當(dāng)定義為當(dāng)事人經(jīng)傳喚以后不到庭，以及一方當(dāng)事人出庭后未在法定的期限以內(nèi)完成必要的訴訟行為。缺席在種類上，鑒于我國(guó)目前不實(shí)行律師強(qiáng)制代理的狀況，可以分為自行缺席與擬制缺席。自行缺席指的是經(jīng)法院合法傳喚以后當(dāng)事人不到庭，以及一方當(dāng)事人出庭后未在法定的期限以內(nèi)完成必要的訴訟行為；擬制缺席指的是當(dāng)事人未經(jīng)法庭許可擅自退庭，以及違反法庭規(guī)則被法庭責(zé)令退庭的行為和情況。
二、關(guān)于缺席行為的性質(zhì)
缺席是一種什么性質(zhì)的行為，以及應(yīng)當(dāng)怎樣看待這種行為的性質(zhì)？從立法的角度看，所涉及的不僅是對(duì)缺席行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，還直接關(guān)系到對(duì)這種行為的立法規(guī)制。因而就缺席制度的有關(guān)法律規(guī)定而言，正確認(rèn)識(shí)這種行為的性質(zhì)是十分必要的。而這一問題就我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定所體現(xiàn)出的認(rèn)識(shí)而言，不僅與世界大多數(shù)國(guó)家立法在有關(guān)認(rèn)識(shí)的內(nèi)容上，乃至于認(rèn)識(shí)的角度上都存在較大的差別。在古代羅馬，應(yīng)訴不僅被視為當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)，法律上嚴(yán)格禁止缺席，而且如果當(dāng)事人不應(yīng)訴或者缺席還將產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。例如，《十二銅表法》第1條規(guī)定：“若[有人]被傳出庭受訊，[則被傳人]必須到庭。若[被傳人]不到，則[傳訊人]可于證人在場(chǎng)時(shí)，證實(shí)[其傳票]，然后將他強(qiáng)制押送?！盵4]第2條規(guī)定：“若[被傳人]托詞[不到案]或企圖回避，則[傳訊人]得拘捕之?！盵5]優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中指出：“提起所有訴訟的第一步[的程序]，都從裁判官關(guān)于傳喚至法院的那部分告示獲得。事實(shí)上，無論如何，首先需傳喚相對(duì)人至法院，換言之，需將相對(duì)人傳喚到將宣告法的人面前?！盵6]由此可見，在古代社會(huì)中，缺席不僅被視為嚴(yán)重違反訴訟義務(wù)的行為，而且還是法律上嚴(yán)格禁止的行為。
然而，隨著社會(huì)權(quán)利觀念的變化和現(xiàn)代訴權(quán)理論的興起，以及當(dāng)事人主義訴訟模式的確立，現(xiàn)代西方各國(guó)對(duì)缺席行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)發(fā)生了很大變化。就目前大多數(shù)國(guó)家民事訴訟法有關(guān)缺席程序制度的規(guī)定來看，不僅應(yīng)訴與不應(yīng)訴被視為當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，和起訴與不起訴一樣屬于當(dāng)事人享有的可以自由處分的一種權(quán)利，以及不到庭，不應(yīng)訴作為當(dāng)事人對(duì)這種權(quán)利的的處分，不應(yīng)受到法律的干預(yù)，而且當(dāng)事人即便不應(yīng)訴，即缺席的情況下也不能因此對(duì)其采取人身強(qiáng)制措施。在德國(guó)民事訴訟中，“對(duì)雙方當(dāng)事人而言既不存在應(yīng)訴義務(wù)也不存在出席義務(wù)，并且更沒有手段直接強(qiáng)迫雙方當(dāng)事人出席。防御意愿的表示、出席和辯論僅是雙方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。如果他們沒有滿足這些負(fù)擔(dān)，則承擔(dān)不利?！盵7]即“被告可以針對(duì)起訴書進(jìn)行答辯也可以不進(jìn)行答辯，也就是說被告沒有答辯的義務(wù)，他既不需要必須出庭，也不必對(duì)訴狀的送達(dá)做出反應(yīng)。