2010年司法考試民法筆記：自然人的民事權(quán)利能力
所謂民事權(quán)利能力，是國(guó)家通過(guò)法律賦予民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的這么一種法律上的地位或者說(shuō)資格。復(fù)習(xí)到民事權(quán)利能力這一部分內(nèi)容的時(shí)候，你首先記住八個(gè)字：即就人的民事權(quán)利能力而言，其“始于出生，終于死亡”。
所謂“始于出生”，是指民事權(quán)利能力是從一個(gè)自然人一生下來(lái)的時(shí)候即開(kāi)始；所謂“終于死亡”，則強(qiáng)調(diào)一個(gè)人的民事權(quán)利能力到死亡的時(shí)候即終止。一個(gè)公民的民事權(quán)利能力，“始于出生，終于死亡”，這涉及到非常重要的權(quán)利義務(wù)的享有問(wèn)題。既然“始于出生”，在一個(gè)人沒(méi)有出生的時(shí)候他就不能夠享有權(quán)利；反過(guò)來(lái)講，當(dāng)一個(gè)人已經(jīng)被醫(yī)學(xué)上認(rèn)定為死亡的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候他就不再是民事主體了，已經(jīng)是尸體了，不能作為民事主體，當(dāng)然也不享有權(quán)利能力。民事權(quán)利能力的開(kāi)始和終止，對(duì)公民的民事權(quán)利，財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系均具有重大的法律意義。
《人民法院案例選編》中有這樣一則案例：一個(gè)剛結(jié)婚的年輕人有一天晚上正在看電視，突然有人破門(mén)而入，用槍打中了離這位男士的心臟6公分遠(yuǎn)的地方，他隨即斃命。然后那些暴徒又打死了他的妻子。按照繼承法中“切蛋糕”的財(cái)產(chǎn)分割辦法，男女雙方假如共同擁有120萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)的話(huà)，第一刀切下來(lái)男女各一半即60萬(wàn)。所以，男的先死的時(shí)候，女方及男方的父母加上孩子共有4個(gè)繼承人，這就意味著男方的父母每人只可分到15萬(wàn)。而女方的一半再加上15萬(wàn)，當(dāng)繼承女方的財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，女方的財(cái)產(chǎn)即有75萬(wàn)了，這時(shí)丈夫已去世，故只有女方的父母、還有孩子共三個(gè)繼承人，所以女方的父母即各分得25萬(wàn)元。這就使人感到產(chǎn)生了一種不公平的結(jié)果，男方父母總共要比女方父母少分20萬(wàn)。雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)以后，男方的律師在法庭上提出，誰(shuí)說(shuō)男方先死的？女方的律師說(shuō)，罪犯有供述，他是先打死男的，而后打死女的。男方的律師就說(shuō)，罪犯的供認(rèn)只能證明男方先中彈，女方后中彈，法|律教育網(wǎng)提供并不能證明他倆之中誰(shuí)先死亡。難道先挨一槍的就一定先死，后挨一槍的就一定后死嗎？
后來(lái)法院根據(jù)我國(guó)《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中的規(guī)定：相互有繼承權(quán)的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡的先后時(shí)間的，推定沒(méi)有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如果幾個(gè)死亡人輩分不同，推定長(zhǎng)輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承關(guān)系，由他們各自的繼承人分別繼承。
講到這里，我們還需要注意，在各種基本制度、基本理論的把握上，事實(shí)上，我們也只能是“采其大旨”，背誦其要點(diǎn)。比如上述規(guī)定，我們作學(xué)生的時(shí)候，就將其總結(jié)為“沒(méi)繼承人先死，長(zhǎng)輩先死，同輩同死”。這樣可能就好記多了。
2010年司法考試民法筆記：自然人的民事行為能力
所謂民事行為能力是指一個(gè)自然人能以自己的行為來(lái)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的這么一種地位或資格。一定要注意，民事行為能力的概念與民事權(quán)利能力的概念，大同小異，關(guān)鍵的區(qū)別是在中間加了一句話(huà)，即“以自己的行為”。這種以“自己的行為來(lái)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)”的能力，關(guān)鍵是指一個(gè)人的“意思能力”，也就是說(shuō)一個(gè)人分析問(wèn)題、判斷問(wèn)題的能力。對(duì)民事行為能力問(wèn)題，可以劃兩條線(xiàn)，一般情況下，10周歲以下為無(wú)民事行為能力人，18周歲以上為完全民事行為能力人，10周歲以上18周歲以下為限制行為能力人。
設(shè)定行為能力制度的目的就是為了保護(hù)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。因?yàn)檫@兩類(lèi)人認(rèn)識(shí)和判斷問(wèn)題的能力欠缺，所以，如果一個(gè)人不具有判斷和認(rèn)識(shí)自己所為的行為的法律后果的能力的時(shí)候，他所進(jìn)行的民事行為就不具有法律上的效力。
這里面的特殊之“點(diǎn)”就是所謂“勞動(dòng)成年制”了。由于在我們《民法通則》制定之初，當(dāng)時(shí)中國(guó)年滿(mǎn)16周歲的人就可以成為人民公社的社員，當(dāng)然這也就意味著他能夠以自己的勞動(dòng)來(lái)合法取得勞動(dòng)收入了。而我國(guó)《民法通則》卻規(guī)定，18周歲才是成年人。因此我們只好通過(guò)司法解釋規(guī)定了一個(gè)“勞動(dòng)成年制”，它是指已滿(mǎn)16周歲，不滿(mǎn)18周歲，能夠以自己的勞動(dòng)收入作為其主要生活來(lái)源的，即被視為完全民事行為能力人。這里所謂視為，就是指本來(lái)不是，但是事實(shí)上卻把他當(dāng)作了完全民事行為能力人。因此，關(guān)鍵就在于，什么才叫做“以自己的勞動(dòng)收入作為自己的主要生活來(lái)源”？對(duì)此，法院曾經(jīng)有過(guò)一個(gè)司法解釋?zhuān)馑际钦f(shuō)，只要他的勞動(dòng)收入達(dá)到了當(dāng)?shù)氐钠骄钏?，即認(rèn)為他是“以自己的勞動(dòng)收入作為自己的主要生活來(lái)源”。因此，如果一個(gè)人的收入達(dá)到了當(dāng)?shù)仄骄钏剑涂梢员灰暈槭且粋€(gè)完全民事行為能力人。譬如老師出一道題：某市一戶(hù)居民雇傭了一位17歲的小保姆，約定管吃管住另外一月還給300元。同時(shí)提示你，該城市平均生活水平為400元，年底主人共給保姆4000元。這時(shí)，小保姆的母親說(shuō)，該保姆不到18歲，所以不是完全民事行為能力人，這錢(qián)應(yīng)由其予以處置。比如說(shuō)，小保姆要給自己買(mǎi)金項(xiàng)鏈，而她的母親卻非要給她的哥哥結(jié)婚用。她母親的主張對(duì)不對(duì)？不對(duì)。因?yàn)榘凑债?dāng)?shù)氐钠骄顦?biāo)準(zhǔn)，這個(gè)小保姆的收入實(shí)際已經(jīng)達(dá)到平均生活水平之上，應(yīng)當(dāng)視其為完全民事行為能力人。
我們要明白，實(shí)際上用年齡來(lái)作標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)沒(méi)有辦法的辦法。確定行為能力，取決于意思能力，而決定意思能力的就是認(rèn)識(shí)問(wèn)題和判斷問(wèn)題的能力，說(shuō)到底是個(gè)主觀認(rèn)識(shí)方面的問(wèn)題。對(duì)其予以認(rèn)證無(wú)疑是一種不勝其繁的事情，由于在實(shí)踐中難以操作，也就是為想用法律去規(guī)定一個(gè)人的意思能力的時(shí)候，沒(méi)有辦法確定可行的標(biāo)準(zhǔn)，才硬性規(guī)定了一個(gè)年齡標(biāo)準(zhǔn)。這是一種在主觀難以作出定量判斷的情況下制定的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。除了年齡標(biāo)準(zhǔn)以外，在法律上人們還又按照人的精神狀態(tài)，也就是他是不是精神病人，是不是白癡，然后再?zèng)Q定是否需要把一個(gè)公民宣告為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。
法律強(qiáng)調(diào)，宣告一個(gè)公民為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的時(shí)候，必須要經(jīng)過(guò)法定程序，而且一定要經(jīng)法院宣告，才能產(chǎn)生法律上的效力。例如，要是有一位年輕人練習(xí)“*”，不幸練成了精神病，被宣告為無(wú)民事行為能力人，被送入了精神病醫(yī)院，經(jīng)過(guò)精心的治療，恢復(fù)了理智，醫(yī)院的大夫給他也出具了證明，證明他已恢復(fù)了正常。此人一回家，就想把父親留下的房產(chǎn)賣(mài)掉，為出國(guó)留學(xué)準(zhǔn)備資金。他的此種買(mǎi)賣(mài)行為是否具有法律上的效力呢？這到底是有效的法律行為，還是無(wú)效的民事行為呢？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是效力待定的民事行為。可以由他向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)對(duì)他的無(wú)民事行為能力的宣告，這樣他就成為完全民事行為能力人，合同也就隨之有效。當(dāng)然也可以由買(mǎi)房的相對(duì)人向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)此人無(wú)民事行為能力的宣告。
自然人的民事行為能力
所謂民事行為能力是指一個(gè)自然人能以自己的行為來(lái)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的這么一種地位或資格。一定要注意，民事行為能力的概念與民事權(quán)利能力的概念，大同小異，關(guān)鍵的區(qū)別是在中間加了一句話(huà)，即“以自己的行為”。這種以“自己的行為來(lái)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)”的能力，關(guān)鍵是指一個(gè)人的“意思能力”，也就是說(shuō)一個(gè)人分析問(wèn)題、判斷問(wèn)題的能力。對(duì)民事行為能力問(wèn)題，可以劃兩條線(xiàn)，一般情況下，10周歲以下為無(wú)民事行為能力人，18周歲以上為完全民事行為能力人，10周歲以上18周歲以下為限制行為能力人。
設(shè)定行為能力制度的目的就是為了保護(hù)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。因?yàn)檫@兩類(lèi)人認(rèn)識(shí)和判斷問(wèn)題的能力欠缺，所以，如果一個(gè)人不具有判斷和認(rèn)識(shí)自己所為的行為的法律后果的能力的時(shí)候，他所進(jìn)行的民事行為就不具有法律上的效力。
這里面的特殊之“點(diǎn)”就是所謂“勞動(dòng)成年制”了。由于在我們《民法通則》制定之初，當(dāng)時(shí)中國(guó)年滿(mǎn)16周歲的人就可以成為人民公社的社員，當(dāng)然這也就意味著他能夠以自己的勞動(dòng)來(lái)合法取得勞動(dòng)收入了。而我國(guó)《民法通則》卻規(guī)定，18周歲才是成年人。因此我們只好通過(guò)司法解釋規(guī)定了一個(gè)“勞動(dòng)成年制”，它是指已滿(mǎn)16周歲，不滿(mǎn)18周歲，能夠以自己的勞動(dòng)收入作為其主要生活來(lái)源的，即被視為完全民事行為能力人。這里所謂視為，就是指本來(lái)不是，但是事實(shí)上卻把他當(dāng)作了完全民事行為能力人。因此，關(guān)鍵就在于，什么才叫做“以自己的勞動(dòng)收入作為自己的主要生活來(lái)源”？對(duì)此，法院曾經(jīng)有過(guò)一個(gè)司法解釋?zhuān)馑际钦f(shuō)，只要他的勞動(dòng)收入達(dá)到了當(dāng)?shù)氐钠骄钏剑凑J(rèn)為他是“以自己的勞動(dòng)收入作為自己的主要生活來(lái)源”。因此，如果一個(gè)人的收入達(dá)到了當(dāng)?shù)仄骄钏?，他就可以被視為是一個(gè)完全民事行為能力人。譬如老師出一道題：某市一戶(hù)居民雇傭了一位17歲的小保姆，約定管吃管住另外一月還給300元。同時(shí)提示你，該城市平均生活水平為400元，年底主人共給保姆4000元。這時(shí)，小保姆的母親說(shuō)，該保姆不到18歲，所以不是完全民事行為能力人，這錢(qián)應(yīng)由其予以處置。比如說(shuō)，小保姆要給自己買(mǎi)金項(xiàng)鏈，而她的母親卻非要給她的哥哥結(jié)婚用。她母親的主張對(duì)不對(duì)？不對(duì)。因?yàn)榘凑债?dāng)?shù)氐钠骄顦?biāo)準(zhǔn)，這個(gè)小保姆的收入實(shí)際已經(jīng)達(dá)到平均生活水平之上，應(yīng)當(dāng)視其為完全民事行為能力人。
我們要明白，實(shí)際上用年齡來(lái)作標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)沒(méi)有辦法的辦法。確定行為能力，取決于意思能力，而決定意思能力的就是認(rèn)識(shí)問(wèn)題和判斷問(wèn)題的能力，說(shuō)到底是個(gè)主觀認(rèn)識(shí)方面的問(wèn)題。對(duì)其予以認(rèn)證無(wú)疑是一種不勝其繁的事情，由于在實(shí)踐中難以操作，也就是為想用法律去規(guī)定一個(gè)人的意思能力的時(shí)候，法|律教育網(wǎng)提供沒(méi)有辦法確定可行的標(biāo)準(zhǔn)，才硬性規(guī)定了一個(gè)年齡標(biāo)準(zhǔn)。這是一種在主觀難以作出定量判斷的情況下制定的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。除了年齡標(biāo)準(zhǔn)以外，在法律上人們還又按照人的精神狀態(tài)，也就是他是不是精神病人，是不是白癡，然后再?zèng)Q定是否需要把一個(gè)公民宣告為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。
