2006年《國際私法》聽課筆記第十四章

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第十四章 婚姻家庭
    結婚的實質要件包括婚姻雙方當事人的能力、結為夫妻的意思表示的一致與自愿,以及不存在禁止結婚的情況。結婚的形式要件主要是指必須舉行宗教結婚儀式或必得在婚姻登記機關進行登記,或無任何程序或形式限制的事實婚姻等。P.263
    綜觀當今各國國際私法立法,對結婚實質要件與形式要件的法律適用,大體可分為以下幾種類型:
    (一)區(qū)分實質要件和形式要件規(guī)定適用不同的法律。這又有以下幾種規(guī)定方式,如:(1)結婚的實質要件適用雙方當事人各自的本國法,形式要件適用婚姻舉行(締結)地法。這是至今多數國家所采取的立場。(2)結婚的實質要件適用當事人各自的住所地法或共同屬人法,形式要件仍適用婚姻舉行地法。
    (二)不分實質要件與形式要件統(tǒng)一適用一個法律。中國《民法通則》也取這種立場,只是它僅針對“中華人民共和國公民和外國人結婚”這一種情況,要求適用婚姻締結地法。
    (三)區(qū)別不同情況,分別規(guī)定不同的應適用的法律。但從總體上看,對于結婚的法律適用,實質要件依當事人屬人法(尤其是本國法),形式要件依舉行地法,是使用得最為普遍的。P.263~P.266
    領事婚姻是指在駐在國不反對的前提下,一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結婚手續(xù)并成立婚姻的制度。P.267
    在當代,國家之間通過簽訂領事協(xié)定,準許由各自領事辦理本國國民的婚姻登記,已很普遍。1963年《維也納領事關系公約》和1961年《維也納外交關系公約》也都肯定了領事婚姻制度。P.267
    在領事婚姻中,不但實質要件要適用當事人的本國法,不受婚姻舉行地法的制約,而且在形式要件方面,也與通常情況要求適用婚姻舉行地法不同,亦得適用當事人本國法。P.267~P.268
    △2003年《婚姻登記條例》的有關內容包括:中國公民同外國人、內地居民同香港特別行政區(qū)居民、澳門特別行政區(qū)居民、臺灣地區(qū)居民、華僑辦理婚姻登記的機關是省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門確定的機關。中國公民同外國人在中國內地結婚的,內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的,男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。P.268~P.269
    △辦理結婚登記的當事人有下列情形之一的,婚姻登記機關不予登記:
    (1)未到法定結婚年齡的;
    (2)非雙方自愿的;
    (3)一方或者雙方已有配偶的;
    (4)屬于直系血親或者三代以內旁系血親的;
    (5)患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病的。P.269
    △2004年3月民政部《關于貫徹執(zhí)行〈婚姻登記條例〉若干問題的意見》對雙方非內地居民在內地的結婚登記問題作了如下規(guī)定:雙方均為外國人,要求在內地辦理結婚登記的,如果當事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應證件和證明材料以及當事人本國承認其居民在國外辦理結婚登記效力的證明,當事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權限的登記機關應予受理。P.270
    △在條約或互惠基礎上,中國也承認具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領館成立的婚姻為有效。P.270
    △為了方便華僑(指雙方均為華僑)在居住國結婚,應該鼓勵他們按居住國法律在當地辦理結婚登記或舉行結婚儀式。P.271
    △凡駐在國法律不承認外國使館辦理的結婚登記為有效,以及該婚姻不符合中國婚姻法關于結婚的規(guī)定的,中國使館均不宜受理此類申請。P.271
    無效婚姻從一開始即當然無效,可撤銷婚姻需經訴訟程序,從宣告撤銷之日起喪失婚姻的效力。P.272
    構成無效婚姻和可撤銷婚姻的原因,概括起來有以下幾種:
    (1)婚姻的雙方乃屬禁婚近親屬;
    (2)結婚的任何一方未達法定婚齡;
    (3)結婚時任何一方已受合法婚姻約束;
