關(guān)鍵詞： 侵權(quán)行為/補償功能/威懾功能
內(nèi)容提要： 侵權(quán)行為法的功能就是侵權(quán)行為法的任務(wù)與目的，即侵權(quán)行為法在社會生活中發(fā)揮的作用。只有正確認識侵權(quán)行為法的功能，才能建立起科學合理的、符合本國國情的侵權(quán)行為法體系、規(guī)則與制度。當前，我國正在抓緊制定侵權(quán)行為法，因此正確認識侵權(quán)行為法的功能就顯得愈發(fā)重要。
一、通論侵權(quán)行為法究竟具有何種功能，在不同的歷史時期、不同國家與不同法律體系，人們的認識有所不同。因此，“侵權(quán)行為法的功能是隨著其歷史發(fā)展而有所不同的，撫慰、實現(xiàn)正義、懲罰、威懾、賠償以及損失分散等都曾位列其中。它們中沒有一個能夠作為侵權(quán)行為法的全部正當性基礎(chǔ)。的確，由于傳統(tǒng)的法律與公平的二元論，侵權(quán)行為法所具備（至今已有很長時間）的恢復(fù)原狀（填補損害）的功能（ restitutionary functions）經(jīng)常被學術(shù)界嚴重淡化并被法院十分混亂地加以運用。然而，總的來說，我們能夠有信心指出的一點是，在侵權(quán)行為法的不同歷史階段上，其某一功能會比其他功能更占據(jù)主導(dǎo)地位。而且，每一種功能的歷史地位都揭示了那個時代的某些社會經(jīng)濟與哲學的發(fā)展趨勢?！盵1]
我國侵權(quán)行為法學界多認為侵權(quán)行為法具有多重功能，但對多重功能的理解各不相同。王利明教授認為，侵權(quán)行為法具有補償、保護與創(chuàng)設(shè)權(quán)利、維護行為自由、制裁與教育、預(yù)防與遏制五項功能； [2]張新寶教授認為，侵權(quán)行為法具有三項功能：填補損害、教育與懲戒、分擔損失與平衡社會利益。[3]楊立新教授則認為，侵權(quán)行為法具有補償、懲罰以及預(yù)防三項功能。[4]
筆者認為討論侵權(quán)行為法的功能必須結(jié)合本國特定歷史時期的社會經(jīng)濟環(huán)境與法律制度。就我國侵權(quán)行為法而言，其基本功能就是兩項：補償功能（ compensation）與威懾功能（ deterrence） .至于其他功能，有些并非是侵權(quán)行為法獨有的功能，有些則可以從補償和威懾的功能中得到相應(yīng)的解釋，具體分析如下：
（一）保護與創(chuàng)設(shè)權(quán)利并非侵權(quán)行為法的功能
1. 保護權(quán)利功能并非是侵權(quán)行為法的獨特功能。權(quán)利不僅受到侵權(quán)行為法保護，而且受到合同法與物權(quán)法的保護，侵權(quán)行為法與物權(quán)法在對權(quán)利保護上的不同之處在于，其主要是通過賠償?shù)姆绞浇o予保護，而且這種賠償是當事人所無法預(yù)先確定的。因此，補償與保護是一個問題的兩個方面，侵權(quán)行為法正是通過補償而實現(xiàn)了對民事權(quán)利的保護。[5]此外，單純以保護權(quán)利作為侵權(quán)行為法的功能也會引起一種誤解，即侵權(quán)行為法的保護范圍僅限于權(quán)利，而忽略了大量尚未上升為權(quán)利的合法利益。
2. 創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能并非大陸法系侵權(quán)行為法的功能，更非我國侵權(quán)行為法的功能。討論這一點首先必須從英美法與大陸法系在法官能否通過司法活動創(chuàng)設(shè)具體權(quán)利問題上的差異說起。權(quán)利的概念可以分為三個層次：最上位的原理性概念；在該原理之下得到承認的具體權(quán)利概念；為了保護具體權(quán)利而發(fā)揮實現(xiàn)其內(nèi)容這一功能的手段性權(quán)利概念。[6]例如，在以所有權(quán)為中心的法律體系中，處于其上位的有憲法關(guān)于保護私有財產(chǎn)的條款，所有權(quán)被作為財產(chǎn)權(quán)之一，從所有權(quán)又派生出各種使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)，或者為收益權(quán)設(shè)置了物權(quán)返還請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)等物上請求權(quán)，還有基于侵害的損害賠償請求權(quán)。所有這些權(quán)利從上下左右構(gòu)成了所有權(quán)的全部內(nèi)容。由于最上位的原理性概念乃是整個現(xiàn)行法的價值取向的表現(xiàn)且在形式上是由憲法加以規(guī)定的，因此，一般來說能被法官創(chuàng)造的權(quán)利只有具體性權(quán)利與手段性權(quán)利。由于大陸法系國家成文法的歷史傳統(tǒng)造成了訴訟法與實體法的充分分化、訴訟法與實體法的法典化及法官造法空間的狹窄，使得這些國家的法官無法創(chuàng)制具體性權(quán)利（第二層次的權(quán)利） .即便在當事人的具體權(quán)利受到侵犯而訴諸法院時，法官也很難通過訴訟發(fā)展用來保護具體權(quán)利的手段性權(quán)利。[7]排除對具體權(quán)利進行侵害或不當干涉的法律手段都必須由法律加以規(guī)定并保障之。這種法律上的救濟手段諸如損害賠償、恢復(fù)原狀、事先禁止命令、對權(quán)利的公權(quán)性確認，自身也就被確認為一種權(quán)利（手段性權(quán)利）來加以認識，如損害賠償請求權(quán)、禁止命令請求權(quán)等。
英美法系由于其獨特的判例法傳統(tǒng)使法官對法律的發(fā)展具有無與倫比的作用，在大陸法系獲得成文法明確承認的具體權(quán)利在英美法中必須由法官通過司法活動賦予受害人以手段性權(quán)利即救濟手段來創(chuàng)制。因此，英美法官通過侵權(quán)訴訟程序中不斷發(fā)展出新的救濟手段來間接發(fā)揮其創(chuàng)制具體權(quán)利的功能。另外，英國歷曾出現(xiàn)過兩套法院體系，即普通法院與衡平法院。普通與衡平兩法院具有各自的救濟手段，尤其是衡平法院由于沒有令狀的束縛，因此采用的救濟手段具有多樣性，從而形成了就具體案件使用適當救濟方案的傳統(tǒng)。即使在普通法與衡平法融合的今天，衡平法院，特別是美國的法院所具有的這種創(chuàng)造或裁量性的救濟功能依然得到廣泛的承認。[8]由于英美法系中救濟手段的多樣性加之新的救濟手段被創(chuàng)造出來的機會也非常大，使得英美法系的侵權(quán)行為法呈現(xiàn)出一種創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能。例如，普通法中有一類型叫做“侵入（ trespass） ”的侵權(quán)行為，此種侵權(quán)行為是一種不要求損害結(jié)果發(fā)生即可提起訴訟的行為，通過這種訴訟法官會判給原告以“名義賠償”，如1個便士或2個英鎊，這種“名義賠償”的判決實質(zhì)上就是對原告權(quán)利的確認和宣告；盡管判決的金額非常小，但是，它也是對被告和其他人今后不得侵入的一種警告。[9]
