民法第五部分
四．民事法律行為的形式
應(yīng)掌握口頭形式、書面形式、推定形式、沉默形式的法律適用和效力；特別是特殊書面形式的法律規(guī)定。對(duì)口頭形式應(yīng)掌握：在訴訟之間對(duì)口頭形式的采信要有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人的證明，如果沒(méi)有你的訴訟請(qǐng)求就不會(huì)得到支持。對(duì)書面形式的掌握：書面形式有：合同書、書面委托書、電傳、傳真、電報(bào)、網(wǎng)絡(luò)（電話記錄不是書面形式，它是口頭形式的書面證明）；若既有口頭形式又有書面形式并相抵觸，以書面形式為準(zhǔn)；數(shù)份書面形式，后面的效力高于前面的。推定形式、沉默形式一般都?xì)w為默示形式，對(duì)于沉默形式，大家應(yīng)當(dāng)掌握，只有當(dāng)事人之間有約定或法律有明確規(guī)定的情況下，沉默這種形式才具有效力。在繼承開始后，受遺贈(zèng)人如果沒(méi)有表示接受遺贈(zèng)的，視為放棄遺贈(zèng)?！逗贤ā罚涸谠囉觅I賣的情況下，試用期期滿，試用者沒(méi)有表示買或者不買，推定為購(gòu)買。甲乙訂合同，甲給乙去封信：如果你沒(méi)有異議，我10天后給你發(fā)貨。對(duì)方?jīng)]有回復(fù)，10天后發(fā)貨，乙方拒收拒付。此時(shí)要看沉默形式有沒(méi)有效力，在這里法律沒(méi)有明確規(guī)定，當(dāng)事人也沒(méi)有特別約定，因此沉默就不能作為民事法律行為的形式。乙有權(quán)拒收拒付。
特別書面形式：公證和登記。收養(yǎng)必須公證，其他的公證采用自愿原則。要求登記的形為：身份行為要登記如：結(jié)婚、協(xié)議離婚、收養(yǎng)。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)要登記，如房屋，不登記不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。特別動(dòng)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，如汽車、船舶、飛機(jī)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也要登記。登記的效力：要分門別類的考慮，有的具有生效效力：如結(jié)婚、房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、房屋的抵押；有的具有對(duì)抗效力：按照我國(guó)《海商法》和《民用航空法》的規(guī)定，這里的登記僅具有對(duì)抗效力，即不登記不能對(duì)抗善意第三人；如果沒(méi)有進(jìn)行登記，在原權(quán)利人之間權(quán)利轉(zhuǎn)移不受影響。
例：甲乙簽訂一房屋買賣合同，但未辦理房屋過(guò)戶登記。下列判斷正確的是（ ）
A. 房屋買賣合同無(wú)效
B. 房屋買賣合同有效
C. 房屋所有權(quán)已轉(zhuǎn)移
D. 房屋所有權(quán)未轉(zhuǎn)移
這是一個(gè)合同問(wèn)題和所有權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題，以前我國(guó)法律規(guī)定房屋買賣合同要登記但是登記的效力如何并沒(méi)有規(guī)定。如果沒(méi)有規(guī)定的，我們按照合同法的規(guī)定，房屋買賣合同是有效的，房屋所有權(quán)要進(jìn)行登記才轉(zhuǎn)移，沒(méi)有登記所有權(quán)就沒(méi)有轉(zhuǎn)移。所有權(quán)沒(méi)有轉(zhuǎn)移，買受人就可以根據(jù)買賣合同，向出賣人追究違約責(zé)任。答案BD。
五．意思表示及其分類