    (4)結婚手續(xù)不符合法律規(guī)定;
    (5)婚姻任何一方非自愿結婚。P.272
    一般認為,支配婚姻有效性的法律也可適用于無效婚姻和可撤銷婚姻。P.272
    關于離婚應適用的法律,大體有以下幾種不同主張與立法:法院地法,當事人屬人法(尤其是本國法),支配婚姻效力(尤其是人身效力)的法律,選擇適用有利于實現(xiàn)離婚的法律。P.273
    我國《民法通則》采法院地法說。P.273
    主張適用當事人屬人法(尤其是他們的本國法)的,其主要理由是結婚的實質要件既應由他們的屬人法決定,以利于他們的婚姻易在本國獲得承認,當然離婚亦得以他們的屬人法為依據。P.273
    從上世紀中葉以后,在實體法和國際私法上均出現(xiàn)了一種“支持離婚”的趨勢,從而在法律適用上采用選擇適用準據法的沖突規(guī)范加上“結果導向”的規(guī)定方式逐漸增加。P.274
    根據中國2003年《婚姻登記條例》的規(guī)定,中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的,內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的,男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。P.275
    根據中國1991年《民事訴訟法》的規(guī)定,中國法院在受理涉外離婚案件時,采取原告就被告的原則,只要被告在中國有住所或居所,中國法院就有管轄權。P.275
    夫妻關系包括夫妻人身關系和夫妻財產關系。P.276
    夫妻人身關系包括姓氏權、同居義務、忠貞及扶助義務、住所決定權、從事職業(yè)和社會活動的權利、夫妻間的日常家務代理權等方面的內容。關于夫妻人身關系的法律沖突的解決,大致形成了以下幾種理論與實踐:(一)適用丈夫的本國法。(二)適用夫妻共同屬人法或與夫妻有更密切聯(lián)系的法律。(三)原則上適用屬人法,但在特定問題上得依行為地法。(四)適用結果選擇方法。P.276~P.277
    夫妻財產關系在民法和國際私法上又稱夫妻財產制。其內容包括財產歸屬與債務責任等方面。夫妻財產制主要區(qū)分為兩大種類,即共同財產制與分別財產制,約定財產制與法定財產制。共同財產制又可分為完全(全部)共同財產制、所得(或收益)共同財產制和延遲(或死亡時)共同財產制。P.278
    當代新的立法,不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只適用夫一方的屬人法的做法,而且在其財產效力上,也多不要求一律只能將支配婚姻人身效力的法律適用于財產效力了。P.279
    目前的實體法制度不但大都允許協(xié)議選擇實行約定財產制或法定財產制,而且只有在夫妻未選擇約定財產制時才實行法定財產制。P.279
    夫妻財產制中主張對于不動產必得適用不動產所在地法的,占多數。P.280
    關于支配夫妻財產關系的法律可否變更目前不少立法取“可變更主義”態(tài)度;但也有主張“不變更主義”的。P.281
    父母子女關系依父母與子女之間是否有血緣關系而劃分為親生父母子女關系和養(yǎng)父母子女關系。P.282
    關于子女是否為婚生的準據法,有以下幾種主張:(一)父母屬人法。1、生母之夫的屬人法,尤其是他的本國法。2、子女出生時生母的屬人法。3、父母雙方的屬人法。4、分別適用父母各自的屬人法。(二)子女屬人法。(三)決定婚姻有效性的法律。(四)對子女婚生更為有利的法律。P.282~P.283
    就準正的方式和條件而言,有允許依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的;有要求通過認領才取得婚生子女地位的;也有由國家行為來確認的,這種辦法目前主要是通過確認親子關系的訴訟,由法院作出判決來實現(xiàn)的。P.284
    在實踐中,各國立法在規(guī)定父母子女關系時,主要是規(guī)定父母對未成年子女人身方面的權利和義務和父母對未成年子女財產方面的權利和義務。前者,主要是保護教育權、居所決定權、職業(yè)特許權、懲戒權、交還子女請求權、法定代理權等。后者主要涉及父母對子女財產,為了子女的利益進行管理、取得、收益、及處分的權利和義務。對于此種關系應適用的法律,有的國家采取籠統(tǒng)的規(guī)定方式,但也有國家區(qū)別幾種不同親子關系的內容而分別規(guī)定不同的準據法。P.285