但是如果被告不進(jìn)行答辯的后果是法院經(jīng)原告的申請(qǐng)進(jìn)行缺席判決。”[8]我國(guó)民事訴訟法囿于當(dāng)時(shí)立法的社會(huì)歷史條件，特別是國(guó)家本位主義立法指導(dǎo)思想的影響，民事司法審判不僅被作為國(guó)家控制和管理社會(huì)的一種方式，以至于民事訴訟的程序設(shè)置大多是從國(guó)家對(duì)訴訟的控制和管理的角度來考慮和規(guī)定的，而且在訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系以及配置上，審判權(quán)被置于訴權(quán)之上，成為大大高于訴權(quán)的一種權(quán)利，因而從國(guó)家對(duì)司法審判的控制和管理的角度看，在這種立法指導(dǎo)思想下，保證司法審判的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，作為民事訴訟程序立法上的重要內(nèi)容和目的就具有了十分重要的意義。由此，缺席在性質(zhì)上不僅被視為一種不履行訴訟義務(wù)的行為，還具有了蔑視國(guó)家司法審判的性質(zhì)，即案件一旦經(jīng)人民法院受理，當(dāng)事人就必須出庭應(yīng)訴，如果當(dāng)事人不出庭，所涉及的問題不僅是不履行訴訟義務(wù)，而且這種行為也具有挑戰(zhàn)國(guó)家司法裁判權(quán)威的性質(zhì)，是一種有損于司法權(quán)威的行為。也正是由于這種思想的指導(dǎo)，我國(guó)民事訴訟法有關(guān)缺席判決的現(xiàn)行規(guī)定，不僅大都是有關(guān)責(zé)令當(dāng)事人必須到庭或者非經(jīng)法官許可不得擅自退庭的規(guī)定，而且對(duì)經(jīng)兩次傳喚不到庭的被告，人民法院還可以采取拘傳的方式強(qiáng)制到庭。至于當(dāng)事人到庭以后，以及在法庭審理中是否陳述、抗辯，以及是否依法實(shí)施了法律規(guī)定的訴訟行為，在所不問。
從上述分析可見，我國(guó)民事訴訟程序立法上對(duì)缺席行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不僅與世界其他國(guó)家的有關(guān)認(rèn)識(shí)存在較大的差異，而且根本就是從不同的角度看待這一問題，即不是從當(dāng)事人訴訟權(quán)利與義務(wù)的角度，以及法院居中裁判決斷的角度看待和認(rèn)識(shí)這一問題，而是從維護(hù)法院判決的嚴(yán)肅性、以及保障國(guó)家司法審判權(quán)威的角度認(rèn)識(shí)其性質(zhì)。而這種所謂維護(hù)法院判決的嚴(yán)肅性以及保障國(guó)家民事司法審判權(quán)威的認(rèn)識(shí)，不僅與世界各國(guó)通行的認(rèn)識(shí)及其觀念不同，而且與目前我國(guó)民事訴訟法順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，即由傳統(tǒng)職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)也不相吻合。為此，從當(dāng)事人訴權(quán)保障以及當(dāng)事人主義民事訴訟基本特征的角度看，筆者認(rèn)為，在我國(guó)的民事訴訟中，不論是應(yīng)訴還是不應(yīng)訴都應(yīng)當(dāng)確定為當(dāng)事人的一種權(quán)利，缺席就性質(zhì)而言僅僅是、也只能是當(dāng)事人對(duì)應(yīng)訴權(quán)利的一種處分行為。總之，在有關(guān)缺席行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，應(yīng)當(dāng)明確的是，作為私權(quán)糾紛中的當(dāng)事人雙方，不僅沒有應(yīng)訴的義務(wù)，亦沒有出庭以及陳述之義務(wù)，有的只是訴訟上的不利益負(fù)擔(dān)。
三、關(guān)于缺席判決立法模式的選擇
