北京嘉裕東方葡萄酒有限公司（下稱嘉裕公司）因在葡萄酒商品上使用“嘉裕長城及圖”商標(biāo)，被中國糧油進(jìn)出口集團(tuán)有限公司（下稱中糧集團(tuán)）指控侵犯其70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)專用權(quán)。本案因高達(dá)1億多元的索賠額，且是在名不見經(jīng)傳的小民企與世界500強(qiáng)之一的特大型國有企業(yè)之間進(jìn)行，為媒體廣泛關(guān)注，被稱為“雞年知識產(chǎn)權(quán)第一案”。本案在北京市高級人民法院于2005年4月做出一審判決后，嘉裕公司不服一審判決，向人民法院提起上訴。案件經(jīng)人民法院長達(dá)1年零3個月、多達(dá)12次的開庭、談話、調(diào)解、提交“新”證據(jù)，終于在2006年8月23日下達(dá)終審判決。本案雖然以法院的終審判決畫上了句號，但案件所涉及的一系列有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的法律問題卻并沒有畫上句號。
一、關(guān)于商標(biāo)近似的判斷主體問題
人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱司法解釋）第十條規(guī)定“ 人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度?！睂τ凇跋嚓P(guān)公眾”的概念，解釋第八條規(guī)定：“ 商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！?BR> 對于上述司法解釋，筆者理解，應(yīng)該存在由誰來判斷商標(biāo)近似的問題。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，對于商標(biāo)近似的判斷，按照上述司法解釋，筆者理解應(yīng)該是由兩方面的人來完成的：一方面是相關(guān)公眾，這里的相關(guān)公眾指的是該商品或服務(wù)的消費(fèi)者，而不是普通消費(fèi)者。北京高級法院2006年下發(fā)的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（下稱解答）中將此理解為“對商品具有一般性的知識、經(jīng)驗(yàn)的相關(guān)公眾”；另一方面，才是由法官來進(jìn)行比較和判斷的問題。而法官的判斷，筆者認(rèn)為應(yīng)該是以相關(guān)公眾的判斷為基礎(chǔ)。如果按照筆者理解的方式來理解和適用上述司法解釋，對于商標(biāo)近似性的判斷，應(yīng)該說司法解釋兼顧了主觀與客觀兩個方面。由于商標(biāo)近似判斷是個主觀性很強(qiáng)的問題，同時商標(biāo)權(quán)益往往對當(dāng)事人利益重大，法院又是當(dāng)事人尋求權(quán)利保護(hù)的最后途徑，如果僅由個別法官來單獨(dú)行使商標(biāo)近似的判斷權(quán)，一旦錯誤，對當(dāng)事人的利益是致命的，因?yàn)楫吘狗ü俨灰欢ㄊ恰跋嚓P(guān)公眾”。然而在商標(biāo)侵權(quán)案件的實(shí)際處理中，法院在判斷商標(biāo)近似時，卻很少兼顧主客觀兩個方面。筆者研讀過一些法院商標(biāo)侵權(quán)案件的判決書，一般在進(jìn)行商標(biāo)近似性的判斷時，都是法官在進(jìn)行論理，法官在對“相關(guān)公眾的一般注意力”的論述中，都是將自己視為相關(guān)公眾，很少有有哪一個案例聽取了“相關(guān)公眾”的意見。筆者作為本案嘉裕公司的一、二審代理律師，雖然提交了大量葡萄酒消費(fèi)者及經(jīng)銷商對“嘉裕長城及圖”商標(biāo)與70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)比較并不近似的證據(jù)，然而無論是一審還是二審法院，在判決書中均未提及和采納，同時法院也沒有對自己理解的“相關(guān)公眾”進(jìn)行調(diào)查，無不是將自己視為“相關(guān)公眾”進(jìn)行了主觀判斷。當(dāng)然，如果將司法解釋“以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)”理解為是法官站在相關(guān)公眾的立場上作一般性的注意，但法官不是相關(guān)公眾，那么法官如何站在相關(guān)公眾的角度進(jìn)行判斷，筆者頗感困惑。
二、關(guān)于商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題
對于商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋第九條規(guī)定“商標(biāo)法五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。”
筆者理解，上述司法解釋，對法官作為主體進(jìn)行商標(biāo)近似性判斷提出了這樣一個原則，即首先是從“音”“形”“義”的角度判斷，如果“音”“形”“義”角度不好判斷，才從構(gòu)圖及其顏色或者要素組合，以及立體形狀與顏色組合判斷。也就是說，如果從“音”“形”“義”的角度很容易判斷兩商標(biāo)近似或不近似，就沒有必要再進(jìn)行構(gòu)圖及其顏色或者要素組合，以及立體形狀與顏色組合的判斷。同時對于“形”的判斷，結(jié)合司法解釋第十條的規(guī)定，應(yīng)該是整體與主要部分相結(jié)合的原則進(jìn)行比較，而不是僅僅對構(gòu)成商標(biāo)整體的某一個要素進(jìn)行比較，尤其構(gòu)成要素并非權(quán)利人獨(dú)創(chuàng)，而且是一個非常普通的地名、物名，而且判斷應(yīng)該是在隔離狀態(tài)下進(jìn)行，不應(yīng)有先入為主的觀念。本案法院一方面認(rèn)為兩商標(biāo)的整體是有區(qū)別的，對讀音、含義問題判決書中雖未直接表明但在字里行間也是承認(rèn)二者是有區(qū)別的，但在主要部分對比時，卻僅對比了兩個商標(biāo)都包含“長城”二字這樣一個構(gòu)成要素，完全忽視一個是圓形一個是方形商標(biāo)（“嘉裕長城及圖”商標(biāo)在文字上套印抽象、黑底的長城城垛子），同時“長城牌”商標(biāo)還包含英文“GRENTWALL、BRAND”、遠(yuǎn)觀的長城圖案，以及即使僅僅比較文字部分，一個是“長城牌”（“牌”字作為構(gòu)成其商標(biāo)整體的構(gòu)成要素并非可有可無）一個是“嘉裕長城”，兩者的區(qū)別非常明顯。實(shí)際上，法院之所以最終判決兩商標(biāo)近似，究其原因，還是因?yàn)閮缮虡?biāo)都包含了“長城”二字這一構(gòu)成要素，完全是受先入為主觀念的影響。
同時，對于商標(biāo)侵權(quán)的判斷，除應(yīng)進(jìn)行兩商標(biāo)的對比外，還應(yīng)對是否“易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”進(jìn)行判斷。對此，北京高院的《解答》認(rèn)為，即使兩商標(biāo)近似也不一定構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)槭欠駱?gòu)成侵權(quán)還有“是否易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”這樣一個必要條件。而是否“易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”應(yīng)該是以使用兩商標(biāo)商品同時存在為前提（當(dāng)然還包含其它方面的問題，如是否標(biāo)明了的廠名、廠址，商品本身價值的大小等因素，因?yàn)閮r值很大的商品，消費(fèi)者會施以特別的注意，不易混淆）。前文提到，本案存在70855商標(biāo)連續(xù)多年未使用問題（目前市場上出現(xiàn)的使用該商標(biāo)的長城葡萄酒，是在嘉裕公司提出這一問題后才出現(xiàn)的，而且是在非常不顯眼的酒瓶背部出現(xiàn)的），這些問題在判決書中均未提及。