    總的來看,對于親子關系應適用的準據法,主要有以下幾種做法:(1)主張適用雙親的屬人法。(2)主張適用子女的屬人法。(3)主張適用親子雙方共同本國法。P.285~P.286
    收養(yǎng)案件的管轄權:(一)英美法系國家一般以住所為行使管轄權的依據。(二)大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權的依據。P.287
    在國際私法上,對涉外收養(yǎng)成立的形式要件,大都只主張適用收養(yǎng)成立地法。但對涉外收養(yǎng)的實質要件的準據法選擇則有以下幾種立法與實踐:
    (一)適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法。(二)適用收養(yǎng)人屬人法。(三)分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國法或適用其共同本國法。P.287~P.288
    1993年,海牙國際私法會議通過了《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》,該公約已于1995年5月1日生效,中國已簽署但未加入公約。P.289
    《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》規(guī)定只適用于產生永久性父母子女關系的收養(yǎng)。被收養(yǎng)兒童的年齡應在18歲以下,收養(yǎng)人可為夫妻或個人。(選)公約規(guī)定收養(yǎng)進行的條件為:原住國的主管機關必須確認該兒童適合于收養(yǎng);對在原住國內安置該兒童的可能性作了應有的考慮后,確認跨國收養(yǎng)符合兒童的利益;收養(yǎng)國的主管機關必須確認預期養(yǎng)父母條件合格并適合于收養(yǎng)兒童;保證預期養(yǎng)父母得到必要的商議;確認該兒童已經或將被批準進入并長期居住在該國。P.289
    《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》規(guī)定,跨國收養(yǎng)應通過中央機關進行,首先由收養(yǎng)人按規(guī)定向本國的中央機關提出申請,然后由收養(yǎng)國的中央機關向原住國的中央機關轉交該申請。P.289
    中國的法律、規(guī)章對中國人收養(yǎng)外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規(guī)定,留下了立法空白。P.291
    對于監(jiān)護案件,各國一般以住所地、居所地或國籍為依據行使管轄權。P.291
    監(jiān)護制度既是為保護被監(jiān)護人的利益而設置的,故大都以被監(jiān)護人的屬人法作為有關監(jiān)護問題的準據法。在某些情況下亦允許適用法院地法。P.292
    1996年海牙國際私法會議通過的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》,明確提出以其取代1902年《未成年人監(jiān)護公約》和1961年海牙公約。公約確定了兒童慣常居所地國行使采取保護兒童措施的管轄權的基本原則,同時允許離婚法院地國的并存管轄權和其他有最密切關系國家的補充管轄權,具有管轄權的機關采取措施時適用本國法。公約對父母責任的準據法作了明文規(guī)定,即適用兒童慣常居所地法。P.293
    中國法院在司法實踐中,適用被監(jiān)護人本國法作為處理涉外監(jiān)護問題亦為一般原則,只是在特殊情況下采用被監(jiān)護人住所地法。P.295
    概觀各國有關扶養(yǎng)法律適用的立法,可以作如下歸納,即大多數國家規(guī)定應適用被扶養(yǎng)人的屬人法,(單)亦有國家規(guī)定應適用扶養(yǎng)義務人的屬人法。在特定情況下,也規(guī)定可適用雙方的共同屬人法。P.295~P.296
    中國《民法通則》規(guī)定:“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?!薄胺鲳B(yǎng)”一詞應作廣義解釋,包括父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng)?!胺鲳B(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產所在地,均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系”。P.296