注意掌握有相對(duì)人的意思表示和無(wú)相對(duì)人的意思表示、對(duì)話的意思表示和非對(duì)話的意思表示發(fā)生效力的時(shí)間。有相對(duì)人的意思表示的生效時(shí)間，我國(guó)采用到達(dá)主義，意思表示到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)發(fā)生效力。比如我這里有一本書，以書信的方式通知乙要不要，這個(gè)意思表示在乙收到信的時(shí)候發(fā)生效力。無(wú)相對(duì)人的意思表示在完成時(shí)發(fā)生效力。對(duì)話的意思表示要及時(shí)的完成，及時(shí)發(fā)生法律效力。非對(duì)話的意思表示，到達(dá)對(duì)方時(shí)發(fā)生效力。
例：甲因參加全國(guó)律師資格考試，連續(xù)三年均差一分而落榜，憤而棄其書于垃圾堆。清潔工乙于清理垃圾時(shí)發(fā)現(xiàn)這套書，喜拾之給其兒子丙學(xué)習(xí)之用。對(duì)此下列表述中，正確的是（ ）
A. 甲所為的意思表示為有相對(duì)人的意思表示
B. 甲所為的意思表示為無(wú)相對(duì)人的意思表示
C. 甲所為的意思表示于完成時(shí)發(fā)生效力
D. 甲所為的意思表示于乙拾到時(shí)發(fā)生效力
這是一個(gè)拋棄行為，沒(méi)有相對(duì)人，于行為完成時(shí)發(fā)生效力。答案：BC。
六．意思表示瑕疵
瑕疵包括：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解。掌握它們的構(gòu)成要件后法律效力。欺詐的要件有：欺詐的行為、欺詐人有欺詐故意（故意隱瞞真實(shí)情況、故意提供虛假情況）、被欺詐人因欺詐行為而陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，作出違背自己真實(shí)意思的表示。
例：小販甲在火車上叫賣：紅塔山香煙，10元一條，老煙民乙欣然買之，經(jīng)查是假煙。小販甲和老煙民之間的買賣合同效力如何？
A． 無(wú)效，理由是欺詐
B． 可撤銷，理由是欺詐
C． 有效
D． 無(wú)效。因?yàn)檫`法
小販的行為是欺詐，但老煙民并沒(méi)有因小販的行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是一個(gè)知假買假的行為。AB是錯(cuò)誤的。小販?zhǔn)秦溂儋u假的行為，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。答案D。
例：甲到西安旅游，在乙旅游商店見一精致的兵馬俑，詢問(wèn)是否當(dāng)?shù)氐哪嗤翢破?，丙店員告之確為當(dāng)?shù)啬嗤翢破罚姿旎ㄙM(fèi)1000元價(jià)格購(gòu)買之。后經(jīng)檢驗(yàn)，乃為外地泥土燒制品，對(duì)甲的購(gòu)買行為，下列說(shuō)法不正確的是（ ）
A. 為可撤銷的民事行為，因甲受到丙的欺詐
B. 為可撤銷的民事行為，因甲受到乙的欺詐
C. 為效力未定的民事行為，因丙為無(wú)權(quán)代理
D. 為效力未定的民事行為，因丙為無(wú)權(quán)處分
這道題的核心點(diǎn)在于是否構(gòu)成欺詐，在這里是構(gòu)成欺詐的。丙是乙商店的店員，丙的行為視為乙商店的行為。答案ACD。
沉默是否構(gòu)成欺詐取決于行為人是否有說(shuō)明的義務(wù)。
脅迫的構(gòu)成要素：有脅迫行為，相對(duì)人因脅迫行為而陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或恐懼的心理狀態(tài)，作出違背自己真實(shí)的意思表示。
注意乘人之危與單方允諾的區(qū)別。甲是農(nóng)村中先富起來(lái)的人，但鄰里關(guān)系不好，為人吝嗇。一天他的獨(dú)生子掉到水里，甲不識(shí)水性。甲喊：500元救人，沒(méi)人下水。一直喊到5000元，乙下水將孩子救起。乙向甲索要5000員，乙的行為是否構(gòu)成乘人之危？不構(gòu)成乘人之危，是單方允諾的行為。區(qū)別在于行為人是被動(dòng)接受還是主動(dòng)索要。