三 、關(guān)于商品知名與商標(biāo)知名的關(guān)系問題
由于本案的特殊性，是對包含“長城”這樣一個本身顯著性微弱的商標(biāo)進(jìn)行近似性的判斷，對于涉案商標(biāo)與權(quán)利人注冊商標(biāo)近似的判斷，應(yīng)當(dāng)查明權(quán)利人商標(biāo)的實(shí)際使用情況，因?yàn)槿缜八觯虡?biāo)的知名與馳名及其顯著性來源于使用，同時在商標(biāo)侵權(quán)案件中商標(biāo)實(shí)際使用的概念、范圍與商標(biāo)爭議行政案件中實(shí)際使用的概念應(yīng)該是不同的（對于一般的商標(biāo)侵權(quán)案件，只要比較兩商標(biāo)是否近似，可以不必審查權(quán)利商標(biāo)的實(shí)際使用情況）。
如前所述，法院最終判定涉案商標(biāo)與中糧集團(tuán)70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)近似，按照判決書的邏輯，就是因?yàn)槎呔伴L城”二字這一構(gòu)成要素，同時包含“長城”二字的中糧集團(tuán)70855商標(biāo)在葡萄酒消費(fèi)者中享有較高知名度，按照司法解釋第十條（三）款“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。”的規(guī)定，最終法院認(rèn)定兩商標(biāo)雖然整體不近似，發(fā)音、含義也有所不同，但兩商標(biāo)還是近似。可一個從未使用或者很少使用的商標(biāo)，何來知名或馳名。本案一審法院對權(quán)利人商標(biāo)使用問題并未調(diào)查，二審雖然要求中糧集團(tuán)提交使用證據(jù)，且盡管中糧集團(tuán)在二審時只提交了一瓶大約在1995年前后使用的，相關(guān)公眾很難注意到的，在葡萄酒酒瓶背部與綠色食品認(rèn)證標(biāo)志一同使用的70855商標(biāo)（一審提交的葡萄酒實(shí)物證據(jù)均為使用GREATWALL商標(biāo)商品，無使用70855商標(biāo)商品證據(jù)），且尺寸和綠色食品認(rèn)證標(biāo)志一般大小，正面顯著使用的是“GREATWALL”注冊商標(biāo)，法院還是認(rèn)定了70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)經(jīng)廣泛使用，在消費(fèi)者中享有較高知名度。實(shí)際上，在此，法院混淆了商品知名與商標(biāo)知名的關(guān)系問題，“長城”二字作為商品名稱的長期使用，在消費(fèi)者中享有的較高知名度不等于70855商標(biāo)的知名度。
不可否認(rèn)，由于“長城”這一中華民族偉大文化歷史遺產(chǎn)本身的知名度，加之中糧集團(tuán)的“長城”葡萄酒的質(zhì)量，在消費(fèi)者心目中確實(shí)享有一定的知名度，但商品的知名度和商標(biāo)的知名度沒有必然的關(guān)系。聞名全國的知名商品北京“二鍋頭”，和不同的二鍋頭廠家使用的“紅星”“牛欄山”“華燈”商標(biāo)是沒有任何關(guān)聯(lián)的。中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上長期使用的是“GREATWALL”注冊商標(biāo)，而不是70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)。中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上使用的“長城葡萄酒”中的“長城”二字是作為商品名稱使用的，因此，消費(fèi)者認(rèn)可的是長城葡萄酒而不是70855“長城牌、GREATWALL及圖”商標(biāo)。同時，對于商標(biāo)實(shí)際使用問題，在商標(biāo)侵權(quán)案件中與在商標(biāo)爭議行政案件中，其概念、范圍是不同的。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院主要考慮的應(yīng)該是在商品意義上的使用，因?yàn)樗菂^(qū)別商品來源的標(biāo)志，商標(biāo)如果不在商品上使用，何以區(qū)別不同的商品，又何談“易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”，這與商標(biāo)爭議行政案件考慮的使用出發(fā)點(diǎn)不同。商標(biāo)爭議行政案件考慮的是純粹意義上的使用，是為使用而使用，因此其可以包括多種使用方式。
四、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件中的馳名商標(biāo)認(rèn)定問題
對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定，筆者曾專門寫了一篇《21金維他馳名商標(biāo)被撤銷問題的法律思考》，發(fā)表在《北京律師》及《律師文摘》上。筆者認(rèn)為，在馳名商標(biāo)認(rèn)定問題上，我國行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)認(rèn)定并行的兩個體系存在諸多弊端。首先對于法院認(rèn)定馳名商標(biāo)，在法律、法規(guī)及司法解釋方面，沒有法院級別的規(guī)定，也就是說，所有有權(quán)審理商標(biāo)糾紛案件的法院，都有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)，包括基層法院，這樣難免造成不同法院之間由于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，相互產(chǎn)生矛盾，馳名商標(biāo)認(rèn)定非常不嚴(yán)肅。同時，對于行政系統(tǒng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)，除非有案件相對人，且因?yàn)槠渲幸环奖徽J(rèn)定為馳名商標(biāo)，撤銷了相對人的商標(biāo)，相對人行使訴權(quán)，馳名商標(biāo)認(rèn)定行為才可能接受司法審查，否則，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的馳名商標(biāo)，沒有途徑接受司法審查，即使可能侵犯他人利益，也游離在司法審查之外，容易出現(xiàn)法院與行政系統(tǒng)認(rèn)定馳名商標(biāo)的矛盾。