我國歷來就是成文法國家，司法判例制度也不存在，因此權(quán)利的有無以及如何受到法律保護均應(yīng)由成文法加以決斷，如果認為侵權(quán)行為法具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能，那么法官通過侵權(quán)訴訟可以隨意創(chuàng)設(shè)各種法律沒有明確規(guī)定的權(quán)利，其結(jié)果必然導(dǎo)致法律條文的虛置以及立法目的的落空。再考慮到我國法院的地位以及法官的素質(zhì)都無法與英美法院或法官相比，認許侵權(quán)行為法的此種權(quán)利創(chuàng)設(shè)功能必然導(dǎo)致司法不公與混亂局面的出現(xiàn)。
（二）維護行為自由亦非侵權(quán)行為法的直接功能
侵權(quán)行為法當然要在保護權(quán)利與維護行為自由之間作出正確的選擇，但是維護行為自由卻只是侵權(quán)行為法間接達成的目的而非直接實現(xiàn)的目標。我們說，侵權(quán)行為法具有補償?shù)墓δ?，但是這種補償絕非對于任何損害都存在的。為什么有些損害侵權(quán)行為法不予補償，有些卻給予補償，這種選擇的背后已經(jīng)包括了對維護行為自由的考慮。立法者在制訂侵權(quán)行為法、法官在執(zhí)行侵權(quán)行為法時都要考慮維護行為自由，但是維護行為自由只是判斷是否履行侵權(quán)行為法補償功能的因素之一，絕非侵權(quán)行為法的作用或功能。
（三）分攤損失乃是侵權(quán)行為法實現(xiàn)補償功能的手段
分攤損失（ loss sp reading）并非侵權(quán)行為法的一個功能，而只是據(jù)以實現(xiàn)補償功能的一個手段。這一點與轉(zhuǎn)移損失（ loss shifting）是相同的。在早期的侵權(quán)行為法中，某一損害出現(xiàn)之后，法院只是著眼于加害人與受害人的關(guān)系，在二者之間決定由誰來承擔損害，決定的標準也是有所不同的。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是大工業(yè)的興起，人們認識到損害的費用并非由加害人獨自承擔，很多時候其扮演的只是一個中間管道的角色。例如，當被告是某種商品的生產(chǎn)者時，該筆賠償費用將會被納入企業(yè)的生產(chǎn)成本計算進商品的價格中，最后由購買商品的社會大眾分別負擔了。此外，透過相應(yīng)的責任保險，賠償?shù)馁M用也由所有的該險種的投保人共同分擔了。于是法院不再單純著眼于加害人與受害人的關(guān)系來考慮補償?shù)膯栴}，不關(guān)注加害人是否具有過失，而是考慮尋找那個在經(jīng)濟上最有能力將損害的費用加以分散的人，這樣一來分攤損失的程序就開始了。
由此可見，損失能否透過某種方式加以分散確實對于侵權(quán)行為法的規(guī)則與制度具有實質(zhì)性影響，損失分攤的思想也已逐漸成為侵權(quán)行為法的思考方式。[10]但是，侵權(quán)行為法本身卻無法直接實現(xiàn)損害的分散，真正能夠?qū)p失分散的制度是市場經(jīng)濟本身以及其他法律制度如責任保險制度。因此，無論是轉(zhuǎn)移損失，還是分攤損失，都只是為了更好地實現(xiàn)侵權(quán)行為法的補償功能而已。
（四）教育或預(yù)防不屬于侵權(quán)行為法獨有的功能
與任何實體法一樣，侵權(quán)行為法既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，侵權(quán)行為法執(zhí)行其補償功能與威懾功能的同時，就實現(xiàn)了教育的功能以及防患于未然的功能，所以這兩項功能只是侵權(quán)行為法補償功能與威懾功能的當然后果，而非獨有的功能。
二、補償功能
（一）補償功能的涵義
“補償（ compensation） ”是所有國家的侵權(quán)行為法的首要功能。侵權(quán)行為法的補償功能決定了侵權(quán)責任制度或者說整個侵權(quán)行為法中各種規(guī)范、制度的設(shè)計具有以下幾項特征：首先，侵權(quán)賠償責任的目的是使得受害人回復(fù)到損害事件未曾發(fā)生時其應(yīng)處的狀態(tài)，即“應(yīng)有狀態(tài)”而非“原有狀態(tài)”。為了達到這一目的，侵權(quán)法提供了兩種損害賠償方法：恢復(fù)原狀與金錢賠償。
其次，侵權(quán)賠償責任只是注重對受害人損害的填補，而不注重加害人主觀的可非難程度。因此，加害人究竟是故意還是過失，對于損害賠償責任原則上不發(fā)生影響。即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔非常輕的賠償責任，其根本原因就在于侵權(quán)行為所具有的補償功能。[11]同樣，加害人的動機對于侵權(quán)賠償責任的成立與否亦不發(fā)生影響?！安荒芤粤己玫膭訖C為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。在英國法院審理的“威爾金森訴唐頓”案（1897年）中，一個從事惡作劇的人對原告說，她的丈夫遇到了嚴重的事故，結(jié)果原告以精神受到刺激為由向該人提起侵權(quán)之訴，被告辯解說，他只是想開個玩笑，沒有想到后果如此嚴重。對此，法官說：“在法律上，不能考慮所謂損害之大實出預(yù)料之類的答辯，因為這對于所有錯誤行為無不如此?！盵12]
（二）補償功能的哲學基礎(chǔ)
侵權(quán)行為法補償功能的哲學基礎(chǔ)最早可以追溯到古希臘的思想家亞里斯多德。他在《尼科馬柯倫理學（Nicomachean Ethics） 》一書中提出了分配正義與矯正正義的概念。[13]他認為，分配正義所主要關(guān)注的是在社會成員或群體成員之間進行權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責任配置的問題，對于這一類問題主要是由享有立法權(quán)的*加以解決的。一旦某條分配正義的規(guī)范被一個社會成員所違反時，矯正正義便開始發(fā)揮作用，因為在這種情況下，要求對過失作出賠償或者剝奪一方當事人的不當?shù)美?，就成為必然了。矯正正義通常是由法院或其他被賦予了司法或準司法權(quán)力的機關(guān)執(zhí)行的，它的主要適用范圍就是合同、侵權(quán)和刑事犯罪等領(lǐng)域。在侵權(quán)行為使得他人遭受故意或過失損害的案件中， 判給恰當?shù)馁r償是法官或者陪審團的義務(wù)。[14]矯正正義就是這樣一項原則：那些應(yīng)對他人遭受的不法損害負責的人有義務(wù)賠償這些損害，侵權(quán)行為法的核心體現(xiàn)了矯正正義的概念。[15]