法律強(qiáng)調(diào)，宣告一個(gè)公民為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的時(shí)候，必須要經(jīng)過(guò)法定程序，而且一定要經(jīng)法院宣告，才能產(chǎn)生法律上的效力。例如，要是有一位年輕人練習(xí)“*”，不幸練成了精神病，被宣告為無(wú)民事行為能力人，被送入了精神病醫(yī)院，經(jīng)過(guò)精心的治療，恢復(fù)了理智，醫(yī)院的大夫給他也出具了證明，證明他已恢復(fù)了正常。此人一回家，就想把父親留下的房產(chǎn)賣(mài)掉，為出國(guó)留學(xué)準(zhǔn)備資金。他的此種買(mǎi)賣(mài)行為是否具有法律上的效力呢？這到底是有效的法律行為，還是無(wú)效的民事行為呢？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是效力待定的民事行為。可以由他向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)對(duì)他的無(wú)民事行為能力的宣告，這樣他就成為完全民事行為能力人，合同也就隨之有效。當(dāng)然也可以由買(mǎi)房的相對(duì)人向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)此人無(wú)民事行為能力的宣告。
2010年司法考試民法筆記：自然人的住所與監(jiān)護(hù)
下面我們給大家復(fù)習(xí)自然人的住所。在我們國(guó)家，證明公民民事身份的證明文件就是指戶(hù)籍和身份證，它們都與住所有關(guān)。我們講了，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。一個(gè)人的出生的時(shí)間怎么來(lái)確定呢？我們國(guó)家在法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定，最簡(jiǎn)單的最直接的辦法，就是以戶(hù)籍為準(zhǔn)來(lái)證明出生的時(shí)間。但人剛生下來(lái)時(shí)沒(méi)有戶(hù)口啊，怎么辦？那就以醫(yī)院的出生證明為準(zhǔn)。有些農(nóng)村的人說(shuō)，條件差，沒(méi)有去醫(yī)院又怎么辦呢？即以其他有關(guān)的證明為準(zhǔn)。
我們國(guó)家的戶(hù)籍制度是我們特有的一個(gè)制度，而且要注意，外國(guó)雖然沒(méi)有戶(hù)籍，但他們有國(guó)籍制度。美國(guó)的綠卡跟我們的戶(hù)籍也有類(lèi)似的地方，只不過(guò)美國(guó)的國(guó)籍沒(méi)有城市之間的區(qū)別而已。除了戶(hù)籍以外，證明公民民事身份的證明文件就是身份證。年滿(mǎn)16周歲以上的公民領(lǐng)取身份證，身份證和戶(hù)籍具有同等法律地位。戶(hù)籍和身份證之所以涉及到了住所的問(wèn)題，是因?yàn)樗^住所就是指公民長(zhǎng)期居住和生活的地方。一個(gè)人長(zhǎng)期居住和生活的地方，產(chǎn)生著一個(gè)人最基本的、最主要的法律關(guān)系，所以住所對(duì)民事活動(dòng)就有了重要的法律意義。比如我們講的宣告失蹤、宣告死亡，公告就要在他的住所地進(jìn)行。
我們國(guó)家的戶(hù)籍制度和別的國(guó)家的住所制度區(qū)別就是我們國(guó)家的戶(hù)籍法規(guī)定，一個(gè)公民只能在一個(gè)地方登記為常住人口。所以要注意，我們國(guó)家的戶(hù)籍制度實(shí)際上是說(shuō)一個(gè)公民只能有一個(gè)住所。一個(gè)人可以買(mǎi)兩套房子、三套房子，但其他地方只能叫做居所。
也就是說(shuō)你只能有一個(gè)住所，但可以有兩個(gè)以上的居所。戶(hù)籍和他的經(jīng)常居住地不一致的，這個(gè)時(shí)候經(jīng)常居住地要視為住所。這又是法律上的推定。而什么叫做經(jīng)常居住地呢？我們?cè)凇蛾P(guān)于貫徹和執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》里的規(guī)定是，公民離開(kāi)他的住所，最后連續(xù)地居住一年以上的地方才叫做經(jīng)常居住地。所以在考試中，可能會(huì)出一個(gè)案例，某人在一個(gè)地方住了11個(gè)月零28天，這不叫居住地?；蛘咭粋€(gè)人在醫(yī)院住了三年五載，但即使住了8年，也不能叫做經(jīng)常居住地。關(guān)于證明公民民事身份的證明文件，就講這么多。
2010年司法考試民法筆記：宣告失蹤與宣告死亡
下面就來(lái)復(fù)習(xí)宣告死亡和宣告失蹤這兩個(gè)基本制度。作為基本制度，現(xiàn)在考試中幾乎每年都要有這方面問(wèn)題的考題。
宣告失蹤，是指人民法院經(jīng)過(guò)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，依照審判程序宣告下落不明滿(mǎn)一定期間的公民為失蹤人的這么一種制度。法律規(guī)定宣告失蹤必須符合一定的構(gòu)成要件，因此在出題的時(shí)候老師都是圍繞其構(gòu)成要件來(lái)選擇案例的。
所謂下落不明，是指離開(kāi)住所而無(wú)任何消息。此時(shí)由于下落不明的人所參與的民事法律關(guān)系因此會(huì)處于停滯狀態(tài)，他既無(wú)法享有其權(quán)利，亦不能履行其承擔(dān)的義務(wù)。由于此種事實(shí)狀態(tài)的持續(xù)，不但影響到了失蹤人的合法權(quán)益的保障，而且也不利于其他利害關(guān)系人，并且會(huì)影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。為了盡可能地減少這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，法律才設(shè)立了宣告失蹤這樣一種制度來(lái)對(duì)此種確定的下落不明的事實(shí)狀態(tài)給予一種法律上的肯認(rèn)。
故其第一個(gè)構(gòu)成要件是必須下落不明滿(mǎn)一定的期間，即下落不明滿(mǎn)兩年。而其起算點(diǎn)是以該人離開(kāi)其向來(lái)居住的場(chǎng)所而沒(méi)有任何消息。要注意，不是從他離家出走的那天算起，而是從最后得到他消息的那天算起。有一年考試出了這樣一道題：某年某人3月1日離家去了西藏，4月1日有人在拉薩見(jiàn)到他，他說(shuō)要去阿里地區(qū)，從此再?zèng)]有人見(jiàn)到過(guò)他。這時(shí)，應(yīng)從最后得到他消息的4月1日算起，而并非離家的3月1日。下落不明滿(mǎn)兩年是一個(gè)法律事實(shí)，只有這一法律事實(shí)發(fā)生，才能宣告失蹤。而且，戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間要從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。如抗日戰(zhàn)爭(zhēng)中1937年失蹤并非1939年即可宣告失蹤，而要到1945年8月15日日本投降之日才能起算。
第二個(gè)構(gòu)成要件是必須經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)。自然人下落不明滿(mǎn)兩年，并不必然被宣告失蹤，除非有利害關(guān)系人申請(qǐng)，宣告失蹤的程序并不啟動(dòng)。法院對(duì)宣告失蹤采取不告不理的辦法。一個(gè)自然人如果下落不明，其家屬自動(dòng)為其管理財(cái)產(chǎn)，這不論對(duì)他自己，還是對(duì)社會(huì)都不會(huì)有什么妨害。所以，宣告失蹤不能由法院主動(dòng)為之，沒(méi)有利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院是不能宣告一個(gè)公民是失蹤人的。而且利害關(guān)系人申請(qǐng)時(shí)，必須要求被宣告失蹤的人生死不能證明，如果已經(jīng)能證明該人死亡，即不必宣告其死亡了。對(duì)于利害關(guān)系人，法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定了一個(gè)順序，對(duì)宣告死亡，實(shí)際上是按照親等最近的原則來(lái)進(jìn)行的。這里所謂利害關(guān)系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他有民事權(quán)利義務(wù)的人，如債權(quán)人、合伙人等。但對(duì)宣告失蹤而言，這里難就難在什么是有其他民事權(quán)利和義務(wù)的人了。故一定要把勞動(dòng)法律關(guān)系和一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)。
例如有這樣一個(gè)經(jīng)典案例：某單位的一位職工出差時(shí)失蹤了，家屬找到單位說(shuō)，生要見(jiàn)人，死要見(jiàn)尸。單位領(lǐng)導(dǎo)沒(méi)辦法，只能說(shuō)，我們工資照發(fā)，獎(jiǎng)金照拿。這樣一發(fā)就是好幾年，直到老領(lǐng)導(dǎo)退休了，新領(lǐng)導(dǎo)來(lái)了，新官上任三把火，要求整頓勞動(dòng)紀(jì)律，即提出要對(duì)該職工宣告失蹤，那單位能申請(qǐng)宣告失蹤嗎？
工廠和職工之間是勞動(dòng)法律關(guān)系，相互享有的是勞動(dòng)法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。所以對(duì)工廠而言，你可以按照勞動(dòng)法律關(guān)系來(lái)處理，該怎么辦就怎么辦，并不需要去宣告他為失蹤人，同樣也能處理是否繼續(xù)發(fā)工資的問(wèn)題。如果是具有其他有權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的人提出要宣告失蹤，而又有其他順序在先的人不同意，那又怎么辦呢？這就涉及到了設(shè)立宣告失蹤這種法律制度的目的了。其他具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人要求宣告失蹤的目的是什么？我找你無(wú)非就是為了讓你還債。如果你的配偶、父母愿意替你還債，那當(dāng)然也就沒(méi)有必要去申請(qǐng)宣告失蹤了。但如果前一順序的人以該人下落不明為理由不予還債，又不同意我的宣告失蹤的請(qǐng)求，這個(gè)時(shí)候，我作為具有一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人，找法院宣告你失蹤的目的不就是要給你指定一個(gè)財(cái)產(chǎn)代管人、來(lái)替你償還債務(wù)嗎？所以，這時(shí)當(dāng)然應(yīng)由法院指定一個(gè)財(cái)產(chǎn)代管人替失蹤的人享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。所以從這個(gè)意義上講，法律不去強(qiáng)調(diào)宣告失蹤有沒(méi)有明確的順序。也就是說(shuō)，親等在前的人不同意，親等在后的人并非就絕對(duì)不能申請(qǐng)宣告失蹤。
第三個(gè)構(gòu)成要件就是須由人民法院經(jīng)法律程序予以宣告。人民法院在接到申請(qǐng)后,應(yīng)發(fā)出尋找失蹤公民的公告。三個(gè)月的公告期滿(mǎn)后，失蹤人仍未出現(xiàn)時(shí)，人民法院才可以通過(guò)作出判決來(lái)宣告該公民為失蹤人。就宣告失蹤的法律后果而言，宣告失蹤并不引起被宣告失蹤的自然人民事主體資格的消滅，法|律教育網(wǎng)提供而且其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與其本人有關(guān)的人身權(quán)利也不會(huì)發(fā)生變化。一個(gè)自然人被宣告為失蹤人后，只會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律后果：一是失蹤人財(cái)產(chǎn)的代管；其第二個(gè)法律后果就是債務(wù)的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財(cái)產(chǎn)的管理問(wèn)題，并不影響其婚姻的效力。
下面我們?cè)俳o大家介紹宣告死亡的概念。
所謂宣告死亡是指人民法院經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，依審判程序?qū)⑾侣洳幻鳚M(mǎn)一定期間的公民，宣告其被推定為死亡的一種法律制度。
由于宣告失蹤從法律后果上看并不能結(jié)束下落不明的公民所參與的各種法律關(guān)系，因此，為了結(jié)束因公民失蹤而使某些法律關(guān)系長(zhǎng)期處于不確定的狀態(tài)，特別是保護(hù)與其有人身關(guān)系的利害關(guān)系人的合法利益，維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序，法律又設(shè)立了宣告死亡的制度，以結(jié)束該民事主體依其住所地為中心而形成的各種法律關(guān)系，但其僅限于民事領(lǐng)域，對(duì)公法關(guān)系并無(wú)影響。
宣告死亡的條件和宣告失蹤的條件類(lèi)似，但是仍有區(qū)別。
第一是下落不明滿(mǎn)一定期間。下落不明即失蹤。過(guò)去我國(guó)規(guī)定，對(duì)在臺(tái)灣地區(qū)或在國(guó)外無(wú)法通過(guò)正常通訊取得聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。我國(guó)法律規(guī)定：宣告死亡要下落不明滿(mǎn)四年，此為一般法定期限；因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿(mǎn)兩年。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，要從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起來(lái)計(jì)算四年的時(shí)間。如果在1937年7月7日一個(gè)記者在盧溝橋失蹤了，這個(gè)時(shí)候要想宣告他死亡，要到1945年8月15日日本宣告投降時(shí)起算。從那時(shí)起再加上四年后才能夠到法定的期限。
第二是無(wú)法證明該公民死亡。因?yàn)樯啦幻鞑欧Q(chēng)其為失蹤。所以，宣告死亡從法律上說(shuō)并非是對(duì)死亡的法律確認(rèn)，而僅僅是一種法律上的推定，即推定失蹤人為死亡。所以死亡的事實(shí)一旦得以確認(rèn)，即無(wú)需再宣告其死亡。所以如果像小肯尼迪夫妻掉進(jìn)大西洋，能不能宣告其失蹤呢？一定要明確，不能。因?yàn)楹髞?lái)已經(jīng)證明他們死了，如果能夠證明他死亡的，就不存在宣告死亡的問(wèn)題了。只有在下落不明，證明不了他死亡的時(shí)候才宣告死亡。再要注意，被申請(qǐng)宣告死亡的公民可以是被宣告為失蹤的人，也可以是未經(jīng)宣告死亡的失蹤人。換言之，宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序，而是一個(gè)獨(dú)立的程序。宣告死亡所需的四年時(shí)間，可以是宣告失蹤所需的兩年，再加兩年；也可以是連續(xù)的根本沒(méi)有進(jìn)行過(guò)宣告失蹤的四年。