西安楊森公司與廣東佛山圣芳公司在不同類別商品上注冊的“采樂”商標(biāo)在糾紛中，分獲行政系統(tǒng)與法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)，同時，本案在計(jì)算機(jī)、潤滑油商品上早已經(jīng)存在兩個“長城牌”馳名商標(biāo)，法院又對商標(biāo)局在商標(biāo)行政管理案件中認(rèn)定的中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上使用的70855“長城牌GREATWALL及圖”為馳名商標(biāo)，在判決書中直接作為證據(jù)使用，實(shí)際上等于法院又認(rèn)定了另一個“長城牌”馳名商標(biāo)，這樣，在不同類別上同時存在多個“長城牌”馳名商標(biāo)，就產(chǎn)生了如何進(jìn)行跨類保護(hù)的問題，違反了商標(biāo)法設(shè)定馳名商標(biāo)條款的立法精神與初衷（“采樂”馳名商標(biāo)也同樣存在這樣的問題）。同時，在“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)被商標(biāo)局認(rèn)定馳名商標(biāo)問題上，嘉裕公司已經(jīng)向商標(biāo)局提出異議，并提交了證據(jù)，法院的直接認(rèn)定行為也違反了自己制定的司法解釋第二十二條“ 當(dāng)事人對曾經(jīng)被行政主管機(jī)關(guān)或者人民法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)請求保護(hù)的，對方當(dāng)事人對涉及的商標(biāo)馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照商標(biāo)法第十四條的規(guī)定審查”的規(guī)定（判決書中列舉的中糧集團(tuán)提供的2002、2003年等長城葡萄酒的產(chǎn)銷量是多種長城葡萄酒品牌即“系列”長城商標(biāo)組合在一起的產(chǎn)銷量，而不是使用70855商標(biāo)商品的銷售量，即使均為使用該商標(biāo)商品的產(chǎn)銷量，按《商標(biāo)法》十四條認(rèn)定商標(biāo)馳名的四條標(biāo)準(zhǔn)，僅憑產(chǎn)銷量就認(rèn)定該商標(biāo)馳名，證據(jù)不足，況且即使現(xiàn)在該商標(biāo)馳名也不等于在“嘉裕長城及圖”商標(biāo)于1999年申請注冊時該商標(biāo)就已經(jīng)馳名）。與此同時，本案“長城牌GREATWALL及圖”葡萄酒馳名商標(biāo)認(rèn)定還有一個必要性的問題，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定馳名商標(biāo)的原則是被動原則，即當(dāng)事人提出申請、同時案件需要。本案首先不存在跨類保護(hù)問題，認(rèn)定馳名商標(biāo)沒有必要；同時，中糧集團(tuán)也沒有提出馳名商標(biāo)認(rèn)定申請。在此問題上，一審法院曾經(jīng)錯誤的認(rèn)定中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上使用的“長城”二字為未注冊馳名商標(biāo)，二審法院對此予以了糾正，但自己也犯了同樣的錯誤。
五、關(guān)于“系列”商標(biāo)及注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍問題
本案在一審中，除70855注冊商標(biāo)外，中糧集團(tuán)還列舉了包括1447904“長城”（該商標(biāo)只有長城兩個字）商標(biāo)以及全部申請日晚于“嘉裕長城及圖”商標(biāo)的包括各種字體的長城文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、英文商標(biāo)等近十個所謂“系列”商標(biāo)作為引證商標(biāo)，并抽象上述商標(biāo)均為“長城”商標(biāo)，認(rèn)為嘉裕公司的商標(biāo)使用行為侵犯了其全部注冊商標(biāo)專用權(quán)。
對于中糧集團(tuán)提出的系列商標(biāo)問題，一審法院認(rèn)定嘉裕公司侵犯中糧集團(tuán)70855及1447904兩個注冊商標(biāo)專用權(quán)，二審法院認(rèn)定嘉裕公司只侵犯中糧集團(tuán)70855注冊商標(biāo)專用權(quán)，對中糧集團(tuán)“系列”商標(biāo)的概念予以了否定。實(shí)際上，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，只存在具體商標(biāo)對比判斷相同或近似的問題，不存在系列商標(biāo)對比判斷問題，更不存在將權(quán)利人系列商標(biāo)抽象出某一個具體要素，與涉案商標(biāo)進(jìn)行比對是否近似的問題（可惜二審法院還是將70855商標(biāo)抽象為“長城”二字，不知它和中糧集團(tuán)只有兩個字的“長城系列”商標(biāo)，如1447904商標(biāo)等區(qū)別在哪里）。
在注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍問題上，中糧集團(tuán)的1447904“長城”商標(biāo)，雖然核定使用商品范圍不含葡萄酒，一審法院卻以1447904“長城”核定使用商品范圍米酒、果酒等商品與葡萄酒是類似商品為由，認(rèn)定嘉裕公司使用的“嘉裕長城及圖”商標(biāo)侵犯了該商標(biāo)專用權(quán)，造成本案即是同一商品間的侵權(quán)糾紛又是類似商品之間的侵權(quán)糾紛的矛盾，違反了《商標(biāo)法》第五十一條“注冊商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用商品為限”的明文法律規(guī)定，因?yàn)樵谕环N商品之間的侵權(quán)糾紛問題上，中糧集團(tuán)的1447904“長城”（只含長城兩個字）商標(biāo)核定使用商品范圍不含葡萄酒，在葡萄酒商品上不享有注冊商標(biāo)專用權(quán)。而在所謂“類似商品”之間的侵權(quán)糾紛問題上，中糧集團(tuán)也認(rèn)為，本案不存在類似商品的糾紛問題，而是同類商品糾紛，因?yàn)楸景覆⒎且蛑屑Z集團(tuán)在米酒、果酒等商品上使用1447904注冊商標(biāo)，嘉裕公司在葡萄酒類似商品上使用“嘉裕長城及圖”商標(biāo)而產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，更確切的說，本案是同一種商品之間的糾紛，一審法院的判決也違反了商標(biāo)法52條第一款的規(guī)定，因?yàn)樵谕环N商品葡萄酒上，1447904“長城”不是注冊商標(biāo)，該款條文在“同一種商品”與“類似商品”之間用的是“、”符號，是“或”而不是“和”的意思。根據(jù)這一規(guī)定，不能在同一案件中既存在同一種商品之間的商標(biāo)侵權(quán)糾紛又存在類似商品之間的商標(biāo)侵權(quán)糾紛。二審法院雖然糾正了一審法院的上述錯誤判決，但卻不是從上述法律規(guī)定的角度進(jìn)行的糾正，而是錯誤的以1447904商標(biāo)注冊申請晚于“嘉裕長城及圖”商標(biāo)注冊申請的方式予以糾正（實(shí)際上，1447904“長城”商標(biāo)申請日為1998年12月，而“嘉裕長城及圖”申請日為1999年5月），令人頗感遺憾。
六、關(guān)于本案是不正當(dāng)競爭還是商標(biāo)侵權(quán)案件問題