（三）補償功能的實現(xiàn)
在很長的一段時間里，侵權(quán)行為法的補償功能完全是通過損失的轉(zhuǎn)移加以實現(xiàn)的。申言之，法院只是著眼于加害人與受害人的關(guān)系，在二者之間決定由誰來承擔損失。依據(jù)過錯責任原則，只有當加害人對于損害的發(fā)生具有過錯時，才應(yīng)當承擔賠償責任。如果受害人不能證明加害人的過錯，那么受害人就要自認倒霉。
進入現(xiàn)代社會之后，隨著私人保險與社會保險等制度的產(chǎn)生，民事侵權(quán)法的補償功能就不再是單純的損失轉(zhuǎn)移，更多的是損失的分散（ loss spreading） .[16]侵權(quán)行為法主要是通過以下三種渠道來進行損失的分散：其一，社會保險，即將損害的風險在社會的大多數(shù)成員身上加以分散，例如工傷保險制度；其二，私人保險，即將損害在特定的受益群體內(nèi)部加以分散。例如，火災(zāi)保險、產(chǎn)品責任保險等。其三，市場，即通過將損失納入產(chǎn)品或者服務(wù)的價格當中，由購買產(chǎn)品或服務(wù)的廣大消費進行分攤。[17]從實踐來看，侵權(quán)行為法分攤損害的功能具有兩個優(yōu)點：一是使得受害人的救濟獲得更好的保障，不會因為賠償義務(wù)人沒有賠償能力而落空；二是可以有效地保護加害人，使得加害人不至于因承擔大量甚至巨額的損害賠償而限于困境或破產(chǎn)。[18]
侵權(quán)行為法從通過損失轉(zhuǎn)移到通過損失分散來補償受害人的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了整個侵權(quán)法制度的連鎖反應(yīng)。首先，以前具有吸引力的觀點是，對侵權(quán)人不利的判決容易遏制人們從事經(jīng)濟活動的積極性，增加工商業(yè)發(fā)展的負擔，不利于社會的發(fā)展，所以必須嚴格控制侵權(quán)責任的成立要件，堅守過錯責任。而現(xiàn)在，由于損失完全不必由侵權(quán)人自行負擔，而是由社會全體負擔，所以侵權(quán)責任的成立變得很容易，無過錯責任也開始逐漸發(fā)展起來；其次，以前人們認為，只有那些從事對社會不利的、有害的行為的人，才應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償責任。而現(xiàn)在，判斷誰應(yīng)當是侵權(quán)責任人時，人們更多地是看誰是最有能力分散損失的人，“如果他既是防止意外的人選，又受到保險等級的壓力刺激而防止意外，那就更好了?！?[19]
三、威懾功能
（一）威懾功能的涵義
侵權(quán)行為法的威懾功能（ deterrence） ，也稱為預(yù)防功能，它是指侵權(quán)行為法具有遏制、預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的功效，即所謂的“防患于未然”。由此可見，侵權(quán)行為法的補償功能是將重點放在受害人身上，而威懾功能是將重點放在加害人方面，以威嚇、阻止那些為社會所不期待的行為。侵權(quán)行為法的威懾功能可以分為兩類：
一是特別威懾（ Specific deterrence） ，它主要涉及的問題是法律希望人們在多大程度上從事特定的行為以及如何從事這些行為，旨在確定具體的規(guī)則或創(chuàng)設(shè)義務(wù)并對違反者施加制裁。簡言之，特別威懾就是對加害人以及潛在的加害人形成的威嚇。
二是一般威懾（ general deterrence） ，這一威懾只能運用在市場經(jīng)濟條件下并且只涉及承受風險的行為。一般威懾“并不決定行為的事故成本是什么，而是讓市場去決定人們欲求的行為所付出的成本的大小及方式。同樣，它包括給予人們選擇的自由，即究竟是從事該行為并為此付出代價（包括事故成本或者給定的事故成本） ，還是從事雖然并不大情愿卻更加安全的行為?！盵20]例如，餐館的經(jīng)營者在提供了不潔凈的食品給客人后，可能在侵權(quán)訴訟中逃脫法律責任，但是卻會因此而失去顧客信任，最終喪失很多顧客，遭受經(jīng)濟上的損失。
（二）威懾功能的體現(xiàn)
在傳統(tǒng)理論中，對于侵權(quán)行為法是否具備此項功能存在不同的看法。一些學者認為，由于以下幾項原因，侵權(quán)行為法并沒有威懾功能或者說威懾的功能僅起到一個從屬性作用：首先，侵權(quán)行為法施加的金錢賠償責任并不如刑法所施加的肉體上的懲罰嚴厲；其次，侵權(quán)行為法中給予受害人賠償?shù)臄?shù)額并不與加害人的主觀可非難程度對稱，而是取決于受害人的損害的大小，但是在行政法與刑法中，是按照行為的可非難的程度來確定對行為人的制裁措施的嚴厲程度，因此它們比侵權(quán)行為法更具有威懾力；[21]再次，責任保險制度使得加害人的賠償責任最終被轉(zhuǎn)嫁了，因此侵權(quán)行為法的威懾功能更為有限。最后，也是對侵權(quán)行為法威懾功能最有力的反駁理由就是，在許多案件中原告的傷害是錯誤的結(jié)果，而不是可非難的行為所致。這一點在交通事故中尤為典型。美國交通部在上個世紀70年代的調(diào)查表明，在華盛頓平均每一個合格的司機（即此前連續(xù)四年沒有發(fā)生一起交通事故的司機）在每五秒鐘的駕駛過程中大致要犯下四類共九種駕駛錯誤。[22]
筆者認為，盡管存在上述理由，侵權(quán)行為法的威懾功能依然是不可抹殺的。具體來說，侵權(quán)行為法的威懾功能或者預(yù)防功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，金錢賠償給侵權(quán)人施加了一種經(jīng)濟上的不利益，雖然賠償責任不如刑罰的肉體懲罰那樣嚴酷，但是由于多數(shù)侵權(quán)行為人在給他人造成損失的時候，自己并沒有受有財產(chǎn)上的利益，責令其支付金錢，也構(gòu)成了一種經(jīng)濟懲罰，通過此種懲罰能夠有效地威懾行為人再次發(fā)生類似行為，同時預(yù)防其他人實行侵權(quán)行為。
其次，在被法院判決承擔賠償責任之后，被告將會因此而遭受名譽或者信用上的嚴重損失，[23]并將付出更大的損失，而這種損失的巨大將會遏阻侵權(quán)人尋求對社會更安全的行為，這就是Calabresi所說的一般威懾。
再次，責任保險固然轉(zhuǎn)嫁了加害人的責任，但是保險公司為了避免過高的理賠率常常有主動遏制加害人侵權(quán)行為再次發(fā)生的沖動。我國《機動車交通事故責任強制保險條例》第8條就明確要求以被投保機動車的違法行為和事故率為標準決定保險費率。這樣透過保險人對被保險人的經(jīng)濟控制，依然能夠間接地發(fā)揮侵權(quán)行為法的威懾功能。
