司法考試法理學(xué)講義——法與道德

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(一)法與道德的聯(lián)系
    所謂道德,指關(guān)于人們思想和行為的善惡、美丑、正義與非正義、公正與偏私等觀念、規(guī)范、原則和標(biāo)準(zhǔn)的總和。
    在人類社會(huì)的早期,法與道德渾然一體,后來才逐漸分化、分離,但二者之間仍有以下共同點(diǎn):
    1.在發(fā)生學(xué)上,都由原始習(xí)慣脫胎而來。
    2.都屬于社會(huì)規(guī)范,只是在規(guī)范的程度上有所不同。
    3.都具有一定的社會(huì)價(jià)值,且在很多方面二者是相互轉(zhuǎn)化和滲透的。
    4.都是社會(huì)控制的手段,維護(hù)一定的社會(huì)秩序。
    5.都是社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)尺。
    (二)法與道德的區(qū)別
     法 律 道 德
    生成方式 建構(gòu)性。法在生成方式上往往與有組織的國(guó)家活動(dòng)相關(guān),由權(quán)威主體經(jīng)程序主動(dòng)制定認(rèn)可,具有形式上的建構(gòu)性。 非建構(gòu)性。道德在社會(huì)生產(chǎn)生活中自然演進(jìn)而成,不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物,自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。
    行為標(biāo)準(zhǔn) 確定性,法有特定的表現(xiàn)形式和淵源,有肯定明確的行為模式和法律后果,因而具體確切,可操作性強(qiáng);同時(shí),其被任意解釋和濫用的余地小,容易排斥恣意擅斷 模糊性。道德無特定具體的表現(xiàn)形式,往往體現(xiàn)在一定的學(xué)說、輿論、和典型的行為及后果中,其對(duì)行為的要求籠統(tǒng)、原則,標(biāo)準(zhǔn)模糊,只具一般傾向性,理解和評(píng)價(jià)易生歧意。
    存在形態(tài) 一元性。法在特定的國(guó)家體系結(jié)構(gòu)中基本是一元的,法律的一元化存在形態(tài),也使他具有統(tǒng)一性和普適性。 多元性。由于信仰和良心是道德的存在方式,因而道德在本質(zhì)上是多元、多層次的。
    調(diào)整方式 外在側(cè)重。法律一般只規(guī)范和關(guān)注外在行為,一般不離開行為過問動(dòng)機(jī)。 內(nèi)在關(guān)注。道德首先關(guān)注和過問內(nèi)在動(dòng)機(jī),不僅測(cè)重通過內(nèi)在信念影響外在行為,且評(píng)價(jià)和譴責(zé)主要針對(duì)動(dòng)機(jī)。
    運(yùn)作機(jī)制 程序性。法是程序性的,程序是法的核心。法的實(shí)體內(nèi)容通過程序選擇和決定,其生成和實(shí)現(xiàn)也與程序相關(guān)。法以權(quán)利義務(wù)為實(shí)質(zhì)內(nèi)容,所調(diào)整的關(guān)系往往具有交涉性,因而就特別需要程序提供交涉的方式和途徑,提供制度性協(xié)商和對(duì)話的機(jī)制,以使選擇和決定能被交涉中的各方認(rèn)同和接受 非程序性。道德的中心在于義務(wù)和責(zé)任,在道德領(lǐng)域,義務(wù)不對(duì)應(yīng)權(quán)利,也不以權(quán)利為前提,因而,不存在以交涉為本質(zhì)的程序;再者,道德以主體內(nèi)省和自覺的方式生成和實(shí)現(xiàn),也使道德與程序無關(guān)
    強(qiáng)制方式 外在強(qiáng)制。法與有組織的國(guó)家強(qiáng)制有關(guān),通過程序進(jìn)行,針對(duì)外在行為,表現(xiàn)為一定的物質(zhì)結(jié)果 內(nèi)在約束。道德主要憑借內(nèi)在的良知認(rèn)同和責(zé)難
    解決方式 可訴性??稍V性是法區(qū)別于一切行為規(guī)則的顯著特征 不可訴性。道德不具有可訴性,主要表現(xiàn)為無形的輿論壓力和良心譴責(zé),且輿論的評(píng)價(jià)和譴責(zé)往往是多元的。
    (三)關(guān)于法律與道德之間聯(lián)系的理論爭(zhēng)論
    1.關(guān)于法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系
    西方法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn):
    (1)肯定說:自然法學(xué)派認(rèn)為法與道德在本質(zhì)上存在必然的聯(lián)系,他們認(rèn)為道德的原則可以上升為法律原則;違反人道的法律不具有法的品質(zhì):“惡法非法”。
    (2)否定說——法與道德沒有本質(zhì)上的必然聯(lián)系,強(qiáng)調(diào)法的安全性優(yōu)先的原則,強(qiáng)調(diào)只有實(shí)在法才是有效的法律:“惡法亦法”。
    2. 法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系:
    (1)近代以前的法律在內(nèi)容上與道德的重合程度極高,有時(shí)甚至渾然一體
    (2)近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時(shí),大多注意二者重合的限度,“法律是最低限度的道德”,幾成共識(shí)。但是最低限度如何確定仍然存在分歧。分歧在于一個(gè)不道德的行為是否只有在傷害自己或傷害公眾情感或損害社會(huì)的公共德性的情況下才可以引出法律干預(yù)的理由。曾經(jīng)提出的原則有:傷害原則、法律家長(zhǎng)主義原則、冒犯原則和容忍與社會(huì)完整性統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的限度的個(gè)人自由、容忍限度的改變、盡可能充分的尊重個(gè)人隱私、法涉及最低限度的而不是限度的行為標(biāo)準(zhǔn)等原則。
    3.法與道德在功能上的聯(lián)系
    二者的聯(lián)系并無異議,關(guān)鍵在于在社會(huì)調(diào)整中何者為主。
    傳統(tǒng)社會(huì)重道德的社會(huì)調(diào)整;近現(xiàn)代以來,強(qiáng)調(diào)法律調(diào)整的突出作用,成為普遍的政治主張,其原因在于:
    第一,分工和交換的普遍、常態(tài)化使人們之間的交往成為必然且逐漸增多,法因其肯定性、普遍性和嚴(yán)格的程序和較強(qiáng)的操作性,能勝任這種復(fù)雜利益關(guān)系的調(diào)整;
    第二,與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相伴的是利益分化的加劇和價(jià)值沖突的普遍化和常態(tài)化,道德難以勝任;
    第三,民主政治是程序性的政治,因此法律調(diào)整尤占重要地位。