司法考試資料
「重點法條」
第六條 本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
「相關法條」 本法第13條。
「意思分解」
考生應對保證概念有深入把握。
保證是人的保證，其不同于抵押權、質權等物的保證的特征即在于它是第三人以其個人信用擔保債務人履行債務的。其特征在于：
1保證是一種雙方的法律行為，雙方是指保證人（第三人）與主債權的債權人。
2保證是擔保債務人履行債務的行為。
3保證是于債務人不履行債務時保證人承擔保證責任的行為。
4保證合同是無償、單務合同。保證的無償性是指保證人負擔保證債務不以從債權人取得一定權利為代價，債權人也無需支付任何代價而對保證人得享有權利。保證的單方性是指保證人在保證合同中僅負擔義務而不享有權利的，無完全行為能力人不能有訂立保證合同的資格。
5保證內容有二種情形：代為履行或承擔債不履行的責任。至于保證人承擔哪種責任，依合同約定而定。
「不要混淆」
保證合同當事人是保證人與主債權人，而非保證人與主債務人，故保證合同是單務、無償合同。至于保證人與主債務人之間是否有償，依二人內部自由約定，法律并未禁止保證人向主債務人收取保證費。但這種有償性與保證合同法律關系無關。
「重點法條」
第七條 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
第八條 國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
第九條 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
第十條 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。
企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。
「相關法條」 《民法通則》第89條；《民通意見》第106～107條；《公司法》第60條；《個人獨資企業(yè)法》第20條；《擔保法解釋》第13～18條。
「意思分解」
1可以擔當保證人的范圍：
依《擔保法》第7條，下列三類人可為保證人：
（1）法人；
（2）其他組織（具體范圍參見《擔保法解釋》第15條）；
（3）自然人。
但有一問題：以上三類人擔任保證人時，“具有完全代償能力”是否為必要條件呢？對此，《擔保法解釋》第14條作了否定回答。
2不可以擔當保證人的有：
（1）國家機關（《擔保法》第8條）。
①原則上不可以；
②例外：經國務院批準為使用外國政府、國際經濟組織貸款而轉貸的可以。
（2）事業(yè)單位、社會團體。
①公益類法人絕對不可以（《擔保法》第9條）；
②例外：從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體可以擔當保證人（《擔保法解釋》第16條）。
（3）企業(yè)法人職能部門：絕對不可以擔當保證人。
（4）企業(yè)法人之分支機構：
①在法人書面授權范圍內，有效（《擔保法》第10條第2款）；
②法人書面授權范圍不明的，有效（《擔保法解釋》第17條第2款）；
③無授權或超出授權范圍的部分，無效（《擔保法》第29條）。
3不得作保證人的人如果與主債權人簽訂了保證合同，則保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但有可能承擔保證合同無效責任（參見第29條）。
「不要混淆」
1應特別注意《擔保法解釋》第16～18條的規(guī)定，事業(yè)單位、社會團體及分支機構、職能部門訂立的保證合同的效力，依不同情形而有所不同。
2注意分公司與總公司之間不能互為保證人，子公司也不能為母公司提供保證，但母公司可為子公司提供保證。
「重點法條」
第十二條 同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保
證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
「相關法條」 《民通意見》第110條；《擔保法解釋》第19～22條。
「意思分解」
1共同保證是數個保證人就同一債務所為的保證，因而應由每個保證人與債權人訂立保證合同。其訂立方式可以由數個保證人一同與債權人訂立一個保證合同，也可以由各個保證人與債權人分別訂立保證合同，而且各個保證合同可以同時訂立，也可以先后訂立。
2如果共同保證的各個保證人與主債權人約定了保證份額，則各個保證人對主債權人的保證之債是按份之債；如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔法定的連帶之債。當然，在連帶保證責任之下，各個保證人內部之間還是有份額的。他們之間后來達成份額承擔協(xié)議的則依協(xié)議，達不成協(xié)議的應推定為等份承擔。這是對債權人承擔了保證之債后的保證人向其他保證人行使追償權的份額確定規(guī)則。
3質言之，共同保證中的兩個分類關系是：
（1）按份共同保證
指各保證人與債權人訂立合同時約定了各自的保證份額，約定方式有二：
①與債權人共同約定；
②與債權人分別約定。
（2）連帶共同保證
指債務人不能到期清償時，各保證人就保證責任承擔連帶責任。連帶共同保證的產生方式亦有二：
①各保證人明確約定連帶責任的；