實(shí)際上，本案判決之所以造成法院在70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)與“嘉裕長城及圖”商標(biāo)對比時，雖然認(rèn)定二者整體圖形、讀音、含義均有所不同，但還是構(gòu)成近似，在長達(dá)兩頁的論述中矛盾重重，主要是因?yàn)闆]有搞清本案侵權(quán)的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，如果一定要判中糧集團(tuán)勝訴（畢竟中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上長期使用長城這一商品名稱，在消費(fèi)者心目中有較高知名度，更何況中糧集團(tuán)是大型國有企業(yè)），本案到底是應(yīng)該以不正當(dāng)競爭案件判決中糧集團(tuán)勝訴，還是應(yīng)該以商標(biāo)侵權(quán)案件判決中糧集團(tuán)勝訴。實(shí)際上，筆者認(rèn)為，是中糧集團(tuán)的起訴案由束縛了法院知識產(chǎn)權(quán)專家型法官的手腳。
很明顯，本案兩商標(biāo)對比是不近似的，即使不是相關(guān)公眾，一個普通消費(fèi)者都可以區(qū)分。但由于中糧集團(tuán)長城葡萄酒商品本身知名度，將長城商品認(rèn)定為知名商品應(yīng)該是沒有問題的，同時“嘉裕長城及圖形”并非注冊商標(biāo)，完全可以理解為商品名稱（事實(shí)上嘉裕公司使用的葡萄酒商品名稱也是嘉裕長城“，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條” 經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；……“的規(guī)定，認(rèn)定嘉裕公司”嘉裕長城“的使用與中糧集團(tuán)使用的長城葡萄酒商品名稱近似，判決其構(gòu)成不正當(dāng)競爭即可，根本沒有必要像一審法院那樣，絞盡腦汁的認(rèn)定”中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上長期使用的長城未注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)“，也沒有必要像二審法院那樣，以大量篇幅去論證二者雖然整體構(gòu)成等各方面均有所區(qū)別，最終還是構(gòu)成近似，實(shí)際上，仔細(xì)閱讀和理解二審判決的全部論理，最終落腳點(diǎn)其實(shí)就是認(rèn)為，如果不認(rèn)定二者近似并構(gòu)成侵權(quán)，不利于保護(hù)公平競爭，而這正應(yīng)該是《反不正當(dāng)競爭法》要解決的問題。
七、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題
《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定：“ 侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為
侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！扒拔奶岬降乃痉ń忉尩谑摹⑹?、十六條進(jìn)一步規(guī)定” 侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計(jì)算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計(jì)算?！啊币虮磺謾?quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計(jì)算“。” 侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的訴訟時效為二年，自商標(biāo)注冊人或者利害權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該注冊商標(biāo)專用權(quán)有效期限內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算?！?BR> 按照上述法律及司法解釋的規(guī)定，本案商標(biāo)侵權(quán)案件的賠償問題，如果真如中糧集團(tuán)代理人所講，該判決堪稱是“教科書式的判決”，確實(shí)讓從事商標(biāo)侵權(quán)案件代理的筆者感覺無所適從。
首先是“該商品利潤無法查明”問題。法院已經(jīng)采取了證據(jù)保全措施，保全的被告財(cái)務(wù)帳冊齊全，是否還可以說是“該商品利潤無法查明”，是否可以單憑一方之詞，認(rèn)為證據(jù)不可信，就可以不進(jìn)行審計(jì)，并確定為“該商品單位利潤無法查明”，然后采用“注冊商品單位利潤”，計(jì)算損失賠償額。這里有一個誰有權(quán)判定侵權(quán)商品的利潤無法查明，以及既然被告帳冊不可信，法律規(guī)定的證據(jù)保全意義是什么的問題，以及采取“該商品單位利潤”與“注冊商品單位利潤”計(jì)算方法是由法官在二者中任選，還是后者為在前者無法查明時而將后者作為替代方法。筆者認(rèn)為，從上述司法解釋的本意看，恐怕應(yīng)該是在沒有被告帳冊可供審計(jì)確定，該商品利潤確實(shí)無法查明時，才采取“注冊商品單位利潤”的替代方法?？杀景敢粚彿ㄔ阂呀?jīng)保全了全部嘉裕公司財(cái)務(wù)帳冊，在一、二審判決書中對此只字未提。
其次，關(guān)于“注冊商品單位利潤”的證據(jù)問題，是原告自己提交一份文字說明，說明本單位商品單位利潤是多少就可以確定為“注冊商品的單位利潤”，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)稅務(wù)部門出具的證明，確定“注冊商品的單位利潤”。筆者認(rèn)為恐怕應(yīng)該是后者，但法院在實(shí)際案件處理時也并非如此，只憑中糧集團(tuán)單方陳述，就確定了“注冊商品的單位利潤”。
再次，關(guān)于侵權(quán)計(jì)算期間問題，法律確定兩年訴訟時效的目的，是為了促使原告及時行使訴權(quán)，同時對于處于連續(xù)狀態(tài)的商標(biāo)侵權(quán)案件，規(guī)定兩年的侵權(quán)期間，目的除為了促使原告及時行使訴權(quán)，避免商標(biāo)權(quán)利長期處于不確定狀態(tài)外，還有一個目的，筆者理解應(yīng)該是避免原告故意拖延行使訴權(quán)，擴(kuò)大損失?？蓪?shí)際上，筆者代理的上述案件卻把侵權(quán)損失計(jì)算期間延長了兩年，實(shí)際侵權(quán)損失計(jì)算期間為四年，這是否意味著該司法解釋要修改，但在尚未修改之前，法院是否自己可以隨意決定是否適用該司法解釋呢。
最后，由于本案商標(biāo)爭議在中糧集團(tuán)起訴時一直處于商標(biāo)局異議
階段，從2000年至今長達(dá)6年的時間內(nèi)，商標(biāo)局內(nèi)部對二者是否構(gòu)成近似是有爭議的，原因主要也是因?yàn)椤伴L城”二字作為商標(biāo)使用本身顯著性微弱，因此本案涉及法院是否應(yīng)當(dāng)終止審理（法院[2004]民三他字第10號函認(rèn)為：“根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項(xiàng)、商標(biāo)法第三十條、第四十一條的規(guī)定，對涉及注冊商標(biāo)授權(quán)爭議的注冊商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利沖突糾紛，告知原告向主管機(jī)關(guān)申請?zhí)幚恚嗣穹ㄔ翰挥枋芾怼保?，由商?biāo)局處理的問題。同時，由于嘉裕公司對70855“長城牌GREATWALL及圖”因三年停止使用向商標(biāo)局提出撤銷申請，涉及中糧集團(tuán)起訴權(quán)利基礎(chǔ)問題，法院是否應(yīng)該中止審理，以及按上述判決，如果在葡萄酒或類似商品上包含“長城”二字則構(gòu)成與70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)近似，則在2002年后在葡萄酒商品上注冊的“東方長城龍”“金色長城葡園”是否也面臨被起訴或被申請撤銷的風(fēng)險等一系列法律問題。