第四，雖然確實有些損害事故是由于單純的錯誤所致，但是這類案件畢竟在侵權(quán)行為案件中所占的比例不高，大部分侵權(quán)行為還是由于行為人的過錯所致（在我國這一比例可能更高） ，因此通過對有過錯的行為施加賠償責任，可以起到遏阻侵權(quán)行為再次發(fā)生的作用。
最后，侵權(quán)行為法中懲罰性賠償制度的產(chǎn)生更加凸現(xiàn)了侵權(quán)行為法的威懾功能。這種損害賠償金是“針對那些為了自己的物質(zhì)利益而行為不負責的潛在加害人的”。經(jīng)濟學家的研究表明，當懲罰性賠償金的倍數(shù)等于補償性損害賠償金與預(yù)防成本之比乘以避免損害事故的邊際概率時，懲罰性賠償金將使得那些邊際加害人將社會成本內(nèi)在化。[24]懲罰性賠償金既能夠有效地防止同樣的侵權(quán)行為再度發(fā)生，又能夠鼓勵原告起訴，消滅被告的僥幸心理，而憚于從事構(gòu)成懲罰性賠償?shù)男袨?。[25]
注釋：
[1] B. S. Markesinis，Deakin， Tort Law ， 4 th. ed. ， Oxford ： Clarendon Press ， 1999. P. 36.
[2]王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷） ，中國人民大學出版社2004年版，第85頁以下。
[3]張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第21頁以下。在以前的著作中張新寶教授認為，侵權(quán)行為法具有四項功能：創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利與保護民事權(quán)益的功能、對受害人權(quán)益的補償功能、分散損失與平衡社會利益的功能、教育與懲罰的功能。張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版） ，第35頁以下。
[4]楊立新：《侵權(quán)法論》（第二版） ，人民法院出版社2004年版，第38頁以下。
[5]楊立新：《侵權(quán)法論》（第二版） ，人民法院出版社2004年版，第39頁。
[6] [日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第152 - 153頁。
[7]這種狀況現(xiàn)在已有所變化，如在同屬于大陸法系的日本，法院通過訴訟就發(fā)展了作為具體權(quán)利的日照權(quán)及相應(yīng)的手段性權(quán)利。
[8] [日]谷口安平：《美國民事訴訟中判決的申請與裁判》，載《法學論叢》88卷1、2、3合并號（1970年） ，轉(zhuǎn)引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第156頁。
[9] 《英國侵權(quán)行為法的理論與實踐》，吳漢東譯，載中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民法論文選》（第2輯） ，中國人民大學法律系校內(nèi)用書1985年印行，第503頁。
[10]王澤鑒：《侵權(quán)行為法：基本理論？一般侵權(quán)行為》，臺灣作者印行1998年版，第9頁。
[11] Walter van Gerven， Jeremy Lever&Pierre Labrouche， Cases ， Materials and Text on National ， Sup ranational and International Tort Law ， HartPublishing， 2000. P. 19.
[12] [新西蘭]瓦萊里？安？彭林頓：《香港的法律》，毛華等譯，上海翻譯公司1985年版，第164頁。
[13] David G. Owen， Philosophical Foundations of Tort Law， Oxford： Clarendon Press， 1995. Arthur Rip stein， Philosophy of Tort Law， inJulesColeman& Sotto Shap iro ed. ， Jurisp rudence and Philosophy of Law， Oxoford Unversity Press， P. 657 - 686.
[14] [美] E. 博登海默：《法理學：法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第264頁以下。
[15] JulesL. Colemann， The Pracitice of Corrective Justice， in Philosophical Foundations of Tort Law， Oxford： Clarendon Press， David G. Owen ed. ， P. 53.
[16] [英]John . G Fleming：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，香港中文大學出版社1992年版，第6頁。
[17] Walter van Gerven， Jeremy Lever&Pierre Labrouche， Cases ， Materials and Text on National ， Sup ranational and International Tort Law ， P. 22.
[18]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊） ，臺灣作者印行1998年版，第9頁。
[19] [英] John . G Fleming：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，香港中文大學出版社1992年版，第11頁。
[20] G. Calabresi， The Costs of Accidents， New Haven： Yale University Press， 1970， P. 69.
[21] G. Viney， Introduction àla responsabilité， P. 64. also see， AndréTunc， Introduction， in International Ecyclopedia of Comparative Law， ChapterⅠ， InternationalAssociation of Legal Science， 1983. ， P. 92.
[22] B. S. Markesinis，Deakin， Tort Law ， 4 th. ed. ， P. 37.
[23] G. Viney， Introduction àla responsabilité， 2nd. ed. Paris ： LGDJ ， 1995， P. 65.