第三是須經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)。由于宣告死亡涉及到公民的民事主體資格問(wèn)題，所以如果沒(méi)有失蹤公民的利害關(guān)系人提出申請(qǐng)，人民法院本著不告不理的原則，不會(huì)主動(dòng)宣告某個(gè)長(zhǎng)期失蹤的公民被推定為死亡。這里所謂利害關(guān)系人是指與下落不明的公民在人身關(guān)系或民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系上有利害關(guān)系的人，如法定代理人、繼承人、債權(quán)人、債務(wù)人等。由于公民長(zhǎng)期下落不明，使其參與的法律關(guān)系長(zhǎng)期處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響到了與其有直接利害關(guān)系人的合法權(quán)益；反之，與被申請(qǐng)宣告死亡的人不具有人身關(guān)系或民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，法|律教育網(wǎng)提供就不能作為利害關(guān)系人提出此種申請(qǐng)。這些利害關(guān)系人是有明確順序的。具體來(lái)說(shuō)，首先是配偶；其次是父母和成年子女；第三是成年的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女、外孫子女；最后才是其他與該公民有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。實(shí)踐中，未成年人和法人沒(méi)有資格作為利害關(guān)系人提出申請(qǐng)。一定要注意，什么叫做順序呢？就是只要有前一個(gè)順序的人，后一個(gè)順序的人就不能主張權(quán)利。所以，如果這個(gè)時(shí)候配偶不同意宣告死亡的話(huà)，其父母子女都不能夠宣告死亡。同一個(gè)順序有的同意宣告失蹤的，有的同意宣告死亡的，這個(gè)時(shí)候怎么辦？當(dāng)然要宣告死亡。
第四是須由法院依法定程序予以宣告。依照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，利害關(guān)系人要求宣告失蹤人死亡的申請(qǐng)，須向人民法院以書(shū)面形式提出。人民法院在受理宣告失蹤人死亡的案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期間為一年，但因意外事故下落不明和經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明被申請(qǐng)人不可能生存的，公告期為三個(gè)月。在失蹤人下落不明滿(mǎn)四年之后，再等待一段公告期，體現(xiàn)了宣告死亡的嚴(yán)肅性。人民法院判決中宣告死亡的日期，就是推定失蹤人死亡的日期。如果判決中沒(méi)有確定死亡日期的，判決生效的日期，即為失蹤人死亡的日期。由于這是依特別程序?qū)徖淼陌讣?，判決一經(jīng)送達(dá)，立即發(fā)生法律效力。法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第36條規(guī)定:“判決宣告之日為其死亡的日期”。
宣告死亡中的一個(gè)比較復(fù)雜的、考試的內(nèi)容就是宣告死亡的法律后果問(wèn)題。宣告死亡的第一個(gè)法律后果，亦即被宣告死亡的法律效力就是死亡的推定。公民被宣告死亡后，在結(jié)束該民事主體依其住所地為中心而形成的各種法律關(guān)系方面，被宣告死亡所產(chǎn)生的法律效力與自然死亡相同。為什么我們要強(qiáng)調(diào)這僅僅是死亡的推定呢？因?yàn)槿魏畏缮系耐贫ǘ际强梢员环醋C所*的。所以宣告死亡作為法律上的推定，法|律教育網(wǎng)提供是可以為反證所*的。宣告死亡的第二個(gè)法律后果叫做死亡日期的推定。死亡日期一旦推定就涉及到了他的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的消滅問(wèn)題了。這個(gè)時(shí)候?qū)λ呐渑紒?lái)講，被自宣告死亡日起，他的配偶就可以改嫁或可以再娶，繼承從被宣告死亡之日起亦即開(kāi)始。
但是要注意，我們講宣告死亡，從后果上講是一種死亡的推定。事實(shí)上就可能出現(xiàn)三種情況：
第一種情況，這個(gè)人已經(jīng)死了。死了以后，法院才推定他死亡，這個(gè)時(shí)候不會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題。他的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、婚姻關(guān)系的解除，實(shí)際上這也就是我們?cè)O(shè)定宣告死亡制度的意義。但由于宣告失蹤可以解決財(cái)產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)享有和承擔(dān)的問(wèn)題，但解決不了人身和繼承關(guān)系，所以我們才設(shè)定宣告死亡制度。
第二種情況，一個(gè)人被宣告死亡的時(shí)候，他實(shí)際上還沒(méi)有死；但是在宣告死亡以后不久，他死了。這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題一定要明確，而且是經(jīng)?？寄愕模褪且粋€(gè)人被宣告死亡以后，如果事實(shí)上他還活著，這個(gè)時(shí)候他在宣告死亡期間所實(shí)施的民事法律行為，有沒(méi)有法律上的效力？一定要明確，因?yàn)樾嫠劳鍪欠缮系耐贫?，而一切推定都是可以被事?shí)所*的，所以，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間所實(shí)施的民事行為依然有效，就是說(shuō)，他仍然享有民事權(quán)利能力和民事行為能力。例如前面講過(guò)的那個(gè)案例中，某人到西藏的一個(gè)無(wú)人區(qū)，和家里聯(lián)系不上，被宣告死亡。后來(lái)他即和當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)女人非法同居了，而且兩人合伙做買(mǎi)賣(mài)，掙了一筆錢(qián)，結(jié)果偏偏得了一種病死了。去世之前他立了一個(gè)遺囑，但這時(shí)他已經(jīng)被宣告死亡，問(wèn)他被宣告死亡后所立的這個(gè)遺囑有沒(méi)有法律上的效力？當(dāng)然有效力啦。因?yàn)椋褪聦?shí)上活著的人在被宣告死亡后如何去享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的問(wèn)題而言，一定要明白，宣告死亡這一制度要解決的其實(shí)是一個(gè)公民參與的民事法律關(guān)系因其失蹤而造成的不確定狀態(tài)的問(wèn)題，而并非是其民事權(quán)利能力的問(wèn)題。因此，就既存的已被宣告死亡的公民所參與的具體民事法律關(guān)系而言，宣告死亡與自然死亡發(fā)生相同的法律后果。但是宣告死亡并不是引起事實(shí)上還活著的失蹤人的民事權(quán)利終止的法律事實(shí)。所以，法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第36條規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)?！?BR> 第三種情況即是這個(gè)人在被宣告死亡以后事實(shí)上他沒(méi)有死，而且他又活著回來(lái)了。由于宣告死亡僅僅是一種法律上的推定，被宣告死亡的自然人事實(shí)上還有可能依然在世，故如果他重新出現(xiàn)或被確知并未死亡時(shí)，經(jīng)本人或利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院即應(yīng)撤銷(xiāo)關(guān)于宣告死亡的判決。不過(guò)因宣告死亡而喪失的權(quán)利，并不隨著死亡宣告的撤銷(xiāo)而自動(dòng)恢復(fù)。被宣告死亡者生還回來(lái)以后，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)還給他呢？當(dāng)然應(yīng)當(dāng)。被宣告死亡的自然人生還后無(wú)疑有權(quán)請(qǐng)求返還其財(cái)產(chǎn)。這意味著依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；如果原物不在，要適當(dāng)給以補(bǔ)償。但需要注意的是，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷(xiāo)死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責(zé)任。因?yàn)檫@些人取得被宣告死亡的公民的財(cái)產(chǎn)是有法律根據(jù)的，因而其所負(fù)的返還義務(wù)，僅以現(xiàn)存利益為限，對(duì)已經(jīng)不存在的財(cái)產(chǎn)并無(wú)返還和賠償責(zé)任。而在這個(gè)問(wèn)題上最復(fù)雜的是人身關(guān)系問(wèn)題，人身關(guān)系特別是婚姻關(guān)系要分為三種情況，區(qū)別對(duì)待。
第一種情況，配偶沒(méi)有再婚的。這個(gè)時(shí)候撤銷(xiāo)死亡宣告后，他的婚姻關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)。第二種情況，如果其配偶已經(jīng)再婚的，這個(gè)時(shí)候即不能自行恢復(fù)，欲恢復(fù)的話(huà)只能離婚后再和前一個(gè)配偶復(fù)婚。第三種情況，配偶已經(jīng)再婚了，不過(guò)再婚以后的婚姻關(guān)系現(xiàn)在又不存在了，被宣告死亡的人回來(lái)以后，二人又住在一起了。幾年以后，如果生還者又死掉了，他的妻子要求繼承財(cái)產(chǎn)時(shí)，妻子能不能得到其財(cái)產(chǎn)呢？這種婚姻關(guān)系肯定在法律上是不受保護(hù)的，但妻子能不能分到一定的財(cái)產(chǎn)呢？那就要看以什么名義了，以和死者共同生活、沒(méi)有其他生活來(lái)源的人的身份，根據(jù)繼承法的規(guī)定，無(wú)疑可以適當(dāng)分得遺產(chǎn)。即使分得遺產(chǎn)和他繼承的一樣多，但那也不是基于配偶關(guān)系，而如果不是基于共同生活且又沒(méi)有其他生活來(lái)源的原因，即無(wú)法參與繼承關(guān)系了。
被宣告死亡的人在宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷(xiāo)以后僅以收養(yǎng)關(guān)系未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效的，一般不予準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。
2010年司法考試民法筆記：個(gè)體工商戶(hù)與農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)與個(gè)人合伙
最后重點(diǎn)放到“兩戶(hù)一伙”上面來(lái)。“兩戶(hù)一伙”，就是指“個(gè)體工商戶(hù)”和“農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)”以及“個(gè)人合伙”這三項(xiàng)制度。
在民事主體制度中，它們都是自然人作為民事主體的特殊情況。
我們先來(lái)復(fù)習(xí)個(gè)體工商戶(hù)的概念。
對(duì)于什么叫做個(gè)體工商戶(hù)？不但一定要搞清楚，而且在復(fù)習(xí)中像這樣的概念，還要把它們背下來(lái)。所謂個(gè)體工商戶(hù)是指自然人以家庭的名義，在法律允許的范圍內(nèi)，經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記，從事工商經(jīng)營(yíng)的統(tǒng)稱(chēng)。
個(gè)體工商戶(hù)大家都很熟悉，它可以起字號(hào)；設(shè)賬戶(hù)；進(jìn)行個(gè)人或家庭經(jīng)營(yíng)；可以請(qǐng)幫手，帶學(xué)徒，但限制在七人以下；個(gè)體工商戶(hù)主要靠自有生產(chǎn)資料和經(jīng)營(yíng)者及家庭成員的勞動(dòng)，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)所得依法納稅后，歸公民個(gè)人所有或家庭成員共有。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，除在職干部、職工不能從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)外，凡具有城鎮(zhèn)戶(hù)口的待業(yè)人員，均可以從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)。具有社會(huì)急需的技藝、經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)，能夠包教學(xué)徒，傳授技藝的退休職工，也可以申請(qǐng)從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)。留職停薪從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)的，亦大有人在。而且法律還規(guī)定，農(nóng)村居民也可以申請(qǐng)成為個(gè)體工商戶(hù)。
當(dāng)然我們首先要了解個(gè)體工商戶(hù)的法律特征。
首先，個(gè)體工商戶(hù)是自然人作為民事主體的特殊形式，屬于非法人團(tuán)體中的一種。它在工商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中具有取得民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的權(quán)利主體資格。
其次，個(gè)體工商戶(hù)必須依法核準(zhǔn)登記。這就是說(shuō)，從事個(gè)體工商業(yè)必須符合國(guó)家法律規(guī)定的條件，經(jīng)國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事活動(dòng)，不得違法無(wú)照經(jīng)營(yíng)。因此，只有獲得個(gè)體經(jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，才能取得個(gè)體工商戶(hù)的資格。
第三，個(gè)體工商戶(hù)是以血緣為基礎(chǔ)而形成的經(jīng)營(yíng)單位。個(gè)體工商戶(hù)可以是一個(gè)家庭，也可以?xún)H僅是家庭中的一個(gè)自然人。它以經(jīng)過(guò)登記的“戶(hù)”的名義對(duì)外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第26條規(guī)定，個(gè)體工商戶(hù)可以起字號(hào)。字號(hào)即個(gè)體工商戶(hù)的商號(hào)，作為非法人團(tuán)體的名稱(chēng)，它是經(jīng)營(yíng)者的外部標(biāo)記。個(gè)體工商戶(hù)能以字號(hào)的名義與他人形成民事法律關(guān)系。起字號(hào)的個(gè)體工商戶(hù)，在民事訴訟中，應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的戶(hù)主即業(yè)主為訴訟當(dāng)事人。