目前就世界各國(guó)有關(guān)民事訴訟的立法規(guī)定而言，在民事缺席判決的立法上存在著兩種不盡相同的立法例：一種是缺席判決主義；另一種是一方辯論主義。就前者而言，“缺席判決主義乃于當(dāng)事人缺席時(shí)，法院得據(jù)缺席之事實(shí)對(duì)缺席之當(dāng)事人為全面不利益判決而終結(jié)訴訟之主義”[9].例如，奧地利民事訴訟法第396條、第397條規(guī)定：“原告或被告于最初開庭期日缺席時(shí)，出席之當(dāng)事人關(guān)于訴訟標(biāo)的所為事實(shí)上陳述，如非與證據(jù)相反者，應(yīng)認(rèn)為真正，并以此為基礎(chǔ)依出席當(dāng)事人之申請(qǐng)，以缺席判決為該訴訟請(qǐng)求之勝訴判決。缺席之當(dāng)事人已提出之書狀毋庸斟酌?！盵10]就后者而言，是指“于當(dāng)事人缺席時(shí)，以法律擬制該缺席之當(dāng)事人已有一定之陳述或自認(rèn)之訴訟效果，從而擬制雙方有對(duì)席之辯論基礎(chǔ)，由法院為裁判之主義”[11].例如，《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第331條規(guī)定：“被告在言詞辯論期日不到場(chǎng)，原告申請(qǐng)為缺席判決時(shí)，原告所為關(guān)于事實(shí)的言詞陳述，視為得到被告的自認(rèn)。”[12]日本《新民事訴訟法》第244條規(guī)定：“在口頭辯論的期日，當(dāng)事人一方不出庭或不辯論而退庭時(shí)，法院考慮到審理的現(xiàn)狀及當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的情況，認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以作出終局判決。但是，在口頭辯論的期日，一方當(dāng)事人不出庭或不辯論而退庭時(shí)，以出庭的一方當(dāng)事人申請(qǐng)為限?！盵13]
由缺席判決主義與一方辯論主義的不同立法規(guī)定可見，兩種立法例不僅在法律規(guī)定的基本內(nèi)容上不同，而且兩種立法例的立法基點(diǎn)以及所體現(xiàn)的基本思想也都不盡相同。為此，在我國(guó)有關(guān)缺席判決的立法完善中應(yīng)當(dāng)選擇哪一種立法例，就成為一個(gè)必須加以解決的問題。
筆者認(rèn)為，雖然缺席判決主義的立法例不因一方當(dāng)事人的缺席而影響訴訟程序的進(jìn)行，可以在一方當(dāng)事人缺席的條件下迅速裁判，解決糾紛，從而有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。但是，由于這種立法例以及這種缺席裁判制度，在一方當(dāng)事人不出庭或者中途非經(jīng)法官允許退庭時(shí)，對(duì)于其已經(jīng)作出的主張、陳述和提供的答辯、抗辯以及證據(jù)均不予考慮，僅依據(jù)到庭一方當(dāng)事人的主張、陳述和提供的證據(jù)進(jìn)行裁判。因而這種立法例不僅對(duì)缺席一方當(dāng)事人具有懲罰的性質(zhì)，而且就裁判所涉事實(shí)而言，顯然僅具有形式意義上的真實(shí)性，很難說是客觀真實(shí)的。而且在缺席判決主義的指導(dǎo)下，司法裁判中為了追求案件審理上的迅速、簡(jiǎn)便，不惜犧牲裁判事實(shí)上的客觀真實(shí)，顯然有些本末倒置。換言之，“加快訴訟程序當(dāng)然是令人向往的，但不應(yīng)當(dāng)‘以犧牲正確司法的基本保證’為代價(jià)。”[14]而一方辯論主義的立法例，在一方當(dāng)事人不出庭或者未經(jīng)法官允許中途擅自退庭的情況下，不是簡(jiǎn)單的根據(jù)出庭一方當(dāng)事人的主張、陳述和提供的證據(jù)或者抗辯直接進(jìn)行裁判，而是要求出庭一方繼續(xù)辯論，并在對(duì)其主張、陳述和舉證進(jìn)行全面審查判斷的基礎(chǔ)上作出裁判，在這種意義和基礎(chǔ)上所作出的裁判，就接近案件真實(shí)性而言，較之于簡(jiǎn)單的僅僅根據(jù)出庭一方的主張和陳述所作的判決，顯然不僅更具可靠性，也更接近客觀真實(shí)。同時(shí)，一方辯論主義的立法例不因一方不出庭或者未經(jīng)法官許可中途退庭，就懲罰退庭一方當(dāng)事人，即不考慮未出庭以及中途一方當(dāng)事人的主張、抗辯，從而作出對(duì)其不利的判決，而是在一方不出庭或者非經(jīng)法官允許中途退庭的情況下，仍然命令出庭的一方繼續(xù)辯論，并在斟酌審查全案的基礎(chǔ)上作出裁判，就裁判的基本價(jià)值追求與公正性的角度而言，顯然較之具有一定懲罰意義的缺席判決主義更為公正、合理，也更加富有理性。