[24] [美]羅伯特？考特、托馬斯？尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第543頁。
[25] M. Rustad， The Social Functions of Punitive Damages and the Law of Evidence， 53 （ 1986 ） . 轉(zhuǎn)引自謝哲勝：《懲罰性賠償》，載謝哲勝：《財產(chǎn)法專題研究（二） 》，臺灣元照出版公司1999年版，第7 - 8頁。
內(nèi)容提要： 侵權(quán)行為法的功能就是侵權(quán)行為法的任務(wù)與目的，即侵權(quán)行為法在社會生活中發(fā)揮的作用。只有正確認識侵權(quán)行為法的功能，才能建立起科學合理的、符合本國國情的侵權(quán)行為法體系、規(guī)則與制度。當前，我國正在抓緊制定侵權(quán)行為法，因此正確認識侵權(quán)行為法的功能就顯得愈發(fā)重要。
一、通論侵權(quán)行為法究竟具有何種功能，在不同的歷史時期、不同國家與不同法律體系，人們的認識有所不同。因此，“侵權(quán)行為法的功能是隨著其歷史發(fā)展而有所不同的，撫慰、實現(xiàn)正義、懲罰、威懾、賠償以及損失分散等都曾位列其中。它們中沒有一個能夠作為侵權(quán)行為法的全部正當性基礎(chǔ)。的確，由于傳統(tǒng)的法律與公平的二元論，侵權(quán)行為法所具備（至今已有很長時間）的恢復(fù)原狀（填補損害）的功能（ restitutionary functions）經(jīng)常被學術(shù)界嚴重淡化并被法院十分混亂地加以運用。然而，總的來說，我們能夠有信心指出的一點是，在侵權(quán)行為法的不同歷史階段上，其某一功能會比其他功能更占據(jù)主導(dǎo)地位。而且，每一種功能的歷史地位都揭示了那個時代的某些社會經(jīng)濟與哲學的發(fā)展趨勢?！盵1]
我國侵權(quán)行為法學界多認為侵權(quán)行為法具有多重功能，但對多重功能的理解各不相同。王利明教授認為，侵權(quán)行為法具有補償、保護與創(chuàng)設(shè)權(quán)利、維護行為自由、制裁與教育、預(yù)防與遏制五項功能； [2]張新寶教授認為，侵權(quán)行為法具有三項功能：填補損害、教育與懲戒、分擔損失與平衡社會利益。[3]楊立新教授則認為，侵權(quán)行為法具有補償、懲罰以及預(yù)防三項功能。[4]
筆者認為討論侵權(quán)行為法的功能必須結(jié)合本國特定歷史時期的社會經(jīng)濟環(huán)境與法律制度。就我國侵權(quán)行為法而言，其基本功能就是兩項：補償功能（ compensation）與威懾功能（ deterrence） .至于其他功能，有些并非是侵權(quán)行為法獨有的功能，有些則可以從補償和威懾的功能中得到相應(yīng)的解釋，具體分析如下：
（一）保護與創(chuàng)設(shè)權(quán)利并非侵權(quán)行為法的功能
1. 保護權(quán)利功能并非是侵權(quán)行為法的獨特功能。權(quán)利不僅受到侵權(quán)行為法保護，而且受到合同法與物權(quán)法的保護，侵權(quán)行為法與物權(quán)法在對權(quán)利保護上的不同之處在于，其主要是通過賠償?shù)姆绞浇o予保護，而且這種賠償是當事人所無法預(yù)先確定的。因此，補償與保護是一個問題的兩個方面，侵權(quán)行為法正是通過補償而實現(xiàn)了對民事權(quán)利的保護。[5]此外，單純以保護權(quán)利作為侵權(quán)行為法的功能也會引起一種誤解，即侵權(quán)行為法的保護范圍僅限于權(quán)利，而忽略了大量尚未上升為權(quán)利的合法利益。
2. 創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能并非大陸法系侵權(quán)行為法的功能，更非我國侵權(quán)行為法的功能。討論這一點首先必須從英美法與大陸法系在法官能否通過司法活動創(chuàng)設(shè)具體權(quán)利問題上的差異說起。權(quán)利的概念可以分為三個層次：最上位的原理性概念；在該原理之下得到承認的具體權(quán)利概念；為了保護具體權(quán)利而發(fā)揮實現(xiàn)其內(nèi)容這一功能的手段性權(quán)利概念。[6]例如，在以所有權(quán)為中心的法律體系中，處于其上位的有憲法關(guān)于保護私有財產(chǎn)的條款，所有權(quán)被作為財產(chǎn)權(quán)之一，從所有權(quán)又派生出各種使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)，或者為收益權(quán)設(shè)置了物權(quán)返還請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)等物上請求權(quán)，還有基于侵害的損害賠償請求權(quán)。所有這些權(quán)利從上下左右構(gòu)成了所有權(quán)的全部內(nèi)容。由于最上位的原理性概念乃是整個現(xiàn)行法的價值取向的表現(xiàn)且在形式上是由憲法加以規(guī)定的，因此，一般來說能被法官創(chuàng)造的權(quán)利只有具體性權(quán)利與手段性權(quán)利。由于大陸法系國家成文法的歷史傳統(tǒng)造成了訴訟法與實體法的充分分化、訴訟法與實體法的法典化及法官造法空間的狹窄，使得這些國家的法官無法創(chuàng)制具體性權(quán)利（第二層次的權(quán)利） .即便在當事人的具體權(quán)利受到侵犯而訴諸法院時，法官也很難通過訴訟發(fā)展用來保護具體權(quán)利的手段性權(quán)利。[7]排除對具體權(quán)利進行侵害或不當干涉的法律手段都必須由法律加以規(guī)定并保障之。這種法律上的救濟手段諸如損害賠償、恢復(fù)原狀、事先禁止命令、對權(quán)利的公權(quán)性確認，自身也就被確認為一種權(quán)利（手段性權(quán)利）來加以認識，如損害賠償請求權(quán)、禁止命令請求權(quán)等。
英美法系由于其獨特的判例法傳統(tǒng)使法官對法律的發(fā)展具有無與倫比的作用，在大陸法系獲得成文法明確承認的具體權(quán)利在英美法中必須由法官通過司法活動賦予受害人以手段性權(quán)利即救濟手段來創(chuàng)制。因此，英美法官通過侵權(quán)訴訟程序中不斷發(fā)展出新的救濟手段來間接發(fā)揮其創(chuàng)制具體權(quán)利的功能。另外，英國歷曾出現(xiàn)過兩套法院體系，即普通法院與衡平法院。普通與衡平兩法院具有各自的救濟手段，尤其是衡平法院由于沒有令狀的束縛，因此采用的救濟手段具有多樣性，從而形成了就具體案件使用適當救濟方案的傳統(tǒng)。即使在普通法與衡平法融合的今天，衡平法院，特別是美國的法院所具有的這種創(chuàng)造或裁量性的救濟功能依然得到廣泛的承認。[8]由于英美法系中救濟手段的多樣性加之新的救濟手段被創(chuàng)造出來的機會也非常大，使得英美法系的侵權(quán)行為法呈現(xiàn)出一種創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能。例如，普通法中有一類型叫做“侵入（ trespass） ”的侵權(quán)行為，此種侵權(quán)行為是一種不要求損害結(jié)果發(fā)生即可提起訴訟的行為，通過這種訴訟法官會判給原告以“名義賠償”，如1個便士或2個英鎊，這種“名義賠償”的判決實質(zhì)上就是對原告權(quán)利的確認和宣告；盡管判決的金額非常小，但是，它也是對被告和其他人今后不得侵入的一種警告。[9]