以上是筆者對本案的一點(diǎn)淺薄的見解，不一定正確，尤其筆者作為嘉裕公司代理律師，一些觀點(diǎn)難免有些偏頗，但也不失為一種觀點(diǎn)，現(xiàn)發(fā)表出來，望同行、專家不吝賜教。
一、關(guān)于商標(biāo)近似的判斷主體問題
人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱司法解釋）第十條規(guī)定“ 人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度?！睂τ凇跋嚓P(guān)公眾”的概念，解釋第八條規(guī)定：“ 商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！?BR> 對于上述司法解釋，筆者理解，應(yīng)該存在由誰來判斷商標(biāo)近似的問題。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，對于商標(biāo)近似的判斷，按照上述司法解釋，筆者理解應(yīng)該是由兩方面的人來完成的：一方面是相關(guān)公眾，這里的相關(guān)公眾指的是該商品或服務(wù)的消費(fèi)者，而不是普通消費(fèi)者。北京高級法院2006年下發(fā)的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（下稱解答）中將此理解為“對商品具有一般性的知識、經(jīng)驗(yàn)的相關(guān)公眾”；另一方面，才是由法官來進(jìn)行比較和判斷的問題。而法官的判斷，筆者認(rèn)為應(yīng)該是以相關(guān)公眾的判斷為基礎(chǔ)。如果按照筆者理解的方式來理解和適用上述司法解釋，對于商標(biāo)近似性的判斷，應(yīng)該說司法解釋兼顧了主觀與客觀兩個方面。由于商標(biāo)近似判斷是個主觀性很強(qiáng)的問題，同時商標(biāo)權(quán)益往往對當(dāng)事人利益重大，法院又是當(dāng)事人尋求權(quán)利保護(hù)的最后途徑，如果僅由個別法官來單獨(dú)行使商標(biāo)近似的判斷權(quán)，一旦錯誤，對當(dāng)事人的利益是致命的，因?yàn)楫吘狗ü俨灰欢ㄊ恰跋嚓P(guān)公眾”。然而在商標(biāo)侵權(quán)案件的實(shí)際處理中，法院在判斷商標(biāo)近似時，卻很少兼顧主客觀兩個方面。筆者研讀過一些法院商標(biāo)侵權(quán)案件的判決書，一般在進(jìn)行商標(biāo)近似性的判斷時，都是法官在進(jìn)行論理，法官在對“相關(guān)公眾的一般注意力”的論述中，都是將自己視為相關(guān)公眾，很少有有哪一個案例聽取了“相關(guān)公眾”的意見。筆者作為本案嘉裕公司的一、二審代理律師，雖然提交了大量葡萄酒消費(fèi)者及經(jīng)銷商對“嘉裕長城及圖”商標(biāo)與70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)比較并不近似的證據(jù)，然而無論是一審還是二審法院，在判決書中均未提及和采納，同時法院也沒有對自己理解的“相關(guān)公眾”進(jìn)行調(diào)查，無不是將自己視為“相關(guān)公眾”進(jìn)行了主觀判斷。當(dāng)然，如果將司法解釋“以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)”理解為是法官站在相關(guān)公眾的立場上作一般性的注意，但法官不是相關(guān)公眾，那么法官如何站在相關(guān)公眾的角度進(jìn)行判斷，筆者頗感困惑。
二、關(guān)于商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題
對于商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋第九條規(guī)定“商標(biāo)法五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。”
筆者理解，上述司法解釋，對法官作為主體進(jìn)行商標(biāo)近似性判斷提出了這樣一個原則，即首先是從“音”“形”“義”的角度判斷，如果“音”“形”“義”角度不好判斷，才從構(gòu)圖及其顏色或者要素組合，以及立體形狀與顏色組合判斷。也就是說，如果從“音”“形”“義”的角度很容易判斷兩商標(biāo)近似或不近似，就沒有必要再進(jìn)行構(gòu)圖及其顏色或者要素組合，以及立體形狀與顏色組合的判斷。同時對于“形”的判斷，結(jié)合司法解釋第十條的規(guī)定，應(yīng)該是整體與主要部分相結(jié)合的原則進(jìn)行比較，而不是僅僅對構(gòu)成商標(biāo)整體的某一個要素進(jìn)行比較，尤其構(gòu)成要素并非權(quán)利人獨(dú)創(chuàng)，而且是一個非常普通的地名、物名，而且判斷應(yīng)該是在隔離狀態(tài)下進(jìn)行，不應(yīng)有先入為主的觀念。本案法院一方面認(rèn)為兩商標(biāo)的整體是有區(qū)別的，對讀音、含義問題判決書中雖未直接表明但在字里行間也是承認(rèn)二者是有區(qū)別的，但在主要部分對比時，卻僅對比了兩個商標(biāo)都包含“長城”二字這樣一個構(gòu)成要素，完全忽視一個是圓形一個是方形商標(biāo)（“嘉裕長城及圖”商標(biāo)在文字上套印抽象、黑底的長城城垛子），同時“長城牌”商標(biāo)還包含英文“GRENTWALL、BRAND”、遠(yuǎn)觀的長城圖案，以及即使僅僅比較文字部分，一個是“長城牌”（“牌”字作為構(gòu)成其商標(biāo)整體的構(gòu)成要素并非可有可無）一個是“嘉裕長城”，兩者的區(qū)別非常明顯。實(shí)際上，法院之所以最終判決兩商標(biāo)近似，究其原因，還是因?yàn)閮缮虡?biāo)都包含了“長城”二字這一構(gòu)成要素，完全是受先入為主觀念的影響。
同時，對于商標(biāo)侵權(quán)的判斷，除應(yīng)進(jìn)行兩商標(biāo)的對比外，還應(yīng)對是否“易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”進(jìn)行判斷。對此，北京高院的《解答》認(rèn)為，即使兩商標(biāo)近似也不一定構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)槭欠駱?gòu)成侵權(quán)還有“是否易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”這樣一個必要條件。而是否“易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”應(yīng)該是以使用兩商標(biāo)商品同時存在為前提（當(dāng)然還包含其它方面的問題，如是否標(biāo)明了的廠名、廠址，商品本身價值的大小等因素，因?yàn)閮r值很大的商品，消費(fèi)者會施以特別的注意，不易混淆）。前文提到，本案存在70855商標(biāo)連續(xù)多年未使用問題（目前市場上出現(xiàn)的使用該商標(biāo)的長城葡萄酒，是在嘉裕公司提出這一問題后才出現(xiàn)的，而且是在非常不顯眼的酒瓶背部出現(xiàn)的），這些問題在判決書中均未提及。