由于一方辯論主義的立法例具有上述兩方面的優(yōu)點(diǎn)，也由于一方辯論主義更接近司法裁判的基本價(jià)值追求，更為科學(xué)、合理和適合當(dāng)事人主義的現(xiàn)代民事訴訟，以及更有利于當(dāng)事人的權(quán)利保障。所以現(xiàn)代民事訴訟的歷史發(fā)展過程中，世界各國(guó)的民事訴訟立法，大多由傳統(tǒng)的缺席判決主義轉(zhuǎn)向了一方辯論主義。同時(shí)，鑒于一方辯論主義立法例所具有的科學(xué)性、合理性，以及我國(guó)民事訴訟發(fā)展過程中，社會(huì)對(duì)訴訟公正，裁判真實(shí)和當(dāng)事人訴權(quán)保障的客觀要求，筆者認(rèn)為在完善我國(guó)民事缺席判決制度的立法規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)采用一方辯論主義的立法模式，即根據(jù)一方辯論主義的基本思想來重新設(shè)置和修改、完善我國(guó)的民事缺席判決制度。
四、關(guān)于缺席判決的前提條件
由于缺席判決是在一方當(dāng)事人缺席的特定條件下作出的，為此，基于對(duì)司法裁判客觀、公正以及合理角度上的考慮，世界各國(guó)在民事訴訟立法中，對(duì)缺席判決的前提條件都有較為嚴(yán)格的規(guī)定。在德國(guó)，根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第330條和第331條的規(guī)定，缺席判決被分為對(duì)原告的缺席判決和對(duì)被告的缺席判決。
在這兩種判決中，對(duì)被告的缺席判決，按照德國(guó)學(xué)理上的觀點(diǎn)需要滿足的前提條件有7個(gè)：第一，訴合法；第二，原告在被告缺席的言詞辯論期日向法院提出了缺席判決的申請(qǐng)；第三，被告所缺席的期日是在訴訟法院進(jìn)行關(guān)于訴訟的強(qiáng)制性言詞辯論而被指定的期日；第四，被告缺席；第五，理由合法。所謂理由合法，指的是申請(qǐng)缺席判決的理由，不屬于《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第335條第1款規(guī)定的4種情形中的任何一種情形。這些情形包括：“1.到場(chǎng)的當(dāng)事人，對(duì)于法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，不能提出必要的證明；2.對(duì)未到場(chǎng)的當(dāng)事人，未能適當(dāng)?shù)?、特別是未能及時(shí)地傳換；3.對(duì)未到場(chǎng)的當(dāng)事人，未能及時(shí)地把以言詞陳述的事實(shí)或申請(qǐng)以書狀通知之；4.在第331條第3款的情形，未將第276條第1款第1句的期間通知被告，或者未依第276條第2款告知被告”；第六，無延期的理由；第七，原告的陳述具有正當(dāng)性。
對(duì)原告的缺席判決，按照德國(guó)學(xué)理上的觀點(diǎn)需要滿足的前提條件有6個(gè)：第一，訴合法；第二，被告向法院提出了缺席判決的申請(qǐng)；第三，指定了言詞辯論的期日；第四，原告缺席；第五，不存在第335條第1款規(guī)定的不合法理由；第六，不存在第337條規(guī)定的遲延理由[15].在美國(guó)，按照《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條、第55條的規(guī)定，缺席被分為登記的缺席與缺席判決。登記缺席的前提條件不僅包括當(dāng)事人不應(yīng)訴或者不行使法律所規(guī)定的抗辯，而且該事實(shí)必須已經(jīng)被宣誓陳述書或者其他方法所明確。而缺席判決的前提條件包括：第一，有權(quán)提出缺席判決主張的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院提出申請(qǐng)；第二，缺席判決不能對(duì)未成年人或者無行為能力的人作出；第三，在法院聽審日的三日以前，必須向不提出答辯狀的被告發(fā)出通知告知法院聽審的日期；第四，法院作出的缺席判決，不得超出當(dāng)事人請(qǐng)求救濟(jì)的范圍；第五，在針對(duì)美國(guó)國(guó)家的判決中，除非原告向法院提供了充分的證據(jù)證實(shí)其請(qǐng)求或救濟(jì)權(quán)利，否則對(duì)美國(guó)的國(guó)家、公務(wù)員或者機(jī)關(guān)不得作出缺席判決[16].
