具體確切,可操作性強;同時,其被任意解釋和濫用的余地小,容易排斥恣意擅斷 模糊性。道德無特定具體的表現(xiàn)形式,往往體現(xiàn)在一定的學說、輿論、和典型的行為及后果中,其對行為的要求籠統(tǒng)、原則,標準模糊,只具一般傾向性,理解和評價易生歧意。
    存在形態(tài) 一元性。法在特定的國家體系結(jié)構(gòu)中基本是一元的,法律的一元化存在形態(tài),也使他具有統(tǒng)一性和普適性。 多元性。由于信仰和良心是道德的存在方式,因而道德在本質(zhì)上是多元、多層次的。
    調(diào)整方式 外在側(cè)重。法律一般只規(guī)范和關注外在行為,一般不離開行為過問動機。 內(nèi)在關注。道德首先關注和過問內(nèi)在動機,不僅測重通過內(nèi)在信念影響外在行為,且評價和譴責主要針對動機。
    運作機制 程序性。法是程序性的,程序是法的核心。法的實體內(nèi)容通過程序選擇和決定,其生成和實現(xiàn)也與程序相關。法以權利義務為實質(zhì)內(nèi)容,所調(diào)整的關系往往具有交涉性,因而就特別需要程序提供交涉的方式和途徑,提供制度性協(xié)商和對話的機制,以使選擇和決定能被交涉中的各方認同和接受 非程序性。道德的中心在于義務和責任,在道德領域,義務不對應權利,也不以權利為前提,因而,不存在以交涉為本質(zhì)的程序;再者,道德以主體內(nèi)省和自覺的方式生成和實現(xiàn),也使道德與程序無關
    強制方式 外在強制。法與有組織的國家強制有關,通過程序進行,針對外在行為,表現(xiàn)為一定的物質(zhì)結(jié)果 內(nèi)在約束。道德主要憑借內(nèi)在的良知認同和責難
    解決方式 可訴性。可訴性是法區(qū)別于一切行為規(guī)則的顯著特征 不可訴性。道德不具有可訴性,主要表現(xiàn)為無形的輿論壓力和良心譴責,且輿論的評價和譴責往往是多元的。
    (三)關于法律與道德之間聯(lián)系的理論爭論
    1.關于法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系
    西方法學界存在兩種觀點:
    (1)肯定說:自然法學派認為法與道德在本質(zhì)上存在必然的聯(lián)系,他們認為道德的原則可以上升為法律原則;違反人道的法律不具有法的品質(zhì):“惡法非法”。
    (2)否定說——法與道德沒有本質(zhì)上的必然聯(lián)系,強調(diào)法的安全性優(yōu)先的原則,強調(diào)只有實在法才是有效的法律:“惡法亦法”。
    2. 法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系:
    (1)近代以前的法律在內(nèi)容上與道德的重合程度極高,有時甚至渾然一體
    (2)近現(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時,大多注意二者重合的限度,“法律是最低限度的道德”,幾成共識。但是最低限度如何確定仍然存在分歧。分歧在于一個不道德的行為是否只有在傷害自己或傷害公眾情感或損害社會的公共德性的情況下才可以引出法律干預的理由。曾經(jīng)提出的原則有:傷害原則、法律家長主義原則、冒犯原則和容忍與社會完整性統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的限度的個人自由、容忍限度的改變、盡可能充分的尊重個人隱私、法涉及最低限度的而不是限度的行為標準等原則。
    3.法與道德在功能上的聯(lián)系
    二者的聯(lián)系并無異議,關鍵在于在社會調(diào)整中何者為主。
    傳統(tǒng)社會重道德的社會調(diào)整;近現(xiàn)代以來,強調(diào)法律調(diào)整的突出作用,成為普遍的政治主張,其原因在于:
    第一,分工和交換的普遍、常態(tài)化使人們之間的交往成為必然且逐漸增多,法因其肯定性、普遍性和嚴格的程序和較強的操作性,能勝任這種復雜利益關系的調(diào)整;
    第二,與市場經(jīng)濟相伴的是利益分化的加劇和價值沖突的普遍化和常態(tài)化,道德難以勝任;
    第三,民主政治是程序性的政治,因此法律調(diào)整尤占重要地位。