四．民事法律行為的形式
應(yīng)掌握口頭形式、書面形式、推定形式、沉默形式的法律適用和效力；特別是特殊書面形式的法律規(guī)定。對(duì)口頭形式應(yīng)掌握：在訴訟之間對(duì)口頭形式的采信要有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人的證明，如果沒(méi)有你的訴訟請(qǐng)求就不會(huì)得到支持。對(duì)書面形式的掌握：書面形式有：合同書、書面委托書、電傳、傳真、電報(bào)、網(wǎng)絡(luò)（電話記錄不是書面形式，它是口頭形式的書面證明）；若既有口頭形式又有書面形式并相抵觸，以書面形式為準(zhǔn)；數(shù)份書面形式，后面的效力高于前面的。推定形式、沉默形式一般都?xì)w為默示形式，對(duì)于沉默形式，大家應(yīng)當(dāng)掌握，只有當(dāng)事人之間有約定或法律有明確規(guī)定的情況下，沉默這種形式才具有效力。在繼承開始后，受遺贈(zèng)人如果沒(méi)有表示接受遺贈(zèng)的，視為放棄遺贈(zèng)?！逗贤ā罚涸谠囉觅I賣的情況下，試用期期滿，試用者沒(méi)有表示買或者不買，推定為購(gòu)買。甲乙訂合同，甲給乙去封信：如果你沒(méi)有異議，我10天后給你發(fā)貨。對(duì)方?jīng)]有回復(fù)，10天后發(fā)貨，乙方拒收拒付。此時(shí)要看沉默形式有沒(méi)有效力，在這里法律沒(méi)有明確規(guī)定，當(dāng)事人也沒(méi)有特別約定，因此沉默就不能作為民事法律行為的形式。乙有權(quán)拒收拒付。
特別書面形式：公證和登記。收養(yǎng)必須公證，其他的公證采用自愿原則。要求登記的形為：身份行為要登記如：結(jié)婚、協(xié)議離婚、收養(yǎng)。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)要登記，如房屋，不登記不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。特別動(dòng)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，如汽車、船舶、飛機(jī)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也要登記。登記的效力：要分門別類的考慮，有的具有生效效力：如結(jié)婚、房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、房屋的抵押；有的具有對(duì)抗效力：按照我國(guó)《海商法》和《民用航空法》的規(guī)定，這里的登記僅具有對(duì)抗效力，即不登記不能對(duì)抗善意第三人；如果沒(méi)有進(jìn)行登記，在原權(quán)利人之間權(quán)利轉(zhuǎn)移不受影響。
例：甲乙簽訂一房屋買賣合同，但未辦理房屋過(guò)戶登記。下列判斷正確的是（ ）
A. 房屋買賣合同無(wú)效
B. 房屋買賣合同有效
C. 房屋所有權(quán)已轉(zhuǎn)移
D. 房屋所有權(quán)未轉(zhuǎn)移
這是一個(gè)合同問(wèn)題和所有權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題，以前我國(guó)法律規(guī)定房屋買賣合同要登記但是登記的效力如何并沒(méi)有規(guī)定。如果沒(méi)有規(guī)定的，我們按照合同法的規(guī)定，房屋買賣合同是有效的，房屋所有權(quán)要進(jìn)行登記才轉(zhuǎn)移，沒(méi)有登記所有權(quán)就沒(méi)有轉(zhuǎn)移。所有權(quán)沒(méi)有轉(zhuǎn)移，買受人就可以根據(jù)買賣合同，向出賣人追究違約責(zé)任。答案BD。
五．意思表示及其分類