由上述有關(guān)缺席判決前提條件的規(guī)定可知，這些國(guó)家對(duì)缺席判決都有較為嚴(yán)格的規(guī)定，即只能在當(dāng)事人提出申請(qǐng)，且符合一定的條件下進(jìn)行。絕非只要有一方當(dāng)事人缺席即可缺席判決，即便是缺席判決也必須按照一定的程序和規(guī)則進(jìn)行。而相比之下，我國(guó)現(xiàn)行民訴法規(guī)定的由法官依職權(quán)進(jìn)行的缺席判決，不僅具有十分強(qiáng)烈的職權(quán)主義特征，與我國(guó)民事訴訟當(dāng)事人主義的發(fā)展趨勢(shì)不相吻合，而且由于立法規(guī)定十分粗糙，且沒有關(guān)于適用前提條件的必要規(guī)定，因而也在一定程度上助長(zhǎng)了司法實(shí)踐中缺席判決的不當(dāng)適用，或者說為不當(dāng)?shù)倪m用提供了條件和空間。為此，從完善我國(guó)民事訴訟缺席判決制度的角度看，我國(guó)民事訴訟立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)缺席判決的前提條件作出較為全面的規(guī)定。關(guān)于缺席判決的前提條件，參照德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面。一是程序性的條件；二是實(shí)體性的條件。
程序性的條件包括：（1）缺席判決應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行，非經(jīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，人民法院不得主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行缺席判決；（2）當(dāng)事人不應(yīng)訴已經(jīng)超過了法定應(yīng)訴的期限，且沒有延期的合法理由；（3）一方當(dāng)事人缺席。
實(shí)體性的條件包括：（1）訴合法；（2）當(dāng)事人單方陳述的主張和事實(shí)與法院依職權(quán)查證的事實(shí)相吻合，沒有矛盾；（3）當(dāng)事人陳述的事實(shí)與證明案件事實(shí)的主要證據(jù)，不違背經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則。
五、關(guān)于缺席判決的法律救濟(jì)
由于在大陸法系的理論上，缺席判決被視為法官在特定的情形下不得已而作出的判決。而這種在法官所掌握的信息資料尚不完整的條件下作出的判決，相對(duì)于對(duì)席判決，就案件所涉事實(shí)而言，不論法官掌握了有關(guān)案件的哪些信息、證據(jù)、資料，由于審理無法采用當(dāng)事人雙方直接辯論和相互對(duì)抗的形式進(jìn)行，因而法官對(duì)于案件所涉事實(shí)和法律問題，不僅無法獲得缺席一方的觀點(diǎn)和啟發(fā)，從而較為全面地認(rèn)識(shí)案件所涉的事實(shí)與法律問題，而且由于當(dāng)事人一方的缺席，法官也無法通過直接的面對(duì)面的審理，親自感知缺席一方當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)的陳述和有關(guān)證人證言的真實(shí)性和可靠性，以及缺席一方當(dāng)事人的真實(shí)思想和對(duì)案件所涉有關(guān)問題的真實(shí)想法，從而全面地把握案件的客觀真實(shí)。換言之，在缺席審判中，不論法官掌握的案件信息有多大，都無法取代對(duì)席審判中通過采用面對(duì)面的直接言詞審理形式，從當(dāng)事人雙方相互對(duì)抗的方式中獲取的信息，以及對(duì)案件事實(shí)和法律適用問題的把握和感悟。因而相對(duì)于對(duì)席裁判，缺席裁判所接近案件事實(shí)的真實(shí)度和可靠性都是要大打折扣的。為此，世界各國(guó)在有關(guān)民事缺席判決的立法規(guī)定中，對(duì)于缺席判決除了在適用的前提條件上作較為詳細(xì)和全面的規(guī)定以外，還設(shè)置了相應(yīng)的救濟(jì)措施[17].
在德國(guó)民事訴訟法上，對(duì)缺席判決的救濟(jì)設(shè)置了兩種制度和措施：一種是異議；一種是上訴。所謂異議是指當(dāng)事人以申訴的方式聲明對(duì)缺席判決不服?！兜乱庵韭?lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第338條規(guī)定：“受缺席判決的宣誓的當(dāng)事人，可以對(duì)判決聲明異議?！盵18]在德國(guó)的民事訴訟中，這種異議所產(chǎn)生的法律效果是使訴訟恢復(fù)到缺席判決產(chǎn)生以前的狀態(tài)。
在法國(guó)民事訴訟法上，對(duì)缺席判決以及視為對(duì)席判決的缺席判決，也設(shè)置了異議與上訴兩種救濟(jì)制度和措施?！斗▏?guó)新民事訴訟法典》第476條規(guī)定：“對(duì)缺席做出的判決，可以提出（取消缺席判決的）異議，但如此種途徑經(jīng)明文規(guī)定被排除之情形，不在此限?！盵19]