②各保證人未約定保證份額的，其中，未約定方式又包括（《擔保法解釋》第19條）：其一，各保證人同時與債權人訂約時未約定份額的；其二，各保證人分別與債權人訂約時未約定份額的。
司法考試中出現的連帶共同保證幾乎均以第②項情形的面目出現。還應注意：連帶共同保證人之中一人承擔保證責任后，取得兩個權利：一是對債務人之追償權；二是對其他保證人的追償權。這兩個追償權之間的關系是：由履行了責任的保證人向主債務人追償，對于未滿足的部分，再向其他保證人作相應的追償。
「不要混淆」
應注意共同保證人之間的連帶責任是不同于連帶責任保證的。共同保證人之間的連帶保證責任是保證人在承擔保證責任上的連帶關系，保證人對債務的保證方式既可為一般保證，也可為連帶保證，保證人仍應依其保證的方式享有相應的權利。換而言之，共同保證的連帶責任關系是發(fā)生在各個保證人之間的，而連帶保證的連帶責任關系是發(fā)生在保證人與主債務人之間的。
「重點法條」
第十四條 保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。
第二十七條 保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。
「相關法條」 《擔保法解釋》第23、37條。
「意思分解」
額保證，是指在債權額度內對一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權所為的保證。依上述兩條規(guī)定，其特征在于：
1保證所擔保的債權是未來的，不特定的。
2被擔保的主合同是每個而非一個。
3額保證所擔保的債權額是在一定期間發(fā)生的，并且在約定的額限度內。
4額保證的保證人享有隨時單方終止合同權，此時的保證責任以解除合同的通知到達主債權人前所發(fā)生的債權為限。
5注意額保證的保證期間確定（《擔保法解釋》第37條）：
（1）有約定的從約定。
（2）無約定或約定不明的，如額保證合同約定有保證人清償債務期限，保證期間自清償期屆滿之日起6個月。
（3）無約定債務清償期限的，保證期間自額保證終止之日或債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。
「重點法條」
第十六條 保證的方式有：
（一）一般保證；
（二）連帶責任保證。
第十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：
（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；
（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；
（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。
第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
第十九條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
第二十條 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。
抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。
「相關法條」 《擔保法解釋》第24～27、124～127條。
「意思分解」
關于保證的方式，是保證制度的核心內容，也是司法考試必考內容。應掌握：
1判斷某一保證是一般保證還是連帶責任保證的標準：
（1）保證合同中有“是債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的”字樣的，即為一般保證；有“連帶責任”字樣的，即為連帶責任保證（第17、18條）。
（2）若對保證方式無約定或約定不明的，則推定為連帶責任保證（第19條）。
2一般保證與連帶責任保證共同點在于第20條，一般保證人與連帶責任保證人均享有的一般抗辯權；其區(qū)別在于連帶責任保證人不享有第17條第2款的規(guī)定的先訴抗辯權（延期抗辯權）。這一區(qū)別是以上幾個條文的關鍵所在。
3先訴抗辯權是指保證人于債權人未就主債務人的財產強制執(zhí)行而無效果前，對于債權人得拒絕清償保證債務。它有以下含義：
（1）先訴抗辯權是保證人對抗債權人請求的權利。
（2）先訴抗辯權是保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人拒絕承擔保證責任的權利。從性質上說，它屬于延期性的抗辯。
4應注意第17條第3款所規(guī)定的一般保證人不能行使先訴抗辯權的情形。
5應特別注意《擔保法解釋》第24、26、27條的內容。
「重點法條」
第二十一條 保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。
保證合同另有約定的，按照約定。
當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
「相關法條」 本法第46、67、83條。
「意思分解」
不論是保證，還是抵押、質押、留置，其擔保范圍都是一樣的：
（1）有約定的，按照約定；
（2）無約定或約定不明確的，應推定為對“全部債務”承擔責任，而“全部債務”即指第21條第1款所列項目之和。