第四，個(gè)體工商戶(hù)的本質(zhì)法律關(guān)系是家庭成員間的個(gè)人合伙。個(gè)體工商戶(hù)不具有法人資格，不但規(guī)模較小，而且關(guān)鍵是其經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)不論同經(jīng)營(yíng)者個(gè)人或家庭的消費(fèi)資金都難以截然分開(kāi)。經(jīng)營(yíng)者與所有者不分，在民事活動(dòng)中事實(shí)上是以家庭成員的個(gè)人的財(cái)產(chǎn)來(lái)共同承擔(dān)法律責(zé)任的，家庭成員間實(shí)際上要負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任。故可見(jiàn)個(gè)體工商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)資本直接來(lái)源于個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭共有財(cái)產(chǎn)。它是個(gè)人占有生產(chǎn)資料。所以個(gè)體工商戶(hù)其實(shí)就是家庭成員間的合伙。
最后，個(gè)體工商戶(hù)具有獨(dú)立的法律地位。我國(guó)憲法中明文規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”?！皣?guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！痹谖覈?guó)，個(gè)體工商戶(hù)這種民事主體既不同于法人，也和自然人有區(qū)別。所以在《民法通則》中雖然將其置于“公民”一章中，但卻單獨(dú)作為一節(jié)予以規(guī)定，實(shí)際上它是被視為了一類(lèi)特殊的自然人參與民事活動(dòng)的主體。
在司法實(shí)踐中，比較難掌握的主要是個(gè)體工商戶(hù)的民事責(zé)任問(wèn)題。我國(guó)《民法通則》將個(gè)體工商戶(hù)區(qū)別為“個(gè)體經(jīng)營(yíng)”與“家庭經(jīng)營(yíng)”兩種情況，而對(duì)個(gè)體工商戶(hù)的民事責(zé)任僅作了一般的籠統(tǒng)規(guī)定，即所謂家庭經(jīng)營(yíng)的家庭承擔(dān)責(zé)任，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。
那么這兩者到底如何區(qū)分呢？比如說(shuō)一個(gè)在縣里工作的干部，他的愛(ài)人下崗后開(kāi)了一家個(gè)體的飯館或者服裝店，領(lǐng)執(zhí)照的時(shí)候，是以妻子的名義申領(lǐng)的。第一年丈夫拿出家里的一萬(wàn)塊錢(qián)積蓄讓妻子經(jīng)營(yíng)，效益很好，到年底就掙了四萬(wàn)塊錢(qián)，他把其中的兩萬(wàn)塊錢(qián)存到了銀行里，剩下了兩萬(wàn)塊錢(qián)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。結(jié)果遇上了東南亞金融危機(jī)，年底賠本了，債權(quán)人找丈夫要錢(qián)。丈夫說(shuō)，你看執(zhí)照，這可是我妻子個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)由她個(gè)人來(lái)承擔(dān)責(zé)任，我是國(guó)家干部，和我沒(méi)關(guān)系。行不行？不行。
這個(gè)所謂“個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，個(gè)人承擔(dān)責(zé)任；家庭經(jīng)營(yíng)的，家庭承擔(dān)責(zé)任”，簡(jiǎn)單地講，就是風(fēng)險(xiǎn)與收益相一致?！睹穹ㄍ▌t》第29條規(guī)定，個(gè)體工商戶(hù)的債務(wù)，“個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”。作為獨(dú)資經(jīng)營(yíng)者的個(gè)體工商戶(hù)是以經(jīng)營(yíng)者個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)，而不是以其僅享有應(yīng)有份的全部家庭共有財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)經(jīng)營(yíng)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的。如果其個(gè)人財(cái)產(chǎn)尚未從家庭共有財(cái)產(chǎn)中分離出來(lái)，只能分割出歸屬于獨(dú)資經(jīng)營(yíng)者個(gè)人那一部分財(cái)產(chǎn)，以其來(lái)滿(mǎn)足債權(quán)人的請(qǐng)求?？傊瑐€(gè)人財(cái)產(chǎn)不僅包括個(gè)人用于經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)，而且包括其他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。
而對(duì)家庭經(jīng)營(yíng)的民事責(zé)任而言，法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“以公民個(gè)人名義申請(qǐng)登記的個(gè)體工商戶(hù)和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償?！逼涞?3條規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)或者承包經(jīng)營(yíng)的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償?！?BR> 可見(jiàn)，“家庭經(jīng)營(yíng)”主要系指資本的來(lái)源與收益的分配而言，而絕非僅指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際參與，因此它是以“受益與風(fēng)險(xiǎn)一致”為基本出發(fā)點(diǎn)的。當(dāng)然，法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的債務(wù)，如以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具?！?BR> 然后我們來(lái)介紹什么叫做農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)。
所謂農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)是指社區(qū)性農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同的規(guī)定，以戶(hù)為單位，使用集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料，來(lái)獨(dú)立自主地從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織形式。
在復(fù)習(xí)時(shí)，一定把幾個(gè)最基本的法律特征搞清楚：如果問(wèn)，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)和個(gè)體承包戶(hù)一樣，都是私營(yíng)經(jīng)濟(jì)。這個(gè)判斷對(duì)不對(duì)？不對(duì)。為什么呢？個(gè)體工商戶(hù)我們一直是當(dāng)成私營(yíng)經(jīng)濟(jì)來(lái)看待的；而農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，從法律上看，我們始終認(rèn)為它是集體經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)層次下面的分散經(jīng)營(yíng)形式。從法律上講是集體經(jīng)濟(jì)的一種經(jīng)營(yíng)形式，而不是私營(yíng)經(jīng)濟(jì)，因?yàn)橥恋匾廊皇羌w所有的。所以，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的第一個(gè)法律特征就是，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)依然是社區(qū)性農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。第二，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)是在農(nóng)村承包合同的基礎(chǔ)上形成的。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)與其所隸屬的社區(qū)性農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間的關(guān)系無(wú)疑是家庭聯(lián)產(chǎn)責(zé)任制的承包關(guān)系。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)在生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所享有的權(quán)利和義務(wù)，都是根據(jù)其與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的承包合同來(lái)確定的。第三，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的經(jīng)營(yíng)范圍是以土地為中心而形成的。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)無(wú)疑要在法律允許的范圍內(nèi)從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但是其承包法律關(guān)系的客體都是以集體所有的土地為中心的，當(dāng)然也包括集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂及水面等。在此范圍外，農(nóng)民再單獨(dú)承包鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或其他生產(chǎn)資料及生活設(shè)施的，就已是另外的其他承包法律關(guān)系了。最后，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)在本質(zhì)上就是家庭成員之間的個(gè)人合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)作為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展的必然產(chǎn)物，以血緣為其紐帶形成了家庭承包經(jīng)營(yíng)的組織形式，其獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自主經(jīng)營(yíng)。從法律關(guān)系上看，其實(shí)它無(wú)非就是農(nóng)民家庭成員之間的一種合伙經(jīng)營(yíng)關(guān)系。
關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的法律地位，在我國(guó)《憲法》和《民法通則》中都有明文規(guī)定。其的特點(diǎn)就在于，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)既是社區(qū)性集體經(jīng)濟(jì)組織這一法人的組成要素，同時(shí)又是一個(gè)獨(dú)立的自主經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)組織，具有獨(dú)立的法律地位。它既不是法人，也不完全等同于家庭中單個(gè)的自然人，法|律教育網(wǎng)提供，是以家庭內(nèi)部的統(tǒng)一核算、共負(fù)盈虧而形成的特殊的權(quán)利主體。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)不再單純是一種消費(fèi)單位，而是在承包經(jīng)營(yíng)的范圍內(nèi)，可以獨(dú)立地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，參與商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民事主體。所以其在法律性質(zhì)上其實(shí)就是一種在家庭成員之間的合伙基礎(chǔ)上形成的非法人組織。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)顯然是我國(guó)農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的法律化。確立農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)作為民事主體的法律地位，對(duì)完善農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的雙層經(jīng)營(yíng)，穩(wěn)定家庭聯(lián)產(chǎn)承包制，有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義和歷史意義。
承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)要受集體經(jīng)濟(jì)組織的指導(dǎo)和管理，只要當(dāng)?shù)鼗鶎诱?quán)組織同意立戶(hù)，農(nóng)戶(hù)一旦與集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂了農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包合同，就取得了獨(dú)立的民事主體的資格，成為具有合法地位的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以戶(hù)為代表，戶(hù)主即合伙執(zhí)行人，其所為的行為，后果要由全戶(hù)承擔(dān)。當(dāng)農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的權(quán)利受到侵犯時(shí)，其可以作為獨(dú)立的訴訟主體向人民法院提起訴訟。
當(dāng)然，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)違法經(jīng)營(yíng)時(shí)，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與個(gè)體工商戶(hù)相同。個(gè)人承包的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭承包的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。