在美國(guó)，按照《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第55條、第60條第2款的規(guī)定，不僅對(duì)于登記的缺席判決，在經(jīng)當(dāng)事人證明有正當(dāng)理由的條件下，法院可以撤消缺席判決的登記，而且如果具備下屬條件的，法院還可以給予當(dāng)事人或者其法定代理人以終局判決、命令或程序上的救濟(jì)，即撤消缺席判決：（1）錯(cuò)誤、疏忽、突襲或可原諒的過失；（2）新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，這些證據(jù)是在依據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第59條第2款規(guī)定申請(qǐng)重新審理的期間內(nèi)，即使相當(dāng)?shù)淖⒁庖膊荒馨l(fā)現(xiàn)的新證據(jù)；（3）欺詐、虛假表示或?qū)Ψ疆?dāng)事人的其他不良行為；（4）判決無效；（5）判決被履行、被放棄或被解除，或者作為判決基礎(chǔ)的前一判決已被*或以其他方式被撤消，或者該判決將來適用會(huì)不公正；（6）其他任何救濟(jì)判決效力的正當(dāng)理由。
從上述國(guó)家對(duì)于缺席判決有關(guān)法律救濟(jì)的立法規(guī)定，以及通行的理論觀點(diǎn)來看，鑒于缺席判決本身所存在問題，同時(shí)基于裁判真實(shí)、可靠以及客觀公正的需要，在立法上對(duì)缺席判決設(shè)置相應(yīng)的法律救濟(jì)機(jī)制是十分必要的。然而就目前我國(guó)《民事訴訟法》的現(xiàn)行規(guī)定來看，對(duì)于缺席判決不僅沒有設(shè)置專門的具有針對(duì)性的異議申訴制度，而且就一般的上訴救濟(jì)程序而言，缺席判決是否可以適用、怎樣適用，以及在適用一般上訴救濟(jì)程序中，基于缺席判決的特殊性有無程序上或者實(shí)質(zhì)上的特別要求，均無規(guī)定。雖然從道理上講，缺席判決的法律救濟(jì)可以適用一般上訴程序的規(guī)定，但是由于沒有專門的法條規(guī)定，鑒于缺席判決的特殊性以及與對(duì)席判決的差異性，從司法適用的角度上看，不僅有關(guān)缺席判決法律救濟(jì)的適用無法具體操作，而且這種缺乏具體規(guī)定的情況，一定程度上也導(dǎo)致了有關(guān)缺席判決法律救濟(jì)司法適用上的混亂。因而，對(duì)于我國(guó)缺席判決的法律救濟(jì)，立法上應(yīng)當(dāng)在借鑒國(guó)外立法例的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國(guó)民事司法審判的實(shí)際情況，具體而富有針對(duì)性地設(shè)置救濟(jì)制度、救濟(jì)措施和程序。
注釋：[1]文森塞爾日·金沙爾。 法國(guó)民事訴訟法要義[M ].北京：中國(guó)法制出版社， 2001. PP.736～737
[2]漢斯·約阿希姆·穆澤拉克。 德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M ]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2005. P.104
[3]德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2001. P.158
[4]江平。 十二銅表法[M ]. 北京：法律出版社， 2000. P.2
[5]江平。 十二銅表法[M ]. 北京：法律出版社， 2000. P.2
[6]優(yōu)士丁尼。法學(xué)階梯[M ]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999. PP.527～529
[7]奧特馬·堯厄尼希。民事訴訟法[M ]. 北京：法律出版社， 2003. 奧特馬？堯厄尼希。 民事訴訟法[M ]. 北京：法律出版社， 2003.
[8]喬欣，郭紀(jì)元。外國(guó)民事訴訟法[M ]. 北京：人民法院出版社，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社， 2002. P.212
[9]陳榮宗，林慶苗。 民事訴訟法[M ]. 臺(tái)北： 三民書局，1997. P.55
[10]陳榮宗，林慶苗。 民事訴訟法[M ]. 臺(tái)北： 三民書局，1997. P.57
[11]陳榮宗，林慶苗。 民事訴訟法[M ]. 臺(tái)北： 三民書局，1997. P.55
[12]德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2001. P.82
[13]白綠鉉。 日本新民事訴訟法[M ]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2000. P.92
[14]讓·文森塞爾日·金沙爾。 法國(guó)民事訴訟法要義[M ].北京：中國(guó)法制出版社， 2001. P.738
[15]漢斯·約阿希姆·穆澤拉克。德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M ]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005. PP.102～110
[16]美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則·證據(jù)規(guī)則[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2000. PP.95～96
[17]沈達(dá)明。比較民事訴訟法初論（下冊(cè)） [M ]. 北京：中信出版社， 1991. PP.240～241
[18]德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2001. P.84
