六、締約過失
締約過失責任的適用
1 欺詐
2 惡意磋商
3 其他違背誠實信用原則的行為
例：乙丙談判欲結成商業(yè)聯(lián)盟，甲不愿乙丙聯(lián)盟以不利于己，于是提出優(yōu)厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機會。后甲明確告知乙不再簽訂合同，這就是惡意磋商。
（二）締約過失責任與其他責任的關系
例1：如果甲乙之間沒有締約關系，甲通過不正當手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業(yè)秘密。只能追究甲的侵權或不正當競爭責任。如果甲乙之間有締約關系，還可追究締約過失責任。
例2：甲去商場買東西，在買好東西準備離開或正在談價的時候，因地滑或踩著西瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權責任，又可追究締約過失責任。
例3：乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究侵權責任。
例4：甲乙之間談判，乙收買甲的一個員工丙而獲得甲的商業(yè)秘密。乙構成不正當競爭、侵權、締約過失；丙作為甲的雇員承擔勞動法上的責任，乙丙成為共同侵權的連帶責任。
（三）締約過失責任的承擔：
賠償信賴利益的損失。
例：甲為惡意蹉商，乙的損失包括：
①簽訂合同的有關費用，最信賴利益的損失。
②機會的損失，是信賴利益的損失。
③履行利益的損失。這不是信賴利益的損失。
七、合同的成立與生效
（一）合同成立與生效的關系
分三種情況：
1、第44條第1款：合同自成立時生效。絕大多數(shù)合同均是選擇。
2、合同成立但不生效。
成立而不生效的合同有：
①附始期的合同。
例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時生效，這就是附始期的合同，如果甲父親7月15日死亡，該合同于7月15日生效。
②附生效條件的合同。
例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結婚，就可搬進去住。
③需要履行登記、批準手續(xù)的：中外合資、中外合營、轉讓專利權、轉讓商標權、抵押。
3、有些合同雖成立，但永不生效。
例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經委批準，但外經委認為該合同屬污染項目，則該合同無效。
總結：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。
八、合同的效力分類
按效力分，合同可分為4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定合同。
（一）效力待定合同：
指合同合法，但欠缺某一個生效要件，需補正已生效的合同。
具體包括三種情況：
1．第47條：限制民事行為能力人訂立合同；
2．狹義的無權代理人訂立的合同；
3．第51條：無權處分的合同。
（二）無效合同
1．無效合同有五種情況：（合同法52條）內容違法而無效
（1）以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益。
（2）合同法形式掩蓋非法目的。
例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費用，但后來甲裝修：水平很低遠未達到裝修費用，于是乙提起訴的。
（3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。
（4）違反公共利益。
（5）違反法律、行政法規(guī)：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。
2．其他也屬無效合同的情況：
（1）當事人不具備相應的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈與）例外。二是法人違反合同法詳解（一）第10條的規(guī)定，即企業(yè)法人違反國家禁止經營、限制經營、特許經營的，也是無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經營范圍，合同有效。
例：裝修公司裝修大樓后，把木地板賣給了物業(yè)公司。據(jù)查，裝修公司的經營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。
（2）形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。
（三）可撤銷合同
1．第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。
2．考查角度：主要是民法通則意見第67-72條。
（1）以欺詐為例。
根據(jù)民法通則意見，構成欺詐，有四個要件：
①一方主觀上有欺詐故意。
②客觀上實施了欺詐行為。
③因一方的欺詐而使另一方陷入了錯誤認識。
④由于錯誤的認識而作出了違反其真實意志的意思表示。