所謂民事權(quán)利能力，是國(guó)家通過(guò)法律賦予民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的這么一種法律上的地位或者說(shuō)資格。復(fù)習(xí)到民事權(quán)利能力這一部分內(nèi)容的時(shí)候，你首先記住八個(gè)字：即就人的民事權(quán)利能力而言，其“始于出生，終于死亡”。
所謂“始于出生”，是指民事權(quán)利能力是從一個(gè)自然人一生下來(lái)的時(shí)候即開(kāi)始；所謂“終于死亡”，則強(qiáng)調(diào)一個(gè)人的民事權(quán)利能力到死亡的時(shí)候即終止。一個(gè)公民的民事權(quán)利能力，“始于出生，終于死亡”，這涉及到非常重要的權(quán)利義務(wù)的享有問(wèn)題。既然“始于出生”，在一個(gè)人沒(méi)有出生的時(shí)候他就不能夠享有權(quán)利；反過(guò)來(lái)講，當(dāng)一個(gè)人已經(jīng)被醫(yī)學(xué)上認(rèn)定為死亡的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候他就不再是民事主體了，已經(jīng)是尸體了，不能作為民事主體，當(dāng)然也不享有權(quán)利能力。民事權(quán)利能力的開(kāi)始和終止，對(duì)公民的民事權(quán)利，財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系均具有重大的法律意義。
《人民法院案例選編》中有這樣一則案例：一個(gè)剛結(jié)婚的年輕人有一天晚上正在看電視，突然有人破門(mén)而入，用槍打中了離這位男士的心臟6公分遠(yuǎn)的地方，他隨即斃命。然后那些暴徒又打死了他的妻子。按照繼承法中“切蛋糕”的財(cái)產(chǎn)分割辦法，男女雙方假如共同擁有120萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)的話(huà)，第一刀切下來(lái)男女各一半即60萬(wàn)。所以，男的先死的時(shí)候，女方及男方的父母加上孩子共有4個(gè)繼承人，這就意味著男方的父母每人只可分到15萬(wàn)。而女方的一半再加上15萬(wàn)，當(dāng)繼承女方的財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，女方的財(cái)產(chǎn)即有75萬(wàn)了，這時(shí)丈夫已去世，故只有女方的父母、還有孩子共三個(gè)繼承人，所以女方的父母即各分得25萬(wàn)元。這就使人感到產(chǎn)生了一種不公平的結(jié)果，男方父母總共要比女方父母少分20萬(wàn)。雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)以后，男方的律師在法庭上提出，誰(shuí)說(shuō)男方先死的？女方的律師說(shuō)，罪犯有供述，他是先打死男的，而后打死女的。男方的律師就說(shuō)，罪犯的供認(rèn)只能證明男方先中彈，女方后中彈，法|律教育網(wǎng)提供并不能證明他倆之中誰(shuí)先死亡。難道先挨一槍的就一定先死，后挨一槍的就一定后死嗎？
后來(lái)法院根據(jù)我國(guó)《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中的規(guī)定：相互有繼承權(quán)的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡的先后時(shí)間的，推定沒(méi)有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如果幾個(gè)死亡人輩分不同，推定長(zhǎng)輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承關(guān)系，由他們各自的繼承人分別繼承。
講到這里，我們還需要注意，在各種基本制度、基本理論的把握上，事實(shí)上，我們也只能是“采其大旨”，背誦其要點(diǎn)。比如上述規(guī)定，我們作學(xué)生的時(shí)候，就將其總結(jié)為“沒(méi)繼承人先死，長(zhǎng)輩先死，同輩同死”。這樣可能就好記多了。
2010年司法考試民法筆記：自然人的民事行為能力
所謂民事行為能力是指一個(gè)自然人能以自己的行為來(lái)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的這么一種地位或資格。一定要注意，民事行為能力的概念與民事權(quán)利能力的概念，大同小異，關(guān)鍵的區(qū)別是在中間加了一句話(huà)，即“以自己的行為”。這種以“自己的行為來(lái)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)”的能力，關(guān)鍵是指一個(gè)人的“意思能力”，也就是說(shuō)一個(gè)人分析問(wèn)題、判斷問(wèn)題的能力。對(duì)民事行為能力問(wèn)題，可以劃兩條線(xiàn)，一般情況下，10周歲以下為無(wú)民事行為能力人，18周歲以上為完全民事行為能力人，10周歲以上18周歲以下為限制行為能力人。
設(shè)定行為能力制度的目的就是為了保護(hù)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。因?yàn)檫@兩類(lèi)人認(rèn)識(shí)和判斷問(wèn)題的能力欠缺，所以，如果一個(gè)人不具有判斷和認(rèn)識(shí)自己所為的行為的法律后果的能力的時(shí)候，他所進(jìn)行的民事行為就不具有法律上的效力。
這里面的特殊之“點(diǎn)”就是所謂“勞動(dòng)成年制”了。由于在我們《民法通則》制定之初，當(dāng)時(shí)中國(guó)年滿(mǎn)16周歲的人就可以成為人民公社的社員，當(dāng)然這也就意味著他能夠以自己的勞動(dòng)來(lái)合法取得勞動(dòng)收入了。而我國(guó)《民法通則》卻規(guī)定，18周歲才是成年人。因此我們只好通過(guò)司法解釋規(guī)定了一個(gè)“勞動(dòng)成年制”，它是指已滿(mǎn)16周歲，不滿(mǎn)18周歲，能夠以自己的勞動(dòng)收入作為其主要生活來(lái)源的，即被視為完全民事行為能力人。這里所謂視為，就是指本來(lái)不是，但是事實(shí)上卻把他當(dāng)作了完全民事行為能力人。因此，關(guān)鍵就在于，什么才叫做“以自己的勞動(dòng)收入作為自己的主要生活來(lái)源”？對(duì)此，法院曾經(jīng)有過(guò)一個(gè)司法解釋?zhuān)馑际钦f(shuō)，只要他的勞動(dòng)收入達(dá)到了當(dāng)?shù)氐钠骄钏?，即認(rèn)為他是“以自己的勞動(dòng)收入作為自己的主要生活來(lái)源”。因此，如果一個(gè)人的收入達(dá)到了當(dāng)?shù)仄骄钏剑涂梢员灰暈槭且粋€(gè)完全民事行為能力人。譬如老師出一道題：某市一戶(hù)居民雇傭了一位17歲的小保姆，約定管吃管住另外一月還給300元。同時(shí)提示你，該城市平均生活水平為400元，年底主人共給保姆4000元。這時(shí)，小保姆的母親說(shuō)，該保姆不到18歲，所以不是完全民事行為能力人，這錢(qián)應(yīng)由其予以處置。比如說(shuō)，小保姆要給自己買(mǎi)金項(xiàng)鏈，而她的母親卻非要給她的哥哥結(jié)婚用。她母親的主張對(duì)不對(duì)？不對(duì)。因?yàn)榘凑债?dāng)?shù)氐钠骄顦?biāo)準(zhǔn)，這個(gè)小保姆的收入實(shí)際已經(jīng)達(dá)到平均生活水平之上，應(yīng)當(dāng)視其為完全民事行為能力人。
我們要明白，實(shí)際上用年齡來(lái)作標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)沒(méi)有辦法的辦法。確定行為能力，取決于意思能力，而決定意思能力的就是認(rèn)識(shí)問(wèn)題和判斷問(wèn)題的能力，說(shuō)到底是個(gè)主觀認(rèn)識(shí)方面的問(wèn)題。對(duì)其予以認(rèn)證無(wú)疑是一種不勝其繁的事情，由于在實(shí)踐中難以操作，也就是為想用法律去規(guī)定一個(gè)人的意思能力的時(shí)候，沒(méi)有辦法確定可行的標(biāo)準(zhǔn)，才硬性規(guī)定了一個(gè)年齡標(biāo)準(zhǔn)。這是一種在主觀難以作出定量判斷的情況下制定的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。除了年齡標(biāo)準(zhǔn)以外，在法律上人們還又按照人的精神狀態(tài)，也就是他是不是精神病人，是不是白癡，然后再?zèng)Q定是否需要把一個(gè)公民宣告為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。
法律強(qiáng)調(diào)，宣告一個(gè)公民為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的時(shí)候，必須要經(jīng)過(guò)法定程序，而且一定要經(jīng)法院宣告，才能產(chǎn)生法律上的效力。例如，要是有一位年輕人練習(xí)“*”，不幸練成了精神病，被宣告為無(wú)民事行為能力人，被送入了精神病醫(yī)院，經(jīng)過(guò)精心的治療，恢復(fù)了理智，醫(yī)院的大夫給他也出具了證明，證明他已恢復(fù)了正常。此人一回家，就想把父親留下的房產(chǎn)賣(mài)掉，為出國(guó)留學(xué)準(zhǔn)備資金。他的此種買(mǎi)賣(mài)行為是否具有法律上的效力呢？這到底是有效的法律行為，還是無(wú)效的民事行為呢？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是效力待定的民事行為。可以由他向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)對(duì)他的無(wú)民事行為能力的宣告，這樣他就成為完全民事行為能力人，合同也就隨之有效。當(dāng)然也可以由買(mǎi)房的相對(duì)人向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)此人無(wú)民事行為能力的宣告。
自然人的民事行為能力
所謂民事行為能力是指一個(gè)自然人能以自己的行為來(lái)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的這么一種地位或資格。一定要注意，民事行為能力的概念與民事權(quán)利能力的概念，大同小異，關(guān)鍵的區(qū)別是在中間加了一句話(huà)，即“以自己的行為”。這種以“自己的行為來(lái)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)”的能力，關(guān)鍵是指一個(gè)人的“意思能力”，也就是說(shuō)一個(gè)人分析問(wèn)題、判斷問(wèn)題的能力。對(duì)民事行為能力問(wèn)題，可以劃兩條線(xiàn)，一般情況下，10周歲以下為無(wú)民事行為能力人，18周歲以上為完全民事行為能力人，10周歲以上18周歲以下為限制行為能力人。
設(shè)定行為能力制度的目的就是為了保護(hù)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。因?yàn)檫@兩類(lèi)人認(rèn)識(shí)和判斷問(wèn)題的能力欠缺，所以，如果一個(gè)人不具有判斷和認(rèn)識(shí)自己所為的行為的法律后果的能力的時(shí)候，他所進(jìn)行的民事行為就不具有法律上的效力。
這里面的特殊之“點(diǎn)”就是所謂“勞動(dòng)成年制”了。由于在我們《民法通則》制定之初，當(dāng)時(shí)中國(guó)年滿(mǎn)16周歲的人就可以成為人民公社的社員，當(dāng)然這也就意味著他能夠以自己的勞動(dòng)來(lái)合法取得勞動(dòng)收入了。而我國(guó)《民法通則》卻規(guī)定，18周歲才是成年人。因此我們只好通過(guò)司法解釋規(guī)定了一個(gè)“勞動(dòng)成年制”，它是指已滿(mǎn)16周歲，不滿(mǎn)18周歲，能夠以自己的勞動(dòng)收入作為其主要生活來(lái)源的，即被視為完全民事行為能力人。這里所謂視為，就是指本來(lái)不是，但是事實(shí)上卻把他當(dāng)作了完全民事行為能力人。因此，關(guān)鍵就在于，什么才叫做“以自己的勞動(dòng)收入作為自己的主要生活來(lái)源”？對(duì)此，法院曾經(jīng)有過(guò)一個(gè)司法解釋?zhuān)馑际钦f(shuō)，只要他的勞動(dòng)收入達(dá)到了當(dāng)?shù)氐钠骄钏剑凑J(rèn)為他是“以自己的勞動(dòng)收入作為自己的主要生活來(lái)源”。因此，如果一個(gè)人的收入達(dá)到了當(dāng)?shù)仄骄钏?，他就可以被視為是一個(gè)完全民事行為能力人。譬如老師出一道題：某市一戶(hù)居民雇傭了一位17歲的小保姆，約定管吃管住另外一月還給300元。同時(shí)提示你，該城市平均生活水平為400元，年底主人共給保姆4000元。這時(shí)，小保姆的母親說(shuō)，該保姆不到18歲，所以不是完全民事行為能力人，這錢(qián)應(yīng)由其予以處置。比如說(shuō)，小保姆要給自己買(mǎi)金項(xiàng)鏈，而她的母親卻非要給她的哥哥結(jié)婚用。她母親的主張對(duì)不對(duì)？不對(duì)。因?yàn)榘凑债?dāng)?shù)氐钠骄顦?biāo)準(zhǔn)，這個(gè)小保姆的收入實(shí)際已經(jīng)達(dá)到平均生活水平之上，應(yīng)當(dāng)視其為完全民事行為能力人。
我們要明白，實(shí)際上用年齡來(lái)作標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)沒(méi)有辦法的辦法。確定行為能力，取決于意思能力，而決定意思能力的就是認(rèn)識(shí)問(wèn)題和判斷問(wèn)題的能力，說(shuō)到底是個(gè)主觀認(rèn)識(shí)方面的問(wèn)題。對(duì)其予以認(rèn)證無(wú)疑是一種不勝其繁的事情，由于在實(shí)踐中難以操作，也就是為想用法律去規(guī)定一個(gè)人的意思能力的時(shí)候，法|律教育網(wǎng)提供沒(méi)有辦法確定可行的標(biāo)準(zhǔn)，才硬性規(guī)定了一個(gè)年齡標(biāo)準(zhǔn)。這是一種在主觀難以作出定量判斷的情況下制定的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。除了年齡標(biāo)準(zhǔn)以外，在法律上人們還又按照人的精神狀態(tài)，也就是他是不是精神病人，是不是白癡，然后再?zèng)Q定是否需要把一個(gè)公民宣告為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。