[19]法國(guó)新民事訴訟法法典[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社，1999. P.95
二、關(guān)于缺席行為的性質(zhì)
缺席是一種什么性質(zhì)的行為，以及應(yīng)當(dāng)怎樣看待這種行為的性質(zhì)？從立法的角度看，所涉及的不僅是對(duì)缺席行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，還直接關(guān)系到對(duì)這種行為的立法規(guī)制。因而就缺席制度的有關(guān)法律規(guī)定而言，正確認(rèn)識(shí)這種行為的性質(zhì)是十分必要的。而這一問題就我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定所體現(xiàn)出的認(rèn)識(shí)而言，不僅與世界大多數(shù)國(guó)家立法在有關(guān)認(rèn)識(shí)的內(nèi)容上，乃至于認(rèn)識(shí)的角度上都存在較大的差別。在古代羅馬，應(yīng)訴不僅被視為當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)，法律上嚴(yán)格禁止缺席，而且如果當(dāng)事人不應(yīng)訴或者缺席還將產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。例如，《十二銅表法》第1條規(guī)定：“若[有人]被傳出庭受訊，[則被傳人]必須到庭。若[被傳人]不到，則[傳訊人]可于證人在場(chǎng)時(shí)，證實(shí)[其傳票]，然后將他強(qiáng)制押送?！盵4]第2條規(guī)定：“若[被傳人]托詞[不到案]或企圖回避，則[傳訊人]得拘捕之?！盵5]優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中指出：“提起所有訴訟的第一步[的程序]，都從裁判官關(guān)于傳喚至法院的那部分告示獲得。事實(shí)上，無論如何，首先需傳喚相對(duì)人至法院，換言之，需將相對(duì)人傳喚到將宣告法的人面前?！盵6]由此可見，在古代社會(huì)中，缺席不僅被視為嚴(yán)重違反訴訟義務(wù)的行為，而且還是法律上嚴(yán)格禁止的行為。
然而，隨著社會(huì)權(quán)利觀念的變化和現(xiàn)代訴權(quán)理論的興起，以及當(dāng)事人主義訴訟模式的確立，現(xiàn)代西方各國(guó)對(duì)缺席行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)發(fā)生了很大變化。就目前大多數(shù)國(guó)家民事訴訟法有關(guān)缺席程序制度的規(guī)定來看，不僅應(yīng)訴與不應(yīng)訴被視為當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，和起訴與不起訴一樣屬于當(dāng)事人享有的可以自由處分的一種權(quán)利，以及不到庭，不應(yīng)訴作為當(dāng)事人對(duì)這種權(quán)利的的處分，不應(yīng)受到法律的干預(yù)，而且當(dāng)事人即便不應(yīng)訴，即缺席的情況下也不能因此對(duì)其采取人身強(qiáng)制措施。在德國(guó)民事訴訟中，“對(duì)雙方當(dāng)事人而言既不存在應(yīng)訴義務(wù)也不存在出席義務(wù)，并且更沒有手段直接強(qiáng)迫雙方當(dāng)事人出席。防御意愿的表示、出席和辯論僅是雙方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。如果他們沒有滿足這些負(fù)擔(dān)，則承擔(dān)不利?！盵7]即“被告可以針對(duì)起訴書進(jìn)行答辯也可以不進(jìn)行答辯，也就是說被告沒有答辯的義務(wù)，他既不需要必須出庭，也不必對(duì)訴狀的送達(dá)做出反應(yīng)。但是如果被告不進(jìn)行答辯的后果是法院經(jīng)原告的申請(qǐng)進(jìn)行缺席判決。”[8]我國(guó)民事訴訟法囿于當(dāng)時(shí)立法的社會(huì)歷史條件，特別是國(guó)家本位主義立法指導(dǎo)思想的影響，民事司法審判不僅被作為國(guó)家控制和管理社會(huì)的一種方式，以至于民事訴訟的程序設(shè)置大多是從國(guó)家對(duì)訴訟的控制和管理的角度來考慮和規(guī)定的，而且在訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系以及配置上，審判權(quán)被置于訴權(quán)之上，成為大大高于訴權(quán)的一種權(quán)利，因而從國(guó)家對(duì)司法審判的控制和管理的角度看，在這種立法指導(dǎo)思想下，保證司法審判的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，作為民事訴訟程序立法上的重要內(nèi)容和目的就具有了十分重要的意義。由此，缺席在性質(zhì)上不僅被視為一種不履行訴訟義務(wù)的行為，還具有了蔑視國(guó)家司法審判的性質(zhì)，即案件一旦經(jīng)人民法院受理，當(dāng)事人就必須出庭應(yīng)訴，如果當(dāng)事人不出庭，所涉及的問題不僅是不履行訴訟義務(wù)，而且這種行為也具有挑戰(zhàn)國(guó)家司法裁判權(quán)威的性質(zhì)，是一種有損于司法權(quán)威的行為。也正是由于這種思想的指導(dǎo)，我國(guó)民事訴訟法有關(guān)缺席判決的現(xiàn)行規(guī)定，不僅大都是有關(guān)責(zé)令當(dāng)事人必須到庭或者非經(jīng)法官許可不得擅自退庭的規(guī)定，而且對(duì)經(jīng)兩次傳喚不到庭的被告，人民法院還可以采取拘傳的方式強(qiáng)制到庭。至于當(dāng)事人到庭以后，以及在法庭審理中是否陳述、抗辯，以及是否依法實(shí)施了法律規(guī)定的訴訟行為，在所不問。