例1：甲在火車上買煙（稱紅塔山，10塊錢1條），乙系一老煙民，上前花10塊錢買了一條，甲乙之間的合同效力如何？
甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，因而不是可撤銷合同。
例2：甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進口奶粉若干，但后來交的貨是國內奶粉，由于國內奶粉暢銷，乙收下國內奶粉并賣出，現(xiàn)甲乙產生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，不屬可撤銷合同。
例3：毛紡廠與服裝廠訂立合同（樣品買賣）賣方依合同的約定交付了樣品給服裝廠，后來又按樣品交付了10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費者反映說不是純毛。送權威機構檢驗，發(fā)現(xiàn)8%的晴綸，如何解決？不構成欺詐，而是重大誤解。
例4：甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付了10捆竹簽，但每捆100根。但乙認為每捆應為10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。
（2）脅迫也是4個要件：
①一方有脅迫故意。
②實施了脅迫行為。
③由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。
④由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。
（3）重大誤解與顯失公平的關系
相同點：從結果看，均為顯失公平。
區(qū)別：顯失公平僅僅是講結果不公平；而重大誤解不僅僅是結果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。
3．撤銷權
（1）主體：撤銷權僅限于當事人
①在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權。
②欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權。
（2）撤銷權與變更權的關系
①當事人請求變更的，法院不待撤銷
②當事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷
（3）撤銷與無效的關系
區(qū)別：法官可主動主張無效，但不能主動撤銷。
聯(lián)系：
①一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力
②效果上，產生返還財產責任→不當?shù)美?BR> ③一方有過錯，應賠償對方損失→締約過失責任
4．解決爭議條款的獨立性
（1）解決爭議條款：第126、128條
第128條：協(xié)商條款。當事人約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，可約定仲裁、訴訟等。
第126條：涉外合同的當事人還可以選擇法律適用條款。
（2）合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨立存在的，有關解決爭議方法的條款的效力。
九、合同的履行
（一）合同履行的原則：
按第60條的規(guī)定，有兩個原則：
1、適當原則。每一個環(huán)節(jié)都應符合合同的要求。
適當原則包含實際履行原則。實際履行原則強調的是，只要合同能夠履行，就要求實際履行，違約方不得以其他方式代帶實際履行。
例：萬國總部大樓有三層，還有其他用戶也在該大樓，現(xiàn)在，樓主找到一個大公司，欲把整棟樓都包給該公司5年。于是，樓主給各承租戶發(fā)了通知，表示愿意承擔四個月的違約金責任，只要大家于8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續(xù)承租。這時，法律支持租戶一方。
2．誠信原則。
（1）附隨義務：通知、協(xié)助、保密等義務。附隨義務與主給付義務相對應。
（2）附隨義務與主給付義務的區(qū)別：
A. 違反主給付義務，一方當事人可以行使履行抗辯權；
B. 僅違反附隨義務，不得行使履行抗辯權。
（二）抗辯權
1、同時履行抗辯權
（1）同時履行抗辯權：是指當事人在同時履行的情況下，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。
（2）“同時履行”有兩種情況：①雙方當事人約定同時履行；②約定不明或沒有約定，法律推定為同時履行。
注意：當事人雙方均享有同時履行抗辯權，僅發(fā)生在同時履行的場合。
2．先履行抗辯權
（1）權利主體：后履行的一方當事人
（2）與雙方違約的關系
例1：甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。
例2：按約定甲應于6月1日交貨，但甲到9月1日才交貨。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。這里乙不是違約，是后履行抗辯。