「重點法條」
第六條 本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
「相關法條」 本法第13條。
「意思分解」
考生應對保證概念有深入把握。
保證是人的保證，其不同于抵押權、質權等物的保證的特征即在于它是第三人以其個人信用擔保債務人履行債務的。其特征在于：
1保證是一種雙方的法律行為，雙方是指保證人（第三人）與主債權的債權人。
2保證是擔保債務人履行債務的行為。
3保證是于債務人不履行債務時保證人承擔保證責任的行為。
4保證合同是無償、單務合同。保證的無償性是指保證人負擔保證債務不以從債權人取得一定權利為代價，債權人也無需支付任何代價而對保證人得享有權利。保證的單方性是指保證人在保證合同中僅負擔義務而不享有權利的，無完全行為能力人不能有訂立保證合同的資格。
5保證內容有二種情形：代為履行或承擔債不履行的責任。至于保證人承擔哪種責任，依合同約定而定。
「不要混淆」
保證合同當事人是保證人與主債權人，而非保證人與主債務人，故保證合同是單務、無償合同。至于保證人與主債務人之間是否有償，依二人內部自由約定，法律并未禁止保證人向主債務人收取保證費。但這種有償性與保證合同法律關系無關。
「重點法條」
第七條 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
第八條 國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
第九條 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
第十條 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。
企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。
「相關法條」 《民法通則》第89條；《民通意見》第106～107條；《公司法》第60條；《個人獨資企業(yè)法》第20條；《擔保法解釋》第13～18條。
「意思分解」
1可以擔當保證人的范圍：
依《擔保法》第7條，下列三類人可為保證人：
（1）法人；
（2）其他組織（具體范圍參見《擔保法解釋》第15條）；
（3）自然人。
但有一問題：以上三類人擔任保證人時，“具有完全代償能力”是否為必要條件呢？對此，《擔保法解釋》第14條作了否定回答。
2不可以擔當保證人的有：
（1）國家機關（《擔保法》第8條）。
①原則上不可以；
②例外：經國務院批準為使用外國政府、國際經濟組織貸款而轉貸的可以。
（2）事業(yè)單位、社會團體。
①公益類法人絕對不可以（《擔保法》第9條）；
②例外：從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體可以擔當保證人（《擔保法解釋》第16條）。
（3）企業(yè)法人職能部門：絕對不可以擔當保證人。
（4）企業(yè)法人之分支機構：
①在法人書面授權范圍內，有效（《擔保法》第10條第2款）；
②法人書面授權范圍不明的，有效（《擔保法解釋》第17條第2款）；
③無授權或超出授權范圍的部分，無效（《擔保法》第29條）。
3不得作保證人的人如果與主債權人簽訂了保證合同，則保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但有可能承擔保證合同無效責任（參見第29條）。
「不要混淆」
1應特別注意《擔保法解釋》第16～18條的規(guī)定，事業(yè)單位、社會團體及分支機構、職能部門訂立的保證合同的效力，依不同情形而有所不同。
2注意分公司與總公司之間不能互為保證人，子公司也不能為母公司提供保證，但母公司可為子公司提供保證。
「重點法條」
第十二條 同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保
證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
「相關法條」 《民通意見》第110條；《擔保法解釋》第19～22條。
「意思分解」
1共同保證是數個保證人就同一債務所為的保證，因而應由每個保證人與債權人訂立保證合同。其訂立方式可以由數個保證人一同與債權人訂立一個保證合同，也可以由各個保證人與債權人分別訂立保證合同，而且各個保證合同可以同時訂立，也可以先后訂立。
2如果共同保證的各個保證人與主債權人約定了保證份額，則各個保證人對主債權人的保證之債是按份之債；如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔法定的連帶之債。當然，在連帶保證責任之下，各個保證人內部之間還是有份額的。他們之間后來達成份額承擔協(xié)議的則依協(xié)議，達不成協(xié)議的應推定為等份承擔。這是對債權人承擔了保證之債后的保證人向其他保證人行使追償權的份額確定規(guī)則。
3質言之，共同保證中的兩個分類關系是：
（1）按份共同保證
指各保證人與債權人訂立合同時約定了各自的保證份額，約定方式有二：
①與債權人共同約定；
②與債權人分別約定。
（2）連帶共同保證
指債務人不能到期清償時，各保證人就保證責任承擔連帶責任。連帶共同保證的產生方式亦有二：
①各保證人明確約定連帶責任的；