我國歷來就是成文法國家，司法判例制度也不存在，因此權(quán)利的有無以及如何受到法律保護均應(yīng)由成文法加以決斷，如果認為侵權(quán)行為法具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能，那么法官通過侵權(quán)訴訟可以隨意創(chuàng)設(shè)各種法律沒有明確規(guī)定的權(quán)利，其結(jié)果必然導(dǎo)致法律條文的虛置以及立法目的的落空。再考慮到我國法院的地位以及法官的素質(zhì)都無法與英美法院或法官相比，認許侵權(quán)行為法的此種權(quán)利創(chuàng)設(shè)功能必然導(dǎo)致司法不公與混亂局面的出現(xiàn)。
（二）維護行為自由亦非侵權(quán)行為法的直接功能
侵權(quán)行為法當然要在保護權(quán)利與維護行為自由之間作出正確的選擇，但是維護行為自由卻只是侵權(quán)行為法間接達成的目的而非直接實現(xiàn)的目標。我們說，侵權(quán)行為法具有補償?shù)墓δ?，但是這種補償絕非對于任何損害都存在的。為什么有些損害侵權(quán)行為法不予補償，有些卻給予補償，這種選擇的背后已經(jīng)包括了對維護行為自由的考慮。立法者在制訂侵權(quán)行為法、法官在執(zhí)行侵權(quán)行為法時都要考慮維護行為自由，但是維護行為自由只是判斷是否履行侵權(quán)行為法補償功能的因素之一，絕非侵權(quán)行為法的作用或功能。
（三）分攤損失乃是侵權(quán)行為法實現(xiàn)補償功能的手段
分攤損失（ loss sp reading）并非侵權(quán)行為法的一個功能，而只是據(jù)以實現(xiàn)補償功能的一個手段。這一點與轉(zhuǎn)移損失（ loss shifting）是相同的。在早期的侵權(quán)行為法中，某一損害出現(xiàn)之后，法院只是著眼于加害人與受害人的關(guān)系，在二者之間決定由誰來承擔損害，決定的標準也是有所不同的。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是大工業(yè)的興起，人們認識到損害的費用并非由加害人獨自承擔，很多時候其扮演的只是一個中間管道的角色。例如，當被告是某種商品的生產(chǎn)者時，該筆賠償費用將會被納入企業(yè)的生產(chǎn)成本計算進商品的價格中，最后由購買商品的社會大眾分別負擔了。此外，透過相應(yīng)的責任保險，賠償?shù)馁M用也由所有的該險種的投保人共同分擔了。于是法院不再單純著眼于加害人與受害人的關(guān)系來考慮補償?shù)膯栴}，不關(guān)注加害人是否具有過失，而是考慮尋找那個在經(jīng)濟上最有能力將損害的費用加以分散的人，這樣一來分攤損失的程序就開始了。
由此可見，損失能否透過某種方式加以分散確實對于侵權(quán)行為法的規(guī)則與制度具有實質(zhì)性影響，損失分攤的思想也已逐漸成為侵權(quán)行為法的思考方式。[10]但是，侵權(quán)行為法本身卻無法直接實現(xiàn)損害的分散，真正能夠?qū)p失分散的制度是市場經(jīng)濟本身以及其他法律制度如責任保險制度。因此，無論是轉(zhuǎn)移損失，還是分攤損失，都只是為了更好地實現(xiàn)侵權(quán)行為法的補償功能而已。
（四）教育或預(yù)防不屬于侵權(quán)行為法獨有的功能
與任何實體法一樣，侵權(quán)行為法既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，侵權(quán)行為法執(zhí)行其補償功能與威懾功能的同時，就實現(xiàn)了教育的功能以及防患于未然的功能，所以這兩項功能只是侵權(quán)行為法補償功能與威懾功能的當然后果，而非獨有的功能。
二、補償功能
（一）補償功能的涵義
“補償（ compensation） ”是所有國家的侵權(quán)行為法的首要功能。侵權(quán)行為法的補償功能決定了侵權(quán)責任制度或者說整個侵權(quán)行為法中各種規(guī)范、制度的設(shè)計具有以下幾項特征：首先，侵權(quán)賠償責任的目的是使得受害人回復(fù)到損害事件未曾發(fā)生時其應(yīng)處的狀態(tài)，即“應(yīng)有狀態(tài)”而非“原有狀態(tài)”。為了達到這一目的，侵權(quán)法提供了兩種損害賠償方法：恢復(fù)原狀與金錢賠償。
其次，侵權(quán)賠償責任只是注重對受害人損害的填補，而不注重加害人主觀的可非難程度。因此，加害人究竟是故意還是過失，對于損害賠償責任原則上不發(fā)生影響。即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔非常輕的賠償責任，其根本原因就在于侵權(quán)行為所具有的補償功能。[11]同樣，加害人的動機對于侵權(quán)賠償責任的成立與否亦不發(fā)生影響?！安荒芤粤己玫膭訖C為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。在英國法院審理的“威爾金森訴唐頓”案（1897年）中，一個從事惡作劇的人對原告說，她的丈夫遇到了嚴重的事故，結(jié)果原告以精神受到刺激為由向該人提起侵權(quán)之訴，被告辯解說，他只是想開個玩笑，沒有想到后果如此嚴重。對此，法官說：“在法律上，不能考慮所謂損害之大實出預(yù)料之類的答辯，因為這對于所有錯誤行為無不如此?！盵12]
（二）補償功能的哲學基礎(chǔ)
侵權(quán)行為法補償功能的哲學基礎(chǔ)最早可以追溯到古希臘的思想家亞里斯多德。他在《尼科馬柯倫理學（Nicomachean Ethics） 》一書中提出了分配正義與矯正正義的概念。[13]他認為，分配正義所主要關(guān)注的是在社會成員或群體成員之間進行權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責任配置的問題，對于這一類問題主要是由享有立法權(quán)的*加以解決的。一旦某條分配正義的規(guī)范被一個社會成員所違反時，矯正正義便開始發(fā)揮作用，因為在這種情況下，要求對過失作出賠償或者剝奪一方當事人的不當?shù)美?，就成為必然了。矯正正義通常是由法院或其他被賦予了司法或準司法權(quán)力的機關(guān)執(zhí)行的，它的主要適用范圍就是合同、侵權(quán)和刑事犯罪等領(lǐng)域。在侵權(quán)行為使得他人遭受故意或過失損害的案件中， 判給恰當?shù)馁r償是法官或者陪審團的義務(wù)。[14]矯正正義就是這樣一項原則：那些應(yīng)對他人遭受的不法損害負責的人有義務(wù)賠償這些損害，侵權(quán)行為法的核心體現(xiàn)了矯正正義的概念。[15]