3．不安抗辯權
例：6月1日甲應先履行，一個月后乙才履行，但是，6月1日時甲發(fā)現(xiàn)乙存在第68條規(guī)定的情況。這時甲享有不安抗辯權，可暫時中止履行。并通知對方提供擔保。若對方不提供擔保，甲可解除合同。
注意：
①只有先履行一方才享有不安抗辯權。
②有兩個階段。如果甲剛證明乙存在第68條的情形，就解除合同，將不受法律支持。如果事后證明乙不存在該情形，甲應承擔違約責任。
（三）第三人代為履行 （合同法第64、65條）
（1）第三人代為履行
例：甲乙之間簽訂合同，約定中第三人丙交貨給乙。這時，丙就被稱為代為履行第三人，又稱履行輔助人。
（2）第三人代為履行不同于債務轉讓。
第三人并非合同當事人，不承擔違約責任。
例：甲乙之間合同約定甲交貨給乙，乙告訴甲將貨交給丁即可，丁就是代為受領第三人。如果甲交貨不合格，則甲應向乙（而非?。┏袚`約責任。
十、 合同的保全 （第73—75條）
1．代位制度
因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可代位行使債務人的債權?！暗∮凇庇刑厥夂x：唯有以訴的仲裁的方式追討債權，才是“非怠于”；否則，均為“怠于”。
（1）代位權的實現(xiàn)條件：
①甲乙之間的債務必須合法存在
②甲乙之間的債務必須到期
③甲丙之間的債務必須到期
④甲怠于行使到期債權
⑤甲的怠于行使已經危及到乙的債權實現(xiàn)
（2）代位之訴：
①當事人：原告為債權人，被告為次債務人，原來的債務人成為第三人。
②管轄法院：被告所在地法院
③如果債權人勝訴，訴訟費用由次債務人承擔
④如果原告勝訴，被告直接向原告支付
⑤原告勝訴后，未參加訴訟的原債務人的其他債權人請求償還債務，原告并不享有優(yōu)先受償權，而應按比例清償
⑥原告因代位之訴所支付的有關費用可優(yōu)先受償
⑦債權人在自己的債權范圍內提起代位之訴，這時，債務人也對次債務人提 起訴訟，不能合并處理，應告知債務人另行起訴。
2．撤銷制度
（1）撤銷之訴與代位之訴的區(qū)別：代位之訴針對的是債務人以消極方式逃避債務，而撤銷的訴針對的則是債務人以積極行為逃避債務。
（2）引起撤銷之訴的情形有三種：
①債務人放棄到期債權
②債務人無償轉讓財產
③債務人以明顯的低價轉讓財產
（3）撤銷之訴的效力：使債務人的行為無效。
（4）撤銷之訴的程序問題：
①當事人：原告為債權人，被告為原債務人，受讓人或受益人為第三人；
②管轄地：被告所在地，即原債務人所在地；
③如果原告勝訴，訴訟費用由被告承擔；
④期間：撤銷之訴的訴訟時效為1年，撤銷權的除斥期間為5年。
締約過失責任的適用
1 欺詐
2 惡意磋商
3 其他違背誠實信用原則的行為
例：乙丙談判欲結成商業(yè)聯(lián)盟，甲不愿乙丙聯(lián)盟以不利于己，于是提出優(yōu)厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機會。后甲明確告知乙不再簽訂合同，這就是惡意磋商。
（二）締約過失責任與其他責任的關系
例1：如果甲乙之間沒有締約關系，甲通過不正當手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業(yè)秘密。只能追究甲的侵權或不正當競爭責任。如果甲乙之間有締約關系，還可追究締約過失責任。
例2：甲去商場買東西，在買好東西準備離開或正在談價的時候，因地滑或踩著西瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權責任，又可追究締約過失責任。
例3：乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究侵權責任。
例4：甲乙之間談判，乙收買甲的一個員工丙而獲得甲的商業(yè)秘密。乙構成不正當競爭、侵權、締約過失；丙作為甲的雇員承擔勞動法上的責任，乙丙成為共同侵權的連帶責任。
（三）締約過失責任的承擔：
賠償信賴利益的損失。
例：甲為惡意蹉商，乙的損失包括：
①簽訂合同的有關費用，最信賴利益的損失。
②機會的損失，是信賴利益的損失。
③履行利益的損失。這不是信賴利益的損失。
七、合同的成立與生效
（一）合同成立與生效的關系
分三種情況：
1、第44條第1款：合同自成立時生效。絕大多數(shù)合同均是選擇。
2、合同成立但不生效。
成立而不生效的合同有：
①附始期的合同。
例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時生效，這就是附始期的合同，如果甲父親7月15日死亡，該合同于7月15日生效。
②附生效條件的合同。
例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結婚，就可搬進去住。
③需要履行登記、批準手續(xù)的：中外合資、中外合營、轉讓專利權、轉讓商標權、抵押。
3、有些合同雖成立，但永不生效。
例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經委批準，但外經委認為該合同屬污染項目，則該合同無效。
總結：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。