法律強(qiáng)調(diào)，宣告一個(gè)公民為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的時(shí)候，必須要經(jīng)過(guò)法定程序，而且一定要經(jīng)法院宣告，才能產(chǎn)生法律上的效力。例如，要是有一位年輕人練習(xí)“*”，不幸練成了精神病，被宣告為無(wú)民事行為能力人，被送入了精神病醫(yī)院，經(jīng)過(guò)精心的治療，恢復(fù)了理智，醫(yī)院的大夫給他也出具了證明，證明他已恢復(fù)了正常。此人一回家，就想把父親留下的房產(chǎn)賣(mài)掉，為出國(guó)留學(xué)準(zhǔn)備資金。他的此種買(mǎi)賣(mài)行為是否具有法律上的效力呢？這到底是有效的法律行為，還是無(wú)效的民事行為呢？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是效力待定的民事行為。可以由他向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)對(duì)他的無(wú)民事行為能力的宣告，這樣他就成為完全民事行為能力人，合同也就隨之有效。當(dāng)然也可以由買(mǎi)房的相對(duì)人向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)此人無(wú)民事行為能力的宣告。
2010年司法考試民法筆記：自然人的住所與監(jiān)護(hù)
下面我們給大家復(fù)習(xí)自然人的住所。在我們國(guó)家，證明公民民事身份的證明文件就是指戶(hù)籍和身份證，它們都與住所有關(guān)。我們講了，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。一個(gè)人的出生的時(shí)間怎么來(lái)確定呢？我們國(guó)家在法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定，最簡(jiǎn)單的最直接的辦法，就是以戶(hù)籍為準(zhǔn)來(lái)證明出生的時(shí)間。但人剛生下來(lái)時(shí)沒(méi)有戶(hù)口啊，怎么辦？那就以醫(yī)院的出生證明為準(zhǔn)。有些農(nóng)村的人說(shuō)，條件差，沒(méi)有去醫(yī)院又怎么辦呢？即以其他有關(guān)的證明為準(zhǔn)。
我們國(guó)家的戶(hù)籍制度是我們特有的一個(gè)制度，而且要注意，外國(guó)雖然沒(méi)有戶(hù)籍，但他們有國(guó)籍制度。美國(guó)的綠卡跟我們的戶(hù)籍也有類(lèi)似的地方，只不過(guò)美國(guó)的國(guó)籍沒(méi)有城市之間的區(qū)別而已。除了戶(hù)籍以外，證明公民民事身份的證明文件就是身份證。年滿(mǎn)16周歲以上的公民領(lǐng)取身份證，身份證和戶(hù)籍具有同等法律地位。戶(hù)籍和身份證之所以涉及到了住所的問(wèn)題，是因?yàn)樗^住所就是指公民長(zhǎng)期居住和生活的地方。一個(gè)人長(zhǎng)期居住和生活的地方，產(chǎn)生著一個(gè)人最基本的、最主要的法律關(guān)系，所以住所對(duì)民事活動(dòng)就有了重要的法律意義。比如我們講的宣告失蹤、宣告死亡，公告就要在他的住所地進(jìn)行。
我們國(guó)家的戶(hù)籍制度和別的國(guó)家的住所制度區(qū)別就是我們國(guó)家的戶(hù)籍法規(guī)定，一個(gè)公民只能在一個(gè)地方登記為常住人口。所以要注意，我們國(guó)家的戶(hù)籍制度實(shí)際上是說(shuō)一個(gè)公民只能有一個(gè)住所。一個(gè)人可以買(mǎi)兩套房子、三套房子，但其他地方只能叫做居所。
也就是說(shuō)你只能有一個(gè)住所，但可以有兩個(gè)以上的居所。戶(hù)籍和他的經(jīng)常居住地不一致的，這個(gè)時(shí)候經(jīng)常居住地要視為住所。這又是法律上的推定。而什么叫做經(jīng)常居住地呢？我們?cè)凇蛾P(guān)于貫徹和執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》里的規(guī)定是，公民離開(kāi)他的住所，最后連續(xù)地居住一年以上的地方才叫做經(jīng)常居住地。所以在考試中，可能會(huì)出一個(gè)案例，某人在一個(gè)地方住了11個(gè)月零28天，這不叫居住地?；蛘咭粋€(gè)人在醫(yī)院住了三年五載，但即使住了8年，也不能叫做經(jīng)常居住地。關(guān)于證明公民民事身份的證明文件，就講這么多。
2010年司法考試民法筆記：宣告失蹤與宣告死亡
下面就來(lái)復(fù)習(xí)宣告死亡和宣告失蹤這兩個(gè)基本制度。作為基本制度，現(xiàn)在考試中幾乎每年都要有這方面問(wèn)題的考題。
宣告失蹤，是指人民法院經(jīng)過(guò)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，依照審判程序宣告下落不明滿(mǎn)一定期間的公民為失蹤人的這么一種制度。法律規(guī)定宣告失蹤必須符合一定的構(gòu)成要件，因此在出題的時(shí)候老師都是圍繞其構(gòu)成要件來(lái)選擇案例的。
所謂下落不明，是指離開(kāi)住所而無(wú)任何消息。此時(shí)由于下落不明的人所參與的民事法律關(guān)系因此會(huì)處于停滯狀態(tài)，他既無(wú)法享有其權(quán)利，亦不能履行其承擔(dān)的義務(wù)。由于此種事實(shí)狀態(tài)的持續(xù)，不但影響到了失蹤人的合法權(quán)益的保障，而且也不利于其他利害關(guān)系人，并且會(huì)影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。為了盡可能地減少這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，法律才設(shè)立了宣告失蹤這樣一種制度來(lái)對(duì)此種確定的下落不明的事實(shí)狀態(tài)給予一種法律上的肯認(rèn)。
故其第一個(gè)構(gòu)成要件是必須下落不明滿(mǎn)一定的期間，即下落不明滿(mǎn)兩年。而其起算點(diǎn)是以該人離開(kāi)其向來(lái)居住的場(chǎng)所而沒(méi)有任何消息。要注意，不是從他離家出走的那天算起，而是從最后得到他消息的那天算起。有一年考試出了這樣一道題：某年某人3月1日離家去了西藏，4月1日有人在拉薩見(jiàn)到他，他說(shuō)要去阿里地區(qū)，從此再?zèng)]有人見(jiàn)到過(guò)他。這時(shí)，應(yīng)從最后得到他消息的4月1日算起，而并非離家的3月1日。下落不明滿(mǎn)兩年是一個(gè)法律事實(shí)，只有這一法律事實(shí)發(fā)生，才能宣告失蹤。而且，戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間要從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。如抗日戰(zhàn)爭(zhēng)中1937年失蹤并非1939年即可宣告失蹤，而要到1945年8月15日日本投降之日才能起算。
第二個(gè)構(gòu)成要件是必須經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)。自然人下落不明滿(mǎn)兩年，并不必然被宣告失蹤，除非有利害關(guān)系人申請(qǐng)，宣告失蹤的程序并不啟動(dòng)。法院對(duì)宣告失蹤采取不告不理的辦法。一個(gè)自然人如果下落不明，其家屬自動(dòng)為其管理財(cái)產(chǎn)，這不論對(duì)他自己，還是對(duì)社會(huì)都不會(huì)有什么妨害。所以，宣告失蹤不能由法院主動(dòng)為之，沒(méi)有利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院是不能宣告一個(gè)公民是失蹤人的。而且利害關(guān)系人申請(qǐng)時(shí)，必須要求被宣告失蹤的人生死不能證明，如果已經(jīng)能證明該人死亡，即不必宣告其死亡了。對(duì)于利害關(guān)系人，法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定了一個(gè)順序，對(duì)宣告死亡，實(shí)際上是按照親等最近的原則來(lái)進(jìn)行的。這里所謂利害關(guān)系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他有民事權(quán)利義務(wù)的人，如債權(quán)人、合伙人等。但對(duì)宣告失蹤而言，這里難就難在什么是有其他民事權(quán)利和義務(wù)的人了。故一定要把勞動(dòng)法律關(guān)系和一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)。
例如有這樣一個(gè)經(jīng)典案例：某單位的一位職工出差時(shí)失蹤了，家屬找到單位說(shuō)，生要見(jiàn)人，死要見(jiàn)尸。單位領(lǐng)導(dǎo)沒(méi)辦法，只能說(shuō)，我們工資照發(fā)，獎(jiǎng)金照拿。這樣一發(fā)就是好幾年，直到老領(lǐng)導(dǎo)退休了，新領(lǐng)導(dǎo)來(lái)了，新官上任三把火，要求整頓勞動(dòng)紀(jì)律，即提出要對(duì)該職工宣告失蹤，那單位能申請(qǐng)宣告失蹤嗎？
工廠和職工之間是勞動(dòng)法律關(guān)系，相互享有的是勞動(dòng)法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。所以對(duì)工廠而言，你可以按照勞動(dòng)法律關(guān)系來(lái)處理，該怎么辦就怎么辦，并不需要去宣告他為失蹤人，同樣也能處理是否繼續(xù)發(fā)工資的問(wèn)題。如果是具有其他有權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的人提出要宣告失蹤，而又有其他順序在先的人不同意，那又怎么辦呢？這就涉及到了設(shè)立宣告失蹤這種法律制度的目的了。其他具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人要求宣告失蹤的目的是什么？我找你無(wú)非就是為了讓你還債。如果你的配偶、父母愿意替你還債，那當(dāng)然也就沒(méi)有必要去申請(qǐng)宣告失蹤了。但如果前一順序的人以該人下落不明為理由不予還債，又不同意我的宣告失蹤的請(qǐng)求，這個(gè)時(shí)候，我作為具有一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人，找法院宣告你失蹤的目的不就是要給你指定一個(gè)財(cái)產(chǎn)代管人、來(lái)替你償還債務(wù)嗎？所以，這時(shí)當(dāng)然應(yīng)由法院指定一個(gè)財(cái)產(chǎn)代管人替失蹤的人享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。所以從這個(gè)意義上講，法律不去強(qiáng)調(diào)宣告失蹤有沒(méi)有明確的順序。也就是說(shuō)，親等在前的人不同意，親等在后的人并非就絕對(duì)不能申請(qǐng)宣告失蹤。
第三個(gè)構(gòu)成要件就是須由人民法院經(jīng)法律程序予以宣告。人民法院在接到申請(qǐng)后,應(yīng)發(fā)出尋找失蹤公民的公告。三個(gè)月的公告期滿(mǎn)后，失蹤人仍未出現(xiàn)時(shí)，人民法院才可以通過(guò)作出判決來(lái)宣告該公民為失蹤人。就宣告失蹤的法律后果而言，宣告失蹤并不引起被宣告失蹤的自然人民事主體資格的消滅，法|律教育網(wǎng)提供而且其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與其本人有關(guān)的人身權(quán)利也不會(huì)發(fā)生變化。一個(gè)自然人被宣告為失蹤人后，只會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律后果：一是失蹤人財(cái)產(chǎn)的代管；其第二個(gè)法律后果就是債務(wù)的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財(cái)產(chǎn)的管理問(wèn)題，并不影響其婚姻的效力。
下面我們?cè)俳o大家介紹宣告死亡的概念。
所謂宣告死亡是指人民法院經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，依審判程序?qū)⑾侣洳幻鳚M(mǎn)一定期間的公民，宣告其被推定為死亡的一種法律制度。
由于宣告失蹤從法律后果上看并不能結(jié)束下落不明的公民所參與的各種法律關(guān)系，因此，為了結(jié)束因公民失蹤而使某些法律關(guān)系長(zhǎng)期處于不確定的狀態(tài)，特別是保護(hù)與其有人身關(guān)系的利害關(guān)系人的合法利益，維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序，法律又設(shè)立了宣告死亡的制度，以結(jié)束該民事主體依其住所地為中心而形成的各種法律關(guān)系，但其僅限于民事領(lǐng)域，對(duì)公法關(guān)系并無(wú)影響。
宣告死亡的條件和宣告失蹤的條件類(lèi)似，但是仍有區(qū)別。
第一是下落不明滿(mǎn)一定期間。下落不明即失蹤。過(guò)去我國(guó)規(guī)定，對(duì)在臺(tái)灣地區(qū)或在國(guó)外無(wú)法通過(guò)正常通訊取得聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。我國(guó)法律規(guī)定：宣告死亡要下落不明滿(mǎn)四年，此為一般法定期限；因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿(mǎn)兩年。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，要從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起來(lái)計(jì)算四年的時(shí)間。如果在1937年7月7日一個(gè)記者在盧溝橋失蹤了，這個(gè)時(shí)候要想宣告他死亡，要到1945年8月15日日本宣告投降時(shí)起算。從那時(shí)起再加上四年后才能夠到法定的期限。
第二是無(wú)法證明該公民死亡。因?yàn)樯啦幻鞑欧Q(chēng)其為失蹤。所以，宣告死亡從法律上說(shuō)并非是對(duì)死亡的法律確認(rèn)，而僅僅是一種法律上的推定，即推定失蹤人為死亡。所以死亡的事實(shí)一旦得以確認(rèn)，即無(wú)需再宣告其死亡。所以如果像小肯尼迪夫妻掉進(jìn)大西洋，能不能宣告其失蹤呢？一定要明確，不能。因?yàn)楹髞?lái)已經(jīng)證明他們死了，如果能夠證明他死亡的，就不存在宣告死亡的問(wèn)題了。只有在下落不明，證明不了他死亡的時(shí)候才宣告死亡。再要注意，被申請(qǐng)宣告死亡的公民可以是被宣告為失蹤的人，也可以是未經(jīng)宣告死亡的失蹤人。換言之，宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序，而是一個(gè)獨(dú)立的程序。宣告死亡所需的四年時(shí)間，可以是宣告失蹤所需的兩年，再加兩年；也可以是連續(xù)的根本沒(méi)有進(jìn)行過(guò)宣告失蹤的四年。
