司法考試法理學講義——法的移植

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(一)法律移植的含義:
    1.法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上,引進、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。
    2.法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。
    3.法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配、互不排斥,可互相吸納為前提。
    (二)法的移植有其必然性和必要性:
    1.社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落后的國家為促進社會的發(fā)展,有必要移植先進國家的某些法律。
    2.市場經濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性,市場經濟要求沖破一切地域的限制,使國內市場與國際市場接軌,把國內市場變成國際市場的一部分,從而達到生產、貿易、物資、技術國際化。一個國家能否成為國際統(tǒng)一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環(huán)境。因而就要求借鑒和引進別國的法律,特別是世界各國通行的法律原則和規(guī)范。
    3.法制現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的基本內容,也是社會現(xiàn)代化的動力,而法的移植是法制現(xiàn)代化的一個過程和途徑,因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要。
    4.法律移植是對外開放的應有內容。
    (三)法律移植的類型:
    1.經濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律,以致融合和趨同;
    2.落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律;
    3.區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動或法律全球化。
    (四)法律移植中應該注意的問題
    1.避免不加選擇地盲目移植,選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律移植
    2.注意國外法與本國法的同構性和兼容性
    3.注意法律體系的系統(tǒng)性
    4.適當的超前性