（三）補償功能的實現(xiàn)
在很長的一段時間里，侵權(quán)行為法的補償功能完全是通過損失的轉(zhuǎn)移加以實現(xiàn)的。申言之，法院只是著眼于加害人與受害人的關(guān)系，在二者之間決定由誰來承擔損失。依據(jù)過錯責任原則，只有當加害人對于損害的發(fā)生具有過錯時，才應(yīng)當承擔賠償責任。如果受害人不能證明加害人的過錯，那么受害人就要自認倒霉。
進入現(xiàn)代社會之后，隨著私人保險與社會保險等制度的產(chǎn)生，民事侵權(quán)法的補償功能就不再是單純的損失轉(zhuǎn)移，更多的是損失的分散（ loss spreading） .[16]侵權(quán)行為法主要是通過以下三種渠道來進行損失的分散：其一，社會保險，即將損害的風險在社會的大多數(shù)成員身上加以分散，例如工傷保險制度；其二，私人保險，即將損害在特定的受益群體內(nèi)部加以分散。例如，火災(zāi)保險、產(chǎn)品責任保險等。其三，市場，即通過將損失納入產(chǎn)品或者服務(wù)的價格當中，由購買產(chǎn)品或服務(wù)的廣大消費進行分攤。[17]從實踐來看，侵權(quán)行為法分攤損害的功能具有兩個優(yōu)點：一是使得受害人的救濟獲得更好的保障，不會因為賠償義務(wù)人沒有賠償能力而落空；二是可以有效地保護加害人，使得加害人不至于因承擔大量甚至巨額的損害賠償而限于困境或破產(chǎn)。[18]
侵權(quán)行為法從通過損失轉(zhuǎn)移到通過損失分散來補償受害人的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了整個侵權(quán)法制度的連鎖反應(yīng)。首先，以前具有吸引力的觀點是，對侵權(quán)人不利的判決容易遏制人們從事經(jīng)濟活動的積極性，增加工商業(yè)發(fā)展的負擔，不利于社會的發(fā)展，所以必須嚴格控制侵權(quán)責任的成立要件，堅守過錯責任。而現(xiàn)在，由于損失完全不必由侵權(quán)人自行負擔，而是由社會全體負擔，所以侵權(quán)責任的成立變得很容易，無過錯責任也開始逐漸發(fā)展起來；其次，以前人們認為，只有那些從事對社會不利的、有害的行為的人，才應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償責任。而現(xiàn)在，判斷誰應(yīng)當是侵權(quán)責任人時，人們更多地是看誰是最有能力分散損失的人，“如果他既是防止意外的人選，又受到保險等級的壓力刺激而防止意外，那就更好了?！?[19]
三、威懾功能
（一）威懾功能的涵義
侵權(quán)行為法的威懾功能（ deterrence） ，也稱為預(yù)防功能，它是指侵權(quán)行為法具有遏制、預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的功效，即所謂的“防患于未然”。由此可見，侵權(quán)行為法的補償功能是將重點放在受害人身上，而威懾功能是將重點放在加害人方面，以威嚇、阻止那些為社會所不期待的行為。侵權(quán)行為法的威懾功能可以分為兩類：
一是特別威懾（ Specific deterrence） ，它主要涉及的問題是法律希望人們在多大程度上從事特定的行為以及如何從事這些行為，旨在確定具體的規(guī)則或創(chuàng)設(shè)義務(wù)并對違反者施加制裁。簡言之，特別威懾就是對加害人以及潛在的加害人形成的威嚇。
二是一般威懾（ general deterrence） ，這一威懾只能運用在市場經(jīng)濟條件下并且只涉及承受風險的行為。一般威懾“并不決定行為的事故成本是什么，而是讓市場去決定人們欲求的行為所付出的成本的大小及方式。同樣，它包括給予人們選擇的自由，即究竟是從事該行為并為此付出代價（包括事故成本或者給定的事故成本） ，還是從事雖然并不大情愿卻更加安全的行為?！盵20]例如，餐館的經(jīng)營者在提供了不潔凈的食品給客人后，可能在侵權(quán)訴訟中逃脫法律責任，但是卻會因此而失去顧客信任，最終喪失很多顧客，遭受經(jīng)濟上的損失。
（二）威懾功能的體現(xiàn)
在傳統(tǒng)理論中，對于侵權(quán)行為法是否具備此項功能存在不同的看法。一些學者認為，由于以下幾項原因，侵權(quán)行為法并沒有威懾功能或者說威懾的功能僅起到一個從屬性作用：首先，侵權(quán)行為法施加的金錢賠償責任并不如刑法所施加的肉體上的懲罰嚴厲；其次，侵權(quán)行為法中給予受害人賠償?shù)臄?shù)額并不與加害人的主觀可非難程度對稱，而是取決于受害人的損害的大小，但是在行政法與刑法中，是按照行為的可非難的程度來確定對行為人的制裁措施的嚴厲程度，因此它們比侵權(quán)行為法更具有威懾力；[21]再次，責任保險制度使得加害人的賠償責任最終被轉(zhuǎn)嫁了，因此侵權(quán)行為法的威懾功能更為有限。最后，也是對侵權(quán)行為法威懾功能最有力的反駁理由就是，在許多案件中原告的傷害是錯誤的結(jié)果，而不是可非難的行為所致。這一點在交通事故中尤為典型。美國交通部在上個世紀70年代的調(diào)查表明，在華盛頓平均每一個合格的司機（即此前連續(xù)四年沒有發(fā)生一起交通事故的司機）在每五秒鐘的駕駛過程中大致要犯下四類共九種駕駛錯誤。[22]
筆者認為，盡管存在上述理由，侵權(quán)行為法的威懾功能依然是不可抹殺的。具體來說，侵權(quán)行為法的威懾功能或者預(yù)防功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，金錢賠償給侵權(quán)人施加了一種經(jīng)濟上的不利益，雖然賠償責任不如刑罰的肉體懲罰那樣嚴酷，但是由于多數(shù)侵權(quán)行為人在給他人造成損失的時候，自己并沒有受有財產(chǎn)上的利益，責令其支付金錢，也構(gòu)成了一種經(jīng)濟懲罰，通過此種懲罰能夠有效地威懾行為人再次發(fā)生類似行為，同時預(yù)防其他人實行侵權(quán)行為。
其次，在被法院判決承擔賠償責任之后，被告將會因此而遭受名譽或者信用上的嚴重損失，[23]并將付出更大的損失，而這種損失的巨大將會遏阻侵權(quán)人尋求對社會更安全的行為，這就是Calabresi所說的一般威懾。
再次，責任保險固然轉(zhuǎn)嫁了加害人的責任，但是保險公司為了避免過高的理賠率常常有主動遏制加害人侵權(quán)行為再次發(fā)生的沖動。我國《機動車交通事故責任強制保險條例》第8條就明確要求以被投保機動車的違法行為和事故率為標準決定保險費率。這樣透過保險人對被保險人的經(jīng)濟控制，依然能夠間接地發(fā)揮侵權(quán)行為法的威懾功能。
第四，雖然確實有些損害事故是由于單純的錯誤所致，但是這類案件畢竟在侵權(quán)行為案件中所占的比例不高，大部分侵權(quán)行為還是由于行為人的過錯所致（在我國這一比例可能更高） ，因此通過對有過錯的行為施加賠償責任，可以起到遏阻侵權(quán)行為再次發(fā)生的作用。