第三是須經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)。由于宣告死亡涉及到公民的民事主體資格問(wèn)題，所以如果沒(méi)有失蹤公民的利害關(guān)系人提出申請(qǐng)，人民法院本著不告不理的原則，不會(huì)主動(dòng)宣告某個(gè)長(zhǎng)期失蹤的公民被推定為死亡。這里所謂利害關(guān)系人是指與下落不明的公民在人身關(guān)系或民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系上有利害關(guān)系的人，如法定代理人、繼承人、債權(quán)人、債務(wù)人等。由于公民長(zhǎng)期下落不明，使其參與的法律關(guān)系長(zhǎng)期處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響到了與其有直接利害關(guān)系人的合法權(quán)益；反之，與被申請(qǐng)宣告死亡的人不具有人身關(guān)系或民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，法|律教育網(wǎng)提供就不能作為利害關(guān)系人提出此種申請(qǐng)。這些利害關(guān)系人是有明確順序的。具體來(lái)說(shuō)，首先是配偶；其次是父母和成年子女；第三是成年的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女、外孫子女；最后才是其他與該公民有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。實(shí)踐中，未成年人和法人沒(méi)有資格作為利害關(guān)系人提出申請(qǐng)。一定要注意，什么叫做順序呢？就是只要有前一個(gè)順序的人，后一個(gè)順序的人就不能主張權(quán)利。所以，如果這個(gè)時(shí)候配偶不同意宣告死亡的話(huà)，其父母子女都不能夠宣告死亡。同一個(gè)順序有的同意宣告失蹤的，有的同意宣告死亡的，這個(gè)時(shí)候怎么辦？當(dāng)然要宣告死亡。
第四是須由法院依法定程序予以宣告。依照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，利害關(guān)系人要求宣告失蹤人死亡的申請(qǐng)，須向人民法院以書(shū)面形式提出。人民法院在受理宣告失蹤人死亡的案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期間為一年，但因意外事故下落不明和經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明被申請(qǐng)人不可能生存的，公告期為三個(gè)月。在失蹤人下落不明滿(mǎn)四年之后，再等待一段公告期，體現(xiàn)了宣告死亡的嚴(yán)肅性。人民法院判決中宣告死亡的日期，就是推定失蹤人死亡的日期。如果判決中沒(méi)有確定死亡日期的，判決生效的日期，即為失蹤人死亡的日期。由于這是依特別程序?qū)徖淼陌讣?，判決一經(jīng)送達(dá)，立即發(fā)生法律效力。法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第36條規(guī)定:“判決宣告之日為其死亡的日期”。
宣告死亡中的一個(gè)比較復(fù)雜的、考試的內(nèi)容就是宣告死亡的法律后果問(wèn)題。宣告死亡的第一個(gè)法律后果，亦即被宣告死亡的法律效力就是死亡的推定。公民被宣告死亡后，在結(jié)束該民事主體依其住所地為中心而形成的各種法律關(guān)系方面，被宣告死亡所產(chǎn)生的法律效力與自然死亡相同。為什么我們要強(qiáng)調(diào)這僅僅是死亡的推定呢？因?yàn)槿魏畏缮系耐贫ǘ际强梢员环醋C所*的。所以宣告死亡作為法律上的推定，法|律教育網(wǎng)提供是可以為反證所*的。宣告死亡的第二個(gè)法律后果叫做死亡日期的推定。死亡日期一旦推定就涉及到了他的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的消滅問(wèn)題了。這個(gè)時(shí)候?qū)λ呐渑紒?lái)講，被自宣告死亡日起，他的配偶就可以改嫁或可以再娶，繼承從被宣告死亡之日起亦即開(kāi)始。
但是要注意，我們講宣告死亡，從后果上講是一種死亡的推定。事實(shí)上就可能出現(xiàn)三種情況：
第一種情況，這個(gè)人已經(jīng)死了。死了以后，法院才推定他死亡，這個(gè)時(shí)候不會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題。他的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、婚姻關(guān)系的解除，實(shí)際上這也就是我們?cè)O(shè)定宣告死亡制度的意義。但由于宣告失蹤可以解決財(cái)產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)享有和承擔(dān)的問(wèn)題，但解決不了人身和繼承關(guān)系，所以我們才設(shè)定宣告死亡制度。
第二種情況，一個(gè)人被宣告死亡的時(shí)候，他實(shí)際上還沒(méi)有死；但是在宣告死亡以后不久，他死了。這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題一定要明確，而且是經(jīng)?？寄愕模褪且粋€(gè)人被宣告死亡以后，如果事實(shí)上他還活著，這個(gè)時(shí)候他在宣告死亡期間所實(shí)施的民事法律行為，有沒(méi)有法律上的效力？一定要明確，因?yàn)樾嫠劳鍪欠缮系耐贫?，而一切推定都是可以被事?shí)所*的，所以，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間所實(shí)施的民事行為依然有效，就是說(shuō)，他仍然享有民事權(quán)利能力和民事行為能力。例如前面講過(guò)的那個(gè)案例中，某人到西藏的一個(gè)無(wú)人區(qū)，和家里聯(lián)系不上，被宣告死亡。后來(lái)他即和當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)女人非法同居了，而且兩人合伙做買(mǎi)賣(mài)，掙了一筆錢(qián)，結(jié)果偏偏得了一種病死了。去世之前他立了一個(gè)遺囑，但這時(shí)他已經(jīng)被宣告死亡，問(wèn)他被宣告死亡后所立的這個(gè)遺囑有沒(méi)有法律上的效力？當(dāng)然有效力啦。因?yàn)椋褪聦?shí)上活著的人在被宣告死亡后如何去享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的問(wèn)題而言，一定要明白，宣告死亡這一制度要解決的其實(shí)是一個(gè)公民參與的民事法律關(guān)系因其失蹤而造成的不確定狀態(tài)的問(wèn)題，而并非是其民事權(quán)利能力的問(wèn)題。因此，就既存的已被宣告死亡的公民所參與的具體民事法律關(guān)系而言，宣告死亡與自然死亡發(fā)生相同的法律后果。但是宣告死亡并不是引起事實(shí)上還活著的失蹤人的民事權(quán)利終止的法律事實(shí)。所以，法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第36條規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)?！?BR> 第三種情況即是這個(gè)人在被宣告死亡以后事實(shí)上他沒(méi)有死，而且他又活著回來(lái)了。由于宣告死亡僅僅是一種法律上的推定，被宣告死亡的自然人事實(shí)上還有可能依然在世，故如果他重新出現(xiàn)或被確知并未死亡時(shí)，經(jīng)本人或利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院即應(yīng)撤銷(xiāo)關(guān)于宣告死亡的判決。不過(guò)因宣告死亡而喪失的權(quán)利，并不隨著死亡宣告的撤銷(xiāo)而自動(dòng)恢復(fù)。被宣告死亡者生還回來(lái)以后，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)還給他呢？當(dāng)然應(yīng)當(dāng)。被宣告死亡的自然人生還后無(wú)疑有權(quán)請(qǐng)求返還其財(cái)產(chǎn)。這意味著依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；如果原物不在，要適當(dāng)給以補(bǔ)償。但需要注意的是，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷(xiāo)死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責(zé)任。因?yàn)檫@些人取得被宣告死亡的公民的財(cái)產(chǎn)是有法律根據(jù)的，因而其所負(fù)的返還義務(wù)，僅以現(xiàn)存利益為限，對(duì)已經(jīng)不存在的財(cái)產(chǎn)并無(wú)返還和賠償責(zé)任。而在這個(gè)問(wèn)題上最復(fù)雜的是人身關(guān)系問(wèn)題，人身關(guān)系特別是婚姻關(guān)系要分為三種情況，區(qū)別對(duì)待。
第一種情況，配偶沒(méi)有再婚的。這個(gè)時(shí)候撤銷(xiāo)死亡宣告后，他的婚姻關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)。第二種情況，如果其配偶已經(jīng)再婚的，這個(gè)時(shí)候即不能自行恢復(fù)，欲恢復(fù)的話(huà)只能離婚后再和前一個(gè)配偶復(fù)婚。第三種情況，配偶已經(jīng)再婚了，不過(guò)再婚以后的婚姻關(guān)系現(xiàn)在又不存在了，被宣告死亡的人回來(lái)以后，二人又住在一起了。幾年以后，如果生還者又死掉了，他的妻子要求繼承財(cái)產(chǎn)時(shí)，妻子能不能得到其財(cái)產(chǎn)呢？這種婚姻關(guān)系肯定在法律上是不受保護(hù)的，但妻子能不能分到一定的財(cái)產(chǎn)呢？那就要看以什么名義了，以和死者共同生活、沒(méi)有其他生活來(lái)源的人的身份，根據(jù)繼承法的規(guī)定，無(wú)疑可以適當(dāng)分得遺產(chǎn)。即使分得遺產(chǎn)和他繼承的一樣多，但那也不是基于配偶關(guān)系，而如果不是基于共同生活且又沒(méi)有其他生活來(lái)源的原因，即無(wú)法參與繼承關(guān)系了。
被宣告死亡的人在宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷(xiāo)以后僅以收養(yǎng)關(guān)系未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效的，一般不予準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。
2010年司法考試民法筆記：個(gè)體工商戶(hù)與農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)與個(gè)人合伙
最后重點(diǎn)放到“兩戶(hù)一伙”上面來(lái)。“兩戶(hù)一伙”，就是指“個(gè)體工商戶(hù)”和“農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)”以及“個(gè)人合伙”這三項(xiàng)制度。
在民事主體制度中，它們都是自然人作為民事主體的特殊情況。
我們先來(lái)復(fù)習(xí)個(gè)體工商戶(hù)的概念。
對(duì)于什么叫做個(gè)體工商戶(hù)？不但一定要搞清楚，而且在復(fù)習(xí)中像這樣的概念，還要把它們背下來(lái)。所謂個(gè)體工商戶(hù)是指自然人以家庭的名義，在法律允許的范圍內(nèi)，經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記，從事工商經(jīng)營(yíng)的統(tǒng)稱(chēng)。
個(gè)體工商戶(hù)大家都很熟悉，它可以起字號(hào)；設(shè)賬戶(hù)；進(jìn)行個(gè)人或家庭經(jīng)營(yíng)；可以請(qǐng)幫手，帶學(xué)徒，但限制在七人以下；個(gè)體工商戶(hù)主要靠自有生產(chǎn)資料和經(jīng)營(yíng)者及家庭成員的勞動(dòng)，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)所得依法納稅后，歸公民個(gè)人所有或家庭成員共有。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，除在職干部、職工不能從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)外，凡具有城鎮(zhèn)戶(hù)口的待業(yè)人員，均可以從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)。具有社會(huì)急需的技藝、經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)，能夠包教學(xué)徒，傳授技藝的退休職工，也可以申請(qǐng)從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)。留職停薪從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)的，亦大有人在。而且法律還規(guī)定，農(nóng)村居民也可以申請(qǐng)成為個(gè)體工商戶(hù)。
當(dāng)然我們首先要了解個(gè)體工商戶(hù)的法律特征。
首先，個(gè)體工商戶(hù)是自然人作為民事主體的特殊形式，屬于非法人團(tuán)體中的一種。它在工商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中具有取得民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的權(quán)利主體資格。
其次，個(gè)體工商戶(hù)必須依法核準(zhǔn)登記。這就是說(shuō)，從事個(gè)體工商業(yè)必須符合國(guó)家法律規(guī)定的條件，經(jīng)國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事活動(dòng)，不得違法無(wú)照經(jīng)營(yíng)。因此，只有獲得個(gè)體經(jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，才能取得個(gè)體工商戶(hù)的資格。
第三，個(gè)體工商戶(hù)是以血緣為基礎(chǔ)而形成的經(jīng)營(yíng)單位。個(gè)體工商戶(hù)可以是一個(gè)家庭，也可以?xún)H僅是家庭中的一個(gè)自然人。它以經(jīng)過(guò)登記的“戶(hù)”的名義對(duì)外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第26條規(guī)定，個(gè)體工商戶(hù)可以起字號(hào)。字號(hào)即個(gè)體工商戶(hù)的商號(hào)，作為非法人團(tuán)體的名稱(chēng)，它是經(jīng)營(yíng)者的外部標(biāo)記。個(gè)體工商戶(hù)能以字號(hào)的名義與他人形成民事法律關(guān)系。起字號(hào)的個(gè)體工商戶(hù)，在民事訴訟中，應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的戶(hù)主即業(yè)主為訴訟當(dāng)事人。
