不作為

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不作為,就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務,能夠履行而不履行的危害行為。不作為違反的是刑法的命令性規(guī)范,即當為而不為。比如,負有扶養(yǎng)義務的行為人對不具有獨立生活能力的人拒絕扶養(yǎng),而情節(jié)惡劣的,就是一種典型的不作為。從犯罪構成的角度看,我國刑法中的由不作為的行為形式實現(xiàn)的犯罪有兩種類型:一種是刑法明文規(guī)定只能由不作為構成的犯罪,在刑法上被稱為純正(真正)不作為犯,如遺棄罪等;一種是既可以由作為實現(xiàn),也可以由不作為實現(xiàn)的犯罪,在刑法上被稱為不純正(真正)不作為犯,如故意殺人罪、決水罪等。
    行為人負有實施某種行為的特定義務是不作為犯罪成立的前提條件。在不作為犯罪中,作為義務反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素的本質(zhì)特征。特定義務的來源包括以下幾個方面:
    (1)法律明文規(guī)定的義務。法律明文規(guī)定的義務不僅指刑法明文規(guī)定的義務,而且是指由國家制定或認可并由國家強制力保證其實施的一切行為規(guī)范的總和,包括憲法、法律、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等等。比如,我國《婚姻法》規(guī)定,父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務,子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。因此,行為人拒絕撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的行為,可能構成不作為犯罪。但是,非刑事法律明文規(guī)定的義務只有經(jīng)刑法認可或要求的,才能被視為作為義務的根據(jù)。換言之,只有當其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務成為刑法規(guī)范所要求履行的義務時,才是不作為法律義務的根據(jù)。需要指出的是,不能僅機械地根據(jù)法律條文上的直接規(guī)定來確定行為人是否有法律明文規(guī)定的義務,對于法律沒有規(guī)定的,要根據(jù)案件的具體事實,運用法理,分析有關法律規(guī)范的內(nèi)涵及行為人同所發(fā)生的法律事件的關系,加以確定。
    (2)職務或業(yè)務上要求的義務。具有一定職務或從事某種業(yè)務的人負有某種特定的義務。比如值班醫(yī)生負有搶救病人的職責,游泳場的救生員負有搶救落水人的義務,值勤消防隊員負有滅火的義務。嚴格來講,職務或業(yè)務上的義務亦屬于法律明文規(guī)定的義務,因為這類義務一般都由各種法規(guī)、條例、規(guī)則所規(guī)定,其效力的根據(jù)仍在于法律的規(guī)定。但是,職務或業(yè)務上要求的行為的前提是擔任相應的職務或從事相應的業(yè)務,因此,與一般法律明文規(guī)定的義務相比,又有顯著的不同。
    (3)法律行為引起的義務。法律行為是指在法律上能夠產(chǎn)生一定權利義務的行為。如果一定的法律行為產(chǎn)生某種特定的積極義務,行為人不履行該義務,從而使刑法所保護的社會關系受到侵害或威脅,就可能成立不作為犯罪。比如,約定撫養(yǎng)他人嬰兒的人對該嬰兒負有撫養(yǎng)義務,如果不盡此種義務致使嬰兒死亡的,就應承當相應的刑事責任。法律行為在實踐中主要表現(xiàn)為合同行為,廣義地包括自愿承擔義務行為。
    (4)先行行為引起的義務。這種義務是指由于行為人的某種行為使刑法所保護的某種社會關系處于危險狀態(tài)時,行為人負有的排除危險或防止危險結(jié)果發(fā)生的特定義務。如果行為人不履行這種義務,就是以不作為的形式實施的危害行為。比如,行為人駕駛汽車將行人撞傷,就負有將行人送往醫(yī)院搶救的義務。先行行為是否僅限于違法行為,是一個理論上爭議較大的問題。我們認為,無論是違法行為還是合法行為,既然由于它而使某種合法權益處于危險的狀態(tài),行為人就有義務消除他能夠消除的危險。當然,對這一問題還需要進一步研究。
    不作為成立犯罪除了存在特定的義務以外,還須具備下列兩個條件:其一,行為人有履行特定義務的實際可能而未履行。法律不強人所難。如果行為人根本沒有履行特定義務的能力,那就不可能成立不作為的犯罪。而在存在履行特定義務實際可能的情況下,行為人卻未實施刑法規(guī)范所要求的作為,致使刑法所保護的社會關系受到侵犯,自然應負刑事責任。至于行為人能否履行義務,則應從行為當時行為人履行義務的主觀能力與客觀條件兩方面進行判斷。其二,行為人的不作為具有嚴重的社會危害性。嚴重的社會危害性是犯罪最基本的屬性,是刑事違法性和應受懲罰性的基礎。不作為之所以能成為與作為等價的行為,就在于它有嚴重的社會危害性。