最后，侵權(quán)行為法中懲罰性賠償制度的產(chǎn)生更加凸現(xiàn)了侵權(quán)行為法的威懾功能。這種損害賠償金是“針對那些為了自己的物質(zhì)利益而行為不負責的潛在加害人的”。經(jīng)濟學家的研究表明，當懲罰性賠償金的倍數(shù)等于補償性損害賠償金與預(yù)防成本之比乘以避免損害事故的邊際概率時，懲罰性賠償金將使得那些邊際加害人將社會成本內(nèi)在化。[24]懲罰性賠償金既能夠有效地防止同樣的侵權(quán)行為再度發(fā)生，又能夠鼓勵原告起訴，消滅被告的僥幸心理，而憚于從事構(gòu)成懲罰性賠償?shù)男袨?。[25]
注釋：
[1] B. S. Markesinis，Deakin， Tort Law ， 4 th. ed. ， Oxford ： Clarendon Press ， 1999. P. 36.
[2]王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷） ，中國人民大學出版社2004年版，第85頁以下。
[3]張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第21頁以下。在以前的著作中張新寶教授認為，侵權(quán)行為法具有四項功能：創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利與保護民事權(quán)益的功能、對受害人權(quán)益的補償功能、分散損失與平衡社會利益的功能、教育與懲罰的功能。張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版） ，第35頁以下。
[4]楊立新：《侵權(quán)法論》（第二版） ，人民法院出版社2004年版，第38頁以下。
[5]楊立新：《侵權(quán)法論》（第二版） ，人民法院出版社2004年版，第39頁。
[6] [日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第152 - 153頁。
[7]這種狀況現(xiàn)在已有所變化，如在同屬于大陸法系的日本，法院通過訴訟就發(fā)展了作為具體權(quán)利的日照權(quán)及相應(yīng)的手段性權(quán)利。
[8] [日]谷口安平：《美國民事訴訟中判決的申請與裁判》，載《法學論叢》88卷1、2、3合并號（1970年） ，轉(zhuǎn)引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第156頁。
[9] 《英國侵權(quán)行為法的理論與實踐》，吳漢東譯，載中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民法論文選》（第2輯） ，中國人民大學法律系校內(nèi)用書1985年印行，第503頁。
[10]王澤鑒：《侵權(quán)行為法：基本理論？一般侵權(quán)行為》，臺灣作者印行1998年版，第9頁。
[11] Walter van Gerven， Jeremy Lever&Pierre Labrouche， Cases ， Materials and Text on National ， Sup ranational and International Tort Law ， HartPublishing， 2000. P. 19.
[12] [新西蘭]瓦萊里？安？彭林頓：《香港的法律》，毛華等譯，上海翻譯公司1985年版，第164頁。
[13] David G. Owen， Philosophical Foundations of Tort Law， Oxford： Clarendon Press， 1995. Arthur Rip stein， Philosophy of Tort Law， inJulesColeman& Sotto Shap iro ed. ， Jurisp rudence and Philosophy of Law， Oxoford Unversity Press， P. 657 - 686.
[14] [美] E. 博登海默：《法理學：法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第264頁以下。
[15] JulesL. Colemann， The Pracitice of Corrective Justice， in Philosophical Foundations of Tort Law， Oxford： Clarendon Press， David G. Owen ed. ， P. 53.
[16] [英]John . G Fleming：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，香港中文大學出版社1992年版，第6頁。
[17] Walter van Gerven， Jeremy Lever&Pierre Labrouche， Cases ， Materials and Text on National ， Sup ranational and International Tort Law ， P. 22.
[18]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊） ，臺灣作者印行1998年版，第9頁。
[19] [英] John . G Fleming：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，香港中文大學出版社1992年版，第11頁。
[20] G. Calabresi， The Costs of Accidents， New Haven： Yale University Press， 1970， P. 69.
[21] G. Viney， Introduction àla responsabilité， P. 64. also see， AndréTunc， Introduction， in International Ecyclopedia of Comparative Law， ChapterⅠ， InternationalAssociation of Legal Science， 1983. ， P. 92.
[22] B. S. Markesinis，Deakin， Tort Law ， 4 th. ed. ， P. 37.
[23] G. Viney， Introduction àla responsabilité， 2nd. ed. Paris ： LGDJ ， 1995， P. 65.
[24] [美]羅伯特？考特、托馬斯？尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第543頁。
[25] M. Rustad， The Social Functions of Punitive Damages and the Law of Evidence， 53 （ 1986 ） . 轉(zhuǎn)引自謝哲勝：《懲罰性賠償》，載謝哲勝：《財產(chǎn)法專題研究（二） 》，臺灣元照出版公司1999年版，第7 - 8頁。