②各保證人未約定保證份額的，其中，未約定方式又包括（《擔保法解釋》第19條）：其一，各保證人同時與債權人訂約時未約定份額的；其二，各保證人分別與債權人訂約時未約定份額的。
司法考試中出現的連帶共同保證幾乎均以第②項情形的面目出現。還應注意：連帶共同保證人之中一人承擔保證責任后，取得兩個權利：一是對債務人之追償權；二是對其他保證人的追償權。這兩個追償權之間的關系是：由履行了責任的保證人向主債務人追償，對于未滿足的部分，再向其他保證人作相應的追償。
「不要混淆」
應注意共同保證人之間的連帶責任是不同于連帶責任保證的。共同保證人之間的連帶保證責任是保證人在承擔保證責任上的連帶關系，保證人對債務的保證方式既可為一般保證，也可為連帶保證，保證人仍應依其保證的方式享有相應的權利。換而言之，共同保證的連帶責任關系是發(fā)生在各個保證人之間的，而連帶保證的連帶責任關系是發(fā)生在保證人與主債務人之間的。
「重點法條」
第十四條 保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。
第二十七條 保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。
「相關法條」 《擔保法解釋》第23、37條。
「意思分解」
額保證，是指在債權額度內對一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權所為的保證。依上述兩條規(guī)定，其特征在于：
1保證所擔保的債權是未來的，不特定的。
2被擔保的主合同是每個而非一個。
3額保證所擔保的債權額是在一定期間發(fā)生的，并且在約定的額限度內。
4額保證的保證人享有隨時單方終止合同權，此時的保證責任以解除合同的通知到達主債權人前所發(fā)生的債權為限。
5注意額保證的保證期間確定（《擔保法解釋》第37條）：
（1）有約定的從約定。
（2）無約定或約定不明的，如額保證合同約定有保證人清償債務期限，保證期間自清償期屆滿之日起6個月。
（3）無約定債務清償期限的，保證期間自額保證終止之日或債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。
「重點法條」
第十六條 保證的方式有：
（一）一般保證；
（二）連帶責任保證。
第十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：
（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；
（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；
（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。
第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
第十九條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
第二十條 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。
抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。
「相關法條」 《擔保法解釋》第24～27、124～127條。
「意思分解」
關于保證的方式，是保證制度的核心內容，也是司法考試必考內容。應掌握：
1判斷某一保證是一般保證還是連帶責任保證的標準：
（1）保證合同中有“是債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的”字樣的，即為一般保證；有“連帶責任”字樣的，即為連帶責任保證（第17、18條）。
（2）若對保證方式無約定或約定不明的，則推定為連帶責任保證（第19條）。
2一般保證與連帶責任保證共同點在于第20條，一般保證人與連帶責任保證人均享有的一般抗辯權；其區(qū)別在于連帶責任保證人不享有第17條第2款的規(guī)定的先訴抗辯權（延期抗辯權）。這一區(qū)別是以上幾個條文的關鍵所在。
3先訴抗辯權是指保證人于債權人未就主債務人的財產強制執(zhí)行而無效果前，對于債權人得拒絕清償保證債務。它有以下含義：
（1）先訴抗辯權是保證人對抗債權人請求的權利。
（2）先訴抗辯權是保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人拒絕承擔保證責任的權利。從性質上說，它屬于延期性的抗辯。
4應注意第17條第3款所規(guī)定的一般保證人不能行使先訴抗辯權的情形。
5應特別注意《擔保法解釋》第24、26、27條的內容。
「重點法條」
第二十一條 保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。
保證合同另有約定的，按照約定。
當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
「相關法條」 本法第46、67、83條。
「意思分解」
不論是保證，還是抵押、質押、留置，其擔保范圍都是一樣的：
（1）有約定的，按照約定；
（2）無約定或約定不明確的，應推定為對“全部債務”承擔責任，而“全部債務”即指第21條第1款所列項目之和。