八、合同的效力分類
按效力分，合同可分為4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定合同。
（一）效力待定合同：
指合同合法，但欠缺某一個生效要件，需補正已生效的合同。
具體包括三種情況：
1．第47條：限制民事行為能力人訂立合同；
2．狹義的無權代理人訂立的合同；
3．第51條：無權處分的合同。
（二）無效合同
1．無效合同有五種情況：（合同法52條）內容違法而無效
（1）以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益。
（2）合同法形式掩蓋非法目的。
例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費用，但后來甲裝修：水平很低遠未達到裝修費用，于是乙提起訴的。
（3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。
（4）違反公共利益。
（5）違反法律、行政法規(guī)：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。
2．其他也屬無效合同的情況：
（1）當事人不具備相應的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈與）例外。二是法人違反合同法詳解（一）第10條的規(guī)定，即企業(yè)法人違反國家禁止經營、限制經營、特許經營的，也是無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經營范圍，合同有效。
例：裝修公司裝修大樓后，把木地板賣給了物業(yè)公司。據(jù)查，裝修公司的經營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。
（2）形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。
（三）可撤銷合同
1．第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。
2．考查角度：主要是民法通則意見第67-72條。
（1）以欺詐為例。
根據(jù)民法通則意見，構成欺詐，有四個要件：
①一方主觀上有欺詐故意。
②客觀上實施了欺詐行為。
③因一方的欺詐而使另一方陷入了錯誤認識。
④由于錯誤的認識而作出了違反其真實意志的意思表示。
例1：甲在火車上買煙（稱紅塔山，10塊錢1條），乙系一老煙民，上前花10塊錢買了一條，甲乙之間的合同效力如何？
甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，因而不是可撤銷合同。
例2：甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進口奶粉若干，但后來交的貨是國內奶粉，由于國內奶粉暢銷，乙收下國內奶粉并賣出，現(xiàn)甲乙產生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，不屬可撤銷合同。
例3：毛紡廠與服裝廠訂立合同（樣品買賣）賣方依合同的約定交付了樣品給服裝廠，后來又按樣品交付了10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費者反映說不是純毛。送權威機構檢驗，發(fā)現(xiàn)8%的晴綸，如何解決？不構成欺詐，而是重大誤解。
例4：甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付了10捆竹簽，但每捆100根。但乙認為每捆應為10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。
（2）脅迫也是4個要件：
①一方有脅迫故意。
②實施了脅迫行為。
③由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。
④由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。
（3）重大誤解與顯失公平的關系
相同點：從結果看，均為顯失公平。
區(qū)別：顯失公平僅僅是講結果不公平；而重大誤解不僅僅是結果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。
3．撤銷權
（1）主體：撤銷權僅限于當事人
①在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權。
②欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權。
（2）撤銷權與變更權的關系
①當事人請求變更的，法院不待撤銷
②當事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷
（3）撤銷與無效的關系
區(qū)別：法官可主動主張無效，但不能主動撤銷。
聯(lián)系：