三 、關(guān)于商品知名與商標(biāo)知名的關(guān)系問題
由于本案的特殊性，是對包含“長城”這樣一個本身顯著性微弱的商標(biāo)進(jìn)行近似性的判斷，對于涉案商標(biāo)與權(quán)利人注冊商標(biāo)近似的判斷，應(yīng)當(dāng)查明權(quán)利人商標(biāo)的實(shí)際使用情況，因?yàn)槿缜八觯虡?biāo)的知名與馳名及其顯著性來源于使用，同時在商標(biāo)侵權(quán)案件中商標(biāo)實(shí)際使用的概念、范圍與商標(biāo)爭議行政案件中實(shí)際使用的概念應(yīng)該是不同的（對于一般的商標(biāo)侵權(quán)案件，只要比較兩商標(biāo)是否近似，可以不必審查權(quán)利商標(biāo)的實(shí)際使用情況）。
如前所述，法院最終判定涉案商標(biāo)與中糧集團(tuán)70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)近似，按照判決書的邏輯，就是因?yàn)槎呔伴L城”二字這一構(gòu)成要素，同時包含“長城”二字的中糧集團(tuán)70855商標(biāo)在葡萄酒消費(fèi)者中享有較高知名度，按照司法解釋第十條（三）款“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。”的規(guī)定，最終法院認(rèn)定兩商標(biāo)雖然整體不近似，發(fā)音、含義也有所不同，但兩商標(biāo)還是近似。可一個從未使用或者很少使用的商標(biāo)，何來知名或馳名。本案一審法院對權(quán)利人商標(biāo)使用問題并未調(diào)查，二審雖然要求中糧集團(tuán)提交使用證據(jù)，且盡管中糧集團(tuán)在二審時只提交了一瓶大約在1995年前后使用的，相關(guān)公眾很難注意到的，在葡萄酒酒瓶背部與綠色食品認(rèn)證標(biāo)志一同使用的70855商標(biāo)（一審提交的葡萄酒實(shí)物證據(jù)均為使用GREATWALL商標(biāo)商品，無使用70855商標(biāo)商品證據(jù)），且尺寸和綠色食品認(rèn)證標(biāo)志一般大小，正面顯著使用的是“GREATWALL”注冊商標(biāo)，法院還是認(rèn)定了70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)經(jīng)廣泛使用，在消費(fèi)者中享有較高知名度。實(shí)際上，在此，法院混淆了商品知名與商標(biāo)知名的關(guān)系問題，“長城”二字作為商品名稱的長期使用，在消費(fèi)者中享有的較高知名度不等于70855商標(biāo)的知名度。
不可否認(rèn)，由于“長城”這一中華民族偉大文化歷史遺產(chǎn)本身的知名度，加之中糧集團(tuán)的“長城”葡萄酒的質(zhì)量，在消費(fèi)者心目中確實(shí)享有一定的知名度，但商品的知名度和商標(biāo)的知名度沒有必然的關(guān)系。聞名全國的知名商品北京“二鍋頭”，和不同的二鍋頭廠家使用的“紅星”“牛欄山”“華燈”商標(biāo)是沒有任何關(guān)聯(lián)的。中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上長期使用的是“GREATWALL”注冊商標(biāo)，而不是70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)。中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上使用的“長城葡萄酒”中的“長城”二字是作為商品名稱使用的，因此，消費(fèi)者認(rèn)可的是長城葡萄酒而不是70855“長城牌、GREATWALL及圖”商標(biāo)。同時，對于商標(biāo)實(shí)際使用問題，在商標(biāo)侵權(quán)案件中與在商標(biāo)爭議行政案件中，其概念、范圍是不同的。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院主要考慮的應(yīng)該是在商品意義上的使用，因?yàn)樗菂^(qū)別商品來源的標(biāo)志，商標(biāo)如果不在商品上使用，何以區(qū)別不同的商品，又何談“易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”，這與商標(biāo)爭議行政案件考慮的使用出發(fā)點(diǎn)不同。商標(biāo)爭議行政案件考慮的是純粹意義上的使用，是為使用而使用，因此其可以包括多種使用方式。
四、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件中的馳名商標(biāo)認(rèn)定問題
對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定，筆者曾專門寫了一篇《21金維他馳名商標(biāo)被撤銷問題的法律思考》，發(fā)表在《北京律師》及《律師文摘》上。筆者認(rèn)為，在馳名商標(biāo)認(rèn)定問題上，我國行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)認(rèn)定并行的兩個體系存在諸多弊端。首先對于法院認(rèn)定馳名商標(biāo)，在法律、法規(guī)及司法解釋方面，沒有法院級別的規(guī)定，也就是說，所有有權(quán)審理商標(biāo)糾紛案件的法院，都有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)，包括基層法院，這樣難免造成不同法院之間由于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，相互產(chǎn)生矛盾，馳名商標(biāo)認(rèn)定非常不嚴(yán)肅。同時，對于行政系統(tǒng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)，除非有案件相對人，且因?yàn)槠渲幸环奖徽J(rèn)定為馳名商標(biāo)，撤銷了相對人的商標(biāo)，相對人行使訴權(quán)，馳名商標(biāo)認(rèn)定行為才可能接受司法審查，否則，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的馳名商標(biāo)，沒有途徑接受司法審查，即使可能侵犯他人利益，也游離在司法審查之外，容易出現(xiàn)法院與行政系統(tǒng)認(rèn)定馳名商標(biāo)的矛盾。西安楊森公司與廣東佛山圣芳公司在不同類別商品上注冊的“采樂”商標(biāo)在糾紛中，分獲行政系統(tǒng)與法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)，同時，本案在計(jì)算機(jī)、潤滑油商品上早已經(jīng)存在兩個“長城牌”馳名商標(biāo)，法院又對商標(biāo)局在商標(biāo)行政管理案件中認(rèn)定的中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上使用的70855“長城牌GREATWALL及圖”為馳名商標(biāo)，在判決書中直接作為證據(jù)使用，實(shí)際上等于法院又認(rèn)定了另一個“長城牌”馳名商標(biāo)，這樣，在不同類別上同時存在多個“長城牌”馳名商標(biāo)，就產(chǎn)生了如何進(jìn)行跨類保護(hù)的問題，違反了商標(biāo)法設(shè)定馳名商標(biāo)條款的立法精神與初衷（“采樂”馳名商標(biāo)也同樣存在這樣的問題）。