司法考試法理學(xué)講義——法的傳統(tǒng)

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(一)法的傳統(tǒng)與法律文化
    1.所謂法的傳統(tǒng),指一個國家或一個民族世代相傳的、有關(guān)法的觀念和制度的總和。
    2.所謂法律文化指一個國家或地區(qū)的法律長期以來所形成的知識、意識、技術(shù)和調(diào)整方法等內(nèi)容的總和,一般可分為物化的、制度的和觀念的三個層面。
    (1)所謂物化的層面指法律文化通常以某種物化的形式表現(xiàn)出來。
    (2)所謂制度的層面,指法律文化表現(xiàn)為與傳統(tǒng)相關(guān)的各種具體的制度。
    (3)所謂觀念的層面,指人們思想意識中關(guān)于法的種種看法。
    3.中國法律傳統(tǒng)
    (1)認(rèn)識中國古代法的傳統(tǒng),應(yīng)該注意:
    首先,我國古代的“法”與西方的“法”具有不同的涵義。漢語中,古人所說的法、刑、律三詞涵義是相通的,核心是刑。另外,古代漢語中的法完全是以權(quán)力為基礎(chǔ)的,法自君出,君主言出法隨。從功能上看,我國古代的法主要是統(tǒng)治工具。
    其次,中國古代“法”的指導(dǎo)思想是以儒家學(xué)說為基礎(chǔ)的道德理想主義。
    再次,中國古代法的傳統(tǒng)體現(xiàn)在禮、法之間的關(guān)系中。
    (2)在上述思想背景下,中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為:
    ①在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面,禮法結(jié)合,以禮為主;
    ②在秩序價值基礎(chǔ)上,等級有序,家族本位;
    ③在規(guī)范的適用方面,恭行天理,執(zhí)法原情;
    ④在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上,民刑不分,重刑輕民;
    ⑤在秩序的形成方式上,無訟是求。
    綜上所述,中國古代法律文化是比較獨(dú)特的,是以道德理想主義為基礎(chǔ)的,其基本特征就是強(qiáng)調(diào)宗法等級名分。
    (二)法律意識
    1.所謂法律意識,指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱,是社會意識的一種特殊形式。
    2.法律意識的特點(diǎn)
    (1)法律意識是法律文化最深層的因素,法律文化一般可分為物化的、制度的和觀念的三個層面,觀念層面的東西最為深刻和持久,法律意識就屬于觀念層面。
    (2)法律意識在結(jié)構(gòu)上可分為法律心理和法律思想體系。前者指人們對法律現(xiàn)象表面的、感性的認(rèn)識和情結(jié),是法律意識的初級形式,是人們對法律現(xiàn)象的直覺反映;后者指人們對法律現(xiàn)象進(jìn)行理性認(rèn)識的產(chǎn)物,具有系統(tǒng)化、體系化的特征,是法律意識的高級形式,是人們對法律現(xiàn)象的自覺反映。
    (3)法律意識對于法的演進(jìn)、法的實(shí)施和法律職業(yè)者從事實(shí)際工作都具有重要意義。
    3.法律意識對于法律的作用
    (1)在法的演進(jìn)過程中,法律意識起著傳承人們關(guān)于法的思想、觀點(diǎn)和知識的作用。
    (2)在現(xiàn)實(shí)的法律創(chuàng)制過程中,法律意識也具有一定的指導(dǎo)作用。
    (3)在法的實(shí)施過程中,法律意識同樣具有重要作用。
    ①法律職業(yè)者法律意識水平的高低決定著他們對法律精神實(shí)質(zhì)的理解程度,并直接關(guān)系到他們處理案件的正確、合法與否。
    ②法律意識在公民、社會組織、政府機(jī)構(gòu)遵守和執(zhí)行法律規(guī)范的過程中也起著重要作用。
    4.法律意識與法律制度間的聯(lián)系與區(qū)別
    (1)聯(lián)系:法律意識與法律制度都是一定社會上層建筑的組成部分,都受到同一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的制約,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了它們的性質(zhì)和發(fā)展變化。
    (2)區(qū)別
    ①法律意識是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱,是社會意識的一種特殊形式,其內(nèi)容不僅包括現(xiàn)有的法律制度,還包括作為知識的歷的或其它國家的法律制度及有關(guān)法律的觀念和心理。
    ②法律制度僅指現(xiàn)存有效的制度。法律意識相對獨(dú)立于法律制度,可能先于法律制度存在,也可能后于法律制度而形成。