①一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力
②效果上，產生返還財產責任→不當?shù)美?BR> ③一方有過錯，應賠償對方損失→締約過失責任
4．解決爭議條款的獨立性
（1）解決爭議條款：第126、128條
第128條：協(xié)商條款。當事人約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，可約定仲裁、訴訟等。
第126條：涉外合同的當事人還可以選擇法律適用條款。
（2）合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨立存在的，有關解決爭議方法的條款的效力。
九、合同的履行
（一）合同履行的原則：
按第60條的規(guī)定，有兩個原則：
1、適當原則。每一個環(huán)節(jié)都應符合合同的要求。
適當原則包含實際履行原則。實際履行原則強調的是，只要合同能夠履行，就要求實際履行，違約方不得以其他方式代帶實際履行。
例：萬國總部大樓有三層，還有其他用戶也在該大樓，現(xiàn)在，樓主找到一個大公司，欲把整棟樓都包給該公司5年。于是，樓主給各承租戶發(fā)了通知，表示愿意承擔四個月的違約金責任，只要大家于8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續(xù)承租。這時，法律支持租戶一方。
2．誠信原則。
（1）附隨義務：通知、協(xié)助、保密等義務。附隨義務與主給付義務相對應。
（2）附隨義務與主給付義務的區(qū)別：
A. 違反主給付義務，一方當事人可以行使履行抗辯權；
B. 僅違反附隨義務，不得行使履行抗辯權。
（二）抗辯權
1、同時履行抗辯權
（1）同時履行抗辯權：是指當事人在同時履行的情況下，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。
（2）“同時履行”有兩種情況：①雙方當事人約定同時履行；②約定不明或沒有約定，法律推定為同時履行。
注意：當事人雙方均享有同時履行抗辯權，僅發(fā)生在同時履行的場合。
2．先履行抗辯權
（1）權利主體：后履行的一方當事人
（2）與雙方違約的關系
例1：甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。
例2：按約定甲應于6月1日交貨，但甲到9月1日才交貨。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。這里乙不是違約，是后履行抗辯。
3．不安抗辯權
例：6月1日甲應先履行，一個月后乙才履行，但是，6月1日時甲發(fā)現(xiàn)乙存在第68條規(guī)定的情況。這時甲享有不安抗辯權，可暫時中止履行。并通知對方提供擔保。若對方不提供擔保，甲可解除合同。
注意：
①只有先履行一方才享有不安抗辯權。
②有兩個階段。如果甲剛證明乙存在第68條的情形，就解除合同，將不受法律支持。如果事后證明乙不存在該情形，甲應承擔違約責任。
（三）第三人代為履行 （合同法第64、65條）
（1）第三人代為履行
例：甲乙之間簽訂合同，約定中第三人丙交貨給乙。這時，丙就被稱為代為履行第三人，又稱履行輔助人。
（2）第三人代為履行不同于債務轉讓。
第三人并非合同當事人，不承擔違約責任。
例：甲乙之間合同約定甲交貨給乙，乙告訴甲將貨交給丁即可，丁就是代為受領第三人。如果甲交貨不合格，則甲應向乙（而非?。┏袚`約責任。
十、 合同的保全 （第73—75條）
1．代位制度
因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可代位行使債務人的債權?！暗∮凇庇刑厥夂x：唯有以訴的仲裁的方式追討債權，才是“非怠于”；否則，均為“怠于”。
（1）代位權的實現(xiàn)條件：
①甲乙之間的債務必須合法存在
②甲乙之間的債務必須到期
③甲丙之間的債務必須到期
④甲怠于行使到期債權
⑤甲的怠于行使已經危及到乙的債權實現(xiàn)
（2）代位之訴：
①當事人：原告為債權人，被告為次債務人，原來的債務人成為第三人。
②管轄法院：被告所在地法院
③如果債權人勝訴，訴訟費用由次債務人承擔
④如果原告勝訴，被告直接向原告支付
⑤原告勝訴后，未參加訴訟的原債務人的其他債權人請求償還債務，原告并不享有優(yōu)先受償權，而應按比例清償
⑥原告因代位之訴所支付的有關費用可優(yōu)先受償
⑦債權人在自己的債權范圍內提起代位之訴，這時，債務人也對次債務人提 起訴訟，不能合并處理，應告知債務人另行起訴。
2．撤銷制度
（1）撤銷之訴與代位之訴的區(qū)別：代位之訴針對的是債務人以消極方式逃避債務，而撤銷的訴針對的則是債務人以積極行為逃避債務。
（2）引起撤銷之訴的情形有三種：
①債務人放棄到期債權
②債務人無償轉讓財產
③債務人以明顯的低價轉讓財產
（3）撤銷之訴的效力：使債務人的行為無效。
（4）撤銷之訴的程序問題：
①當事人：原告為債權人，被告為原債務人，受讓人或受益人為第三人；
②管轄地：被告所在地，即原債務人所在地；
③如果原告勝訴，訴訟費用由被告承擔；
④期間：撤銷之訴的訴訟時效為1年，撤銷權的除斥期間為5年。