同時，在“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)被商標(biāo)局認(rèn)定馳名商標(biāo)問題上，嘉裕公司已經(jīng)向商標(biāo)局提出異議，并提交了證據(jù)，法院的直接認(rèn)定行為也違反了自己制定的司法解釋第二十二條“ 當(dāng)事人對曾經(jīng)被行政主管機(jī)關(guān)或者人民法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)請求保護(hù)的，對方當(dāng)事人對涉及的商標(biāo)馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照商標(biāo)法第十四條的規(guī)定審查”的規(guī)定（判決書中列舉的中糧集團(tuán)提供的2002、2003年等長城葡萄酒的產(chǎn)銷量是多種長城葡萄酒品牌即“系列”長城商標(biāo)組合在一起的產(chǎn)銷量，而不是使用70855商標(biāo)商品的銷售量，即使均為使用該商標(biāo)商品的產(chǎn)銷量，按《商標(biāo)法》十四條認(rèn)定商標(biāo)馳名的四條標(biāo)準(zhǔn)，僅憑產(chǎn)銷量就認(rèn)定該商標(biāo)馳名，證據(jù)不足，況且即使現(xiàn)在該商標(biāo)馳名也不等于在“嘉裕長城及圖”商標(biāo)于1999年申請注冊時該商標(biāo)就已經(jīng)馳名）。與此同時，本案“長城牌GREATWALL及圖”葡萄酒馳名商標(biāo)認(rèn)定還有一個必要性的問題，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定馳名商標(biāo)的原則是被動原則，即當(dāng)事人提出申請、同時案件需要。本案首先不存在跨類保護(hù)問題，認(rèn)定馳名商標(biāo)沒有必要；同時，中糧集團(tuán)也沒有提出馳名商標(biāo)認(rèn)定申請。在此問題上，一審法院曾經(jīng)錯誤的認(rèn)定中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上使用的“長城”二字為未注冊馳名商標(biāo)，二審法院對此予以了糾正，但自己也犯了同樣的錯誤。
五、關(guān)于“系列”商標(biāo)及注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍問題
本案在一審中，除70855注冊商標(biāo)外，中糧集團(tuán)還列舉了包括1447904“長城”（該商標(biāo)只有長城兩個字）商標(biāo)以及全部申請日晚于“嘉裕長城及圖”商標(biāo)的包括各種字體的長城文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、英文商標(biāo)等近十個所謂“系列”商標(biāo)作為引證商標(biāo)，并抽象上述商標(biāo)均為“長城”商標(biāo)，認(rèn)為嘉裕公司的商標(biāo)使用行為侵犯了其全部注冊商標(biāo)專用權(quán)。
對于中糧集團(tuán)提出的系列商標(biāo)問題，一審法院認(rèn)定嘉裕公司侵犯中糧集團(tuán)70855及1447904兩個注冊商標(biāo)專用權(quán)，二審法院認(rèn)定嘉裕公司只侵犯中糧集團(tuán)70855注冊商標(biāo)專用權(quán)，對中糧集團(tuán)“系列”商標(biāo)的概念予以了否定。實(shí)際上，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，只存在具體商標(biāo)對比判斷相同或近似的問題，不存在系列商標(biāo)對比判斷問題，更不存在將權(quán)利人系列商標(biāo)抽象出某一個具體要素，與涉案商標(biāo)進(jìn)行比對是否近似的問題（可惜二審法院還是將70855商標(biāo)抽象為“長城”二字，不知它和中糧集團(tuán)只有兩個字的“長城系列”商標(biāo)，如1447904商標(biāo)等區(qū)別在哪里）。
在注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍問題上，中糧集團(tuán)的1447904“長城”商標(biāo)，雖然核定使用商品范圍不含葡萄酒，一審法院卻以1447904“長城”核定使用商品范圍米酒、果酒等商品與葡萄酒是類似商品為由，認(rèn)定嘉裕公司使用的“嘉裕長城及圖”商標(biāo)侵犯了該商標(biāo)專用權(quán)，造成本案即是同一商品間的侵權(quán)糾紛又是類似商品之間的侵權(quán)糾紛的矛盾，違反了《商標(biāo)法》第五十一條“注冊商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用商品為限”的明文法律規(guī)定，因?yàn)樵谕环N商品之間的侵權(quán)糾紛問題上，中糧集團(tuán)的1447904“長城”（只含長城兩個字）商標(biāo)核定使用商品范圍不含葡萄酒，在葡萄酒商品上不享有注冊商標(biāo)專用權(quán)。而在所謂“類似商品”之間的侵權(quán)糾紛問題上，中糧集團(tuán)也認(rèn)為，本案不存在類似商品的糾紛問題，而是同類商品糾紛，因?yàn)楸景覆⒎且蛑屑Z集團(tuán)在米酒、果酒等商品上使用1447904注冊商標(biāo)，嘉裕公司在葡萄酒類似商品上使用“嘉裕長城及圖”商標(biāo)而產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，更確切的說，本案是同一種商品之間的糾紛，一審法院的判決也違反了商標(biāo)法52條第一款的規(guī)定，因?yàn)樵谕环N商品葡萄酒上，1447904“長城”不是注冊商標(biāo)，該款條文在“同一種商品”與“類似商品”之間用的是“、”符號，是“或”而不是“和”的意思。根據(jù)這一規(guī)定，不能在同一案件中既存在同一種商品之間的商標(biāo)侵權(quán)糾紛又存在類似商品之間的商標(biāo)侵權(quán)糾紛。二審法院雖然糾正了一審法院的上述錯誤判決，但卻不是從上述法律規(guī)定的角度進(jìn)行的糾正，而是錯誤的以1447904商標(biāo)注冊申請晚于“嘉裕長城及圖”商標(biāo)注冊申請的方式予以糾正（實(shí)際上，1447904“長城”商標(biāo)申請日為1998年12月，而“嘉裕長城及圖”申請日為1999年5月），令人頗感遺憾。
六、關(guān)于本案是不正當(dāng)競爭還是商標(biāo)侵權(quán)案件問題
實(shí)際上，本案判決之所以造成法院在70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)與“嘉裕長城及圖”商標(biāo)對比時，雖然認(rèn)定二者整體圖形、讀音、含義均有所不同，但還是構(gòu)成近似，在長達(dá)兩頁的論述中矛盾重重，主要是因?yàn)闆]有搞清本案侵權(quán)的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，如果一定要判中糧集團(tuán)勝訴（畢竟中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上長期使用長城這一商品名稱，在消費(fèi)者心目中有較高知名度，更何況中糧集團(tuán)是大型國有企業(yè)），本案到底是應(yīng)該以不正當(dāng)競爭案件判決中糧集團(tuán)勝訴，還是應(yīng)該以商標(biāo)侵權(quán)案件判決中糧集團(tuán)勝訴。實(shí)際上，筆者認(rèn)為，是中糧集團(tuán)的起訴案由束縛了法院知識產(chǎn)權(quán)專家型法官的手腳。