注意掌握有相對(duì)人的意思表示和無(wú)相對(duì)人的意思表示、對(duì)話的意思表示和非對(duì)話的意思表示發(fā)生效力的時(shí)間。有相對(duì)人的意思表示的生效時(shí)間，我國(guó)采用到達(dá)主義，意思表示到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)發(fā)生效力。比如我這里有一本書，以書信的方式通知乙要不要，這個(gè)意思表示在乙收到信的時(shí)候發(fā)生效力。無(wú)相對(duì)人的意思表示在完成時(shí)發(fā)生效力。對(duì)話的意思表示要及時(shí)的完成，及時(shí)發(fā)生法律效力。非對(duì)話的意思表示，到達(dá)對(duì)方時(shí)發(fā)生效力。
例：甲因參加全國(guó)律師資格考試，連續(xù)三年均差一分而落榜，憤而棄其書于垃圾堆。清潔工乙于清理垃圾時(shí)發(fā)現(xiàn)這套書，喜拾之給其兒子丙學(xué)習(xí)之用。對(duì)此下列表述中，正確的是（ ）
A. 甲所為的意思表示為有相對(duì)人的意思表示
B. 甲所為的意思表示為無(wú)相對(duì)人的意思表示
C. 甲所為的意思表示于完成時(shí)發(fā)生效力
D. 甲所為的意思表示于乙拾到時(shí)發(fā)生效力
這是一個(gè)拋棄行為，沒(méi)有相對(duì)人，于行為完成時(shí)發(fā)生效力。答案：BC。
六．意思表示瑕疵
瑕疵包括：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解。掌握它們的構(gòu)成要件后法律效力。欺詐的要件有：欺詐的行為、欺詐人有欺詐故意（故意隱瞞真實(shí)情況、故意提供虛假情況）、被欺詐人因欺詐行為而陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，作出違背自己真實(shí)意思的表示。
例：小販甲在火車上叫賣：紅塔山香煙，10元一條，老煙民乙欣然買之，經(jīng)查是假煙。小販甲和老煙民之間的買賣合同效力如何？
A． 無(wú)效，理由是欺詐
B． 可撤銷，理由是欺詐
C． 有效
D． 無(wú)效。因?yàn)檫`法
小販的行為是欺詐，但老煙民并沒(méi)有因小販的行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是一個(gè)知假買假的行為。AB是錯(cuò)誤的。小販?zhǔn)秦溂儋u假的行為，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。答案D。
例：甲到西安旅游，在乙旅游商店見一精致的兵馬俑，詢問(wèn)是否當(dāng)?shù)氐哪嗤翢破?，丙店員告之確為當(dāng)?shù)啬嗤翢破罚姿旎ㄙM(fèi)1000元價(jià)格購(gòu)買之。后經(jīng)檢驗(yàn)，乃為外地泥土燒制品，對(duì)甲的購(gòu)買行為，下列說(shuō)法不正確的是（ ）
A. 為可撤銷的民事行為，因甲受到丙的欺詐
B. 為可撤銷的民事行為，因甲受到乙的欺詐
C. 為效力未定的民事行為，因丙為無(wú)權(quán)代理
D. 為效力未定的民事行為，因丙為無(wú)權(quán)處分
這道題的核心點(diǎn)在于是否構(gòu)成欺詐，在這里是構(gòu)成欺詐的。丙是乙商店的店員，丙的行為視為乙商店的行為。答案ACD。
沉默是否構(gòu)成欺詐取決于行為人是否有說(shuō)明的義務(wù)。
脅迫的構(gòu)成要素：有脅迫行為，相對(duì)人因脅迫行為而陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或恐懼的心理狀態(tài)，作出違背自己真實(shí)的意思表示。
注意乘人之危與單方允諾的區(qū)別。甲是農(nóng)村中先富起來(lái)的人，但鄰里關(guān)系不好，為人吝嗇。一天他的獨(dú)生子掉到水里，甲不識(shí)水性。甲喊：500元救人，沒(méi)人下水。一直喊到5000元，乙下水將孩子救起。乙向甲索要5000員，乙的行為是否構(gòu)成乘人之危？不構(gòu)成乘人之危，是單方允諾的行為。區(qū)別在于行為人是被動(dòng)接受還是主動(dòng)索要。