第四，個(gè)體工商戶(hù)的本質(zhì)法律關(guān)系是家庭成員間的個(gè)人合伙。個(gè)體工商戶(hù)不具有法人資格，不但規(guī)模較小，而且關(guān)鍵是其經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)不論同經(jīng)營(yíng)者個(gè)人或家庭的消費(fèi)資金都難以截然分開(kāi)。經(jīng)營(yíng)者與所有者不分，在民事活動(dòng)中事實(shí)上是以家庭成員的個(gè)人的財(cái)產(chǎn)來(lái)共同承擔(dān)法律責(zé)任的，家庭成員間實(shí)際上要負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任。故可見(jiàn)個(gè)體工商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)資本直接來(lái)源于個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭共有財(cái)產(chǎn)。它是個(gè)人占有生產(chǎn)資料。所以個(gè)體工商戶(hù)其實(shí)就是家庭成員間的合伙。
最后，個(gè)體工商戶(hù)具有獨(dú)立的法律地位。我國(guó)憲法中明文規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”?！皣?guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！痹谖覈?guó)，個(gè)體工商戶(hù)這種民事主體既不同于法人，也和自然人有區(qū)別。所以在《民法通則》中雖然將其置于“公民”一章中，但卻單獨(dú)作為一節(jié)予以規(guī)定，實(shí)際上它是被視為了一類(lèi)特殊的自然人參與民事活動(dòng)的主體。
在司法實(shí)踐中，比較難掌握的主要是個(gè)體工商戶(hù)的民事責(zé)任問(wèn)題。我國(guó)《民法通則》將個(gè)體工商戶(hù)區(qū)別為“個(gè)體經(jīng)營(yíng)”與“家庭經(jīng)營(yíng)”兩種情況，而對(duì)個(gè)體工商戶(hù)的民事責(zé)任僅作了一般的籠統(tǒng)規(guī)定，即所謂家庭經(jīng)營(yíng)的家庭承擔(dān)責(zé)任，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。
那么這兩者到底如何區(qū)分呢？比如說(shuō)一個(gè)在縣里工作的干部，他的愛(ài)人下崗后開(kāi)了一家個(gè)體的飯館或者服裝店，領(lǐng)執(zhí)照的時(shí)候，是以妻子的名義申領(lǐng)的。第一年丈夫拿出家里的一萬(wàn)塊錢(qián)積蓄讓妻子經(jīng)營(yíng)，效益很好，到年底就掙了四萬(wàn)塊錢(qián)，他把其中的兩萬(wàn)塊錢(qián)存到了銀行里，剩下了兩萬(wàn)塊錢(qián)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。結(jié)果遇上了東南亞金融危機(jī)，年底賠本了，債權(quán)人找丈夫要錢(qián)。丈夫說(shuō)，你看執(zhí)照，這可是我妻子個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)由她個(gè)人來(lái)承擔(dān)責(zé)任，我是國(guó)家干部，和我沒(méi)關(guān)系。行不行？不行。
這個(gè)所謂“個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，個(gè)人承擔(dān)責(zé)任；家庭經(jīng)營(yíng)的，家庭承擔(dān)責(zé)任”，簡(jiǎn)單地講，就是風(fēng)險(xiǎn)與收益相一致?！睹穹ㄍ▌t》第29條規(guī)定，個(gè)體工商戶(hù)的債務(wù)，“個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”。作為獨(dú)資經(jīng)營(yíng)者的個(gè)體工商戶(hù)是以經(jīng)營(yíng)者個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)，而不是以其僅享有應(yīng)有份的全部家庭共有財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)經(jīng)營(yíng)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的。如果其個(gè)人財(cái)產(chǎn)尚未從家庭共有財(cái)產(chǎn)中分離出來(lái)，只能分割出歸屬于獨(dú)資經(jīng)營(yíng)者個(gè)人那一部分財(cái)產(chǎn)，以其來(lái)滿(mǎn)足債權(quán)人的請(qǐng)求?？傊瑐€(gè)人財(cái)產(chǎn)不僅包括個(gè)人用于經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)，而且包括其他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。
而對(duì)家庭經(jīng)營(yíng)的民事責(zé)任而言，法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“以公民個(gè)人名義申請(qǐng)登記的個(gè)體工商戶(hù)和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償?！逼涞?3條規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)或者承包經(jīng)營(yíng)的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償?！?BR> 可見(jiàn)，“家庭經(jīng)營(yíng)”主要系指資本的來(lái)源與收益的分配而言，而絕非僅指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際參與，因此它是以“受益與風(fēng)險(xiǎn)一致”為基本出發(fā)點(diǎn)的。當(dāng)然，法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的債務(wù)，如以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具?！?BR> 然后我們來(lái)介紹什么叫做農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)。
所謂農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)是指社區(qū)性農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同的規(guī)定，以戶(hù)為單位，使用集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料，來(lái)獨(dú)立自主地從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織形式。
在復(fù)習(xí)時(shí)，一定把幾個(gè)最基本的法律特征搞清楚：如果問(wèn)，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)和個(gè)體承包戶(hù)一樣，都是私營(yíng)經(jīng)濟(jì)。這個(gè)判斷對(duì)不對(duì)？不對(duì)。為什么呢？個(gè)體工商戶(hù)我們一直是當(dāng)成私營(yíng)經(jīng)濟(jì)來(lái)看待的；而農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)，從法律上看，我們始終認(rèn)為它是集體經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)層次下面的分散經(jīng)營(yíng)形式。從法律上講是集體經(jīng)濟(jì)的一種經(jīng)營(yíng)形式，而不是私營(yíng)經(jīng)濟(jì)，因?yàn)橥恋匾廊皇羌w所有的。所以，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的第一個(gè)法律特征就是，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)依然是社區(qū)性農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。第二，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)是在農(nóng)村承包合同的基礎(chǔ)上形成的。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)與其所隸屬的社區(qū)性農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間的關(guān)系無(wú)疑是家庭聯(lián)產(chǎn)責(zé)任制的承包關(guān)系。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)在生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所享有的權(quán)利和義務(wù)，都是根據(jù)其與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的承包合同來(lái)確定的。第三，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的經(jīng)營(yíng)范圍是以土地為中心而形成的。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)無(wú)疑要在法律允許的范圍內(nèi)從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但是其承包法律關(guān)系的客體都是以集體所有的土地為中心的，當(dāng)然也包括集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂及水面等。在此范圍外，農(nóng)民再單獨(dú)承包鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或其他生產(chǎn)資料及生活設(shè)施的，就已是另外的其他承包法律關(guān)系了。最后，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)在本質(zhì)上就是家庭成員之間的個(gè)人合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)作為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展的必然產(chǎn)物，以血緣為其紐帶形成了家庭承包經(jīng)營(yíng)的組織形式，其獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自主經(jīng)營(yíng)。從法律關(guān)系上看，其實(shí)它無(wú)非就是農(nóng)民家庭成員之間的一種合伙經(jīng)營(yíng)關(guān)系。
關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的法律地位，在我國(guó)《憲法》和《民法通則》中都有明文規(guī)定。其的特點(diǎn)就在于，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)既是社區(qū)性集體經(jīng)濟(jì)組織這一法人的組成要素，同時(shí)又是一個(gè)獨(dú)立的自主經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)組織，具有獨(dú)立的法律地位。它既不是法人，也不完全等同于家庭中單個(gè)的自然人，法|律教育網(wǎng)提供，是以家庭內(nèi)部的統(tǒng)一核算、共負(fù)盈虧而形成的特殊的權(quán)利主體。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)不再單純是一種消費(fèi)單位，而是在承包經(jīng)營(yíng)的范圍內(nèi)，可以獨(dú)立地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，參與商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民事主體。所以其在法律性質(zhì)上其實(shí)就是一種在家庭成員之間的合伙基礎(chǔ)上形成的非法人組織。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)顯然是我國(guó)農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的法律化。確立農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)作為民事主體的法律地位，對(duì)完善農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的雙層經(jīng)營(yíng)，穩(wěn)定家庭聯(lián)產(chǎn)承包制，有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義和歷史意義。
承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)要受集體經(jīng)濟(jì)組織的指導(dǎo)和管理，只要當(dāng)?shù)鼗鶎诱?quán)組織同意立戶(hù)，農(nóng)戶(hù)一旦與集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂了農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包合同，就取得了獨(dú)立的民事主體的資格，成為具有合法地位的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以戶(hù)為代表，戶(hù)主即合伙執(zhí)行人，其所為的行為，后果要由全戶(hù)承擔(dān)。當(dāng)農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的權(quán)利受到侵犯時(shí)，其可以作為獨(dú)立的訴訟主體向人民法院提起訴訟。
當(dāng)然，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)違法經(jīng)營(yíng)時(shí)，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與個(gè)體工商戶(hù)相同。個(gè)人承包的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭承包的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。