很明顯，本案兩商標(biāo)對比是不近似的，即使不是相關(guān)公眾，一個普通消費(fèi)者都可以區(qū)分。但由于中糧集團(tuán)長城葡萄酒商品本身知名度，將長城商品認(rèn)定為知名商品應(yīng)該是沒有問題的，同時“嘉裕長城及圖形”并非注冊商標(biāo)，完全可以理解為商品名稱（事實(shí)上嘉裕公司使用的葡萄酒商品名稱也是嘉裕長城“，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條” 經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；……“的規(guī)定，認(rèn)定嘉裕公司”嘉裕長城“的使用與中糧集團(tuán)使用的長城葡萄酒商品名稱近似，判決其構(gòu)成不正當(dāng)競爭即可，根本沒有必要像一審法院那樣，絞盡腦汁的認(rèn)定”中糧集團(tuán)在葡萄酒商品上長期使用的長城未注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)“，也沒有必要像二審法院那樣，以大量篇幅去論證二者雖然整體構(gòu)成等各方面均有所區(qū)別，最終還是構(gòu)成近似，實(shí)際上，仔細(xì)閱讀和理解二審判決的全部論理，最終落腳點(diǎn)其實(shí)就是認(rèn)為，如果不認(rèn)定二者近似并構(gòu)成侵權(quán)，不利于保護(hù)公平競爭，而這正應(yīng)該是《反不正當(dāng)競爭法》要解決的問題。
七、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題
《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定：“ 侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為
侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！扒拔奶岬降乃痉ń忉尩谑摹⑹?、十六條進(jìn)一步規(guī)定” 侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計(jì)算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計(jì)算?！啊币虮磺謾?quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計(jì)算“。” 侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的訴訟時效為二年，自商標(biāo)注冊人或者利害權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該注冊商標(biāo)專用權(quán)有效期限內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算?！?BR> 按照上述法律及司法解釋的規(guī)定，本案商標(biāo)侵權(quán)案件的賠償問題，如果真如中糧集團(tuán)代理人所講，該判決堪稱是“教科書式的判決”，確實(shí)讓從事商標(biāo)侵權(quán)案件代理的筆者感覺無所適從。
首先是“該商品利潤無法查明”問題。法院已經(jīng)采取了證據(jù)保全措施，保全的被告財(cái)務(wù)帳冊齊全，是否還可以說是“該商品利潤無法查明”，是否可以單憑一方之詞，認(rèn)為證據(jù)不可信，就可以不進(jìn)行審計(jì)，并確定為“該商品單位利潤無法查明”，然后采用“注冊商品單位利潤”，計(jì)算損失賠償額。這里有一個誰有權(quán)判定侵權(quán)商品的利潤無法查明，以及既然被告帳冊不可信，法律規(guī)定的證據(jù)保全意義是什么的問題，以及采取“該商品單位利潤”與“注冊商品單位利潤”計(jì)算方法是由法官在二者中任選，還是后者為在前者無法查明時而將后者作為替代方法。筆者認(rèn)為，從上述司法解釋的本意看，恐怕應(yīng)該是在沒有被告帳冊可供審計(jì)確定，該商品利潤確實(shí)無法查明時，才采取“注冊商品單位利潤”的替代方法?？杀景敢粚彿ㄔ阂呀?jīng)保全了全部嘉裕公司財(cái)務(wù)帳冊，在一、二審判決書中對此只字未提。
其次，關(guān)于“注冊商品單位利潤”的證據(jù)問題，是原告自己提交一份文字說明，說明本單位商品單位利潤是多少就可以確定為“注冊商品的單位利潤”，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)稅務(wù)部門出具的證明，確定“注冊商品的單位利潤”。筆者認(rèn)為恐怕應(yīng)該是后者，但法院在實(shí)際案件處理時也并非如此，只憑中糧集團(tuán)單方陳述，就確定了“注冊商品的單位利潤”。
再次，關(guān)于侵權(quán)計(jì)算期間問題，法律確定兩年訴訟時效的目的，是為了促使原告及時行使訴權(quán)，同時對于處于連續(xù)狀態(tài)的商標(biāo)侵權(quán)案件，規(guī)定兩年的侵權(quán)期間，目的除為了促使原告及時行使訴權(quán)，避免商標(biāo)權(quán)利長期處于不確定狀態(tài)外，還有一個目的，筆者理解應(yīng)該是避免原告故意拖延行使訴權(quán)，擴(kuò)大損失?？蓪?shí)際上，筆者代理的上述案件卻把侵權(quán)損失計(jì)算期間延長了兩年，實(shí)際侵權(quán)損失計(jì)算期間為四年，這是否意味著該司法解釋要修改，但在尚未修改之前，法院是否自己可以隨意決定是否適用該司法解釋呢。
最后，由于本案商標(biāo)爭議在中糧集團(tuán)起訴時一直處于商標(biāo)局異議
階段，從2000年至今長達(dá)6年的時間內(nèi)，商標(biāo)局內(nèi)部對二者是否構(gòu)成近似是有爭議的，原因主要也是因?yàn)椤伴L城”二字作為商標(biāo)使用本身顯著性微弱，因此本案涉及法院是否應(yīng)當(dāng)終止審理（法院[2004]民三他字第10號函認(rèn)為：“根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項(xiàng)、商標(biāo)法第三十條、第四十一條的規(guī)定，對涉及注冊商標(biāo)授權(quán)爭議的注冊商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利沖突糾紛，告知原告向主管機(jī)關(guān)申請?zhí)幚恚嗣穹ㄔ翰挥枋芾怼保?，由商?biāo)局處理的問題。同時，由于嘉裕公司對70855“長城牌GREATWALL及圖”因三年停止使用向商標(biāo)局提出撤銷申請，涉及中糧集團(tuán)起訴權(quán)利基礎(chǔ)問題，法院是否應(yīng)該中止審理，以及按上述判決，如果在葡萄酒或類似商品上包含“長城”二字則構(gòu)成與70855“長城牌GREATWALL及圖”商標(biāo)近似，則在2002年后在葡萄酒商品上注冊的“東方長城龍”“金色長城葡園”是否也面臨被起訴或被申請撤銷的風(fēng)險等一系列法律問題。
以上是筆者對本案的一點(diǎn)淺薄的見解，不一定正確，尤其筆者作為嘉裕公司代理律師，一些觀點(diǎn)難免有些偏頗，但也不失為一種觀點(diǎn)，現(xiàn)發(fā)表出來，望同行、專家不吝賜教。