從上述分析可見，我國(guó)民事訴訟程序立法上對(duì)缺席行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不僅與世界其他國(guó)家的有關(guān)認(rèn)識(shí)存在較大的差異，而且根本就是從不同的角度看待這一問題，即不是從當(dāng)事人訴訟權(quán)利與義務(wù)的角度，以及法院居中裁判決斷的角度看待和認(rèn)識(shí)這一問題，而是從維護(hù)法院判決的嚴(yán)肅性、以及保障國(guó)家司法審判權(quán)威的角度認(rèn)識(shí)其性質(zhì)。而這種所謂維護(hù)法院判決的嚴(yán)肅性以及保障國(guó)家民事司法審判權(quán)威的認(rèn)識(shí)，不僅與世界各國(guó)通行的認(rèn)識(shí)及其觀念不同，而且與目前我國(guó)民事訴訟法順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，即由傳統(tǒng)職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)也不相吻合。為此，從當(dāng)事人訴權(quán)保障以及當(dāng)事人主義民事訴訟基本特征的角度看，筆者認(rèn)為，在我國(guó)的民事訴訟中，不論是應(yīng)訴還是不應(yīng)訴都應(yīng)當(dāng)確定為當(dāng)事人的一種權(quán)利，缺席就性質(zhì)而言僅僅是、也只能是當(dāng)事人對(duì)應(yīng)訴權(quán)利的一種處分行為。總之，在有關(guān)缺席行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，應(yīng)當(dāng)明確的是，作為私權(quán)糾紛中的當(dāng)事人雙方，不僅沒有應(yīng)訴的義務(wù)，亦沒有出庭以及陳述之義務(wù)，有的只是訴訟上的不利益負(fù)擔(dān)。
三、關(guān)于缺席判決立法模式的選擇
目前就世界各國(guó)有關(guān)民事訴訟的立法規(guī)定而言，在民事缺席判決的立法上存在著兩種不盡相同的立法例：一種是缺席判決主義；另一種是一方辯論主義。就前者而言，“缺席判決主義乃于當(dāng)事人缺席時(shí)，法院得據(jù)缺席之事實(shí)對(duì)缺席之當(dāng)事人為全面不利益判決而終結(jié)訴訟之主義”[9].例如，奧地利民事訴訟法第396條、第397條規(guī)定：“原告或被告于最初開庭期日缺席時(shí)，出席之當(dāng)事人關(guān)于訴訟標(biāo)的所為事實(shí)上陳述，如非與證據(jù)相反者，應(yīng)認(rèn)為真正，并以此為基礎(chǔ)依出席當(dāng)事人之申請(qǐng)，以缺席判決為該訴訟請(qǐng)求之勝訴判決。缺席之當(dāng)事人已提出之書狀毋庸斟酌?！盵10]就后者而言，是指“于當(dāng)事人缺席時(shí)，以法律擬制該缺席之當(dāng)事人已有一定之陳述或自認(rèn)之訴訟效果，從而擬制雙方有對(duì)席之辯論基礎(chǔ)，由法院為裁判之主義”[11].例如，《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第331條規(guī)定：“被告在言詞辯論期日不到場(chǎng)，原告申請(qǐng)為缺席判決時(shí)，原告所為關(guān)于事實(shí)的言詞陳述，視為得到被告的自認(rèn)。”[12]日本《新民事訴訟法》第244條規(guī)定：“在口頭辯論的期日，當(dāng)事人一方不出庭或不辯論而退庭時(shí)，法院考慮到審理的現(xiàn)狀及當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的情況，認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以作出終局判決。但是，在口頭辯論的期日，一方當(dāng)事人不出庭或不辯論而退庭時(shí)，以出庭的一方當(dāng)事人申請(qǐng)為限?！盵13]
由缺席判決主義與一方辯論主義的不同立法規(guī)定可見，兩種立法例不僅在法律規(guī)定的基本內(nèi)容上不同，而且兩種立法例的立法基點(diǎn)以及所體現(xiàn)的基本思想也都不盡相同。為此，在我國(guó)有關(guān)缺席判決的立法完善中應(yīng)當(dāng)選擇哪一種立法例，就成為一個(gè)必須加以解決的問題。
筆者認(rèn)為，雖然缺席判決主義的立法例不因一方當(dāng)事人的缺席而影響訴訟程序的進(jìn)行，可以在一方當(dāng)事人缺席的條件下迅速裁判，解決糾紛，從而有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。但是，由于這種立法例以及這種缺席裁判制度，在一方當(dāng)事人不出庭或者中途非經(jīng)法官允許退庭時(shí)，對(duì)于其已經(jīng)作出的主張、陳述和提供的答辯、抗辯以及證據(jù)均不予考慮，僅依據(jù)到庭一方當(dāng)事人的主張、陳述和提供的證據(jù)進(jìn)行裁判。因而這種立法例不僅對(duì)缺席一方當(dāng)事人具有懲罰的性質(zhì)，而且就裁判所涉事實(shí)而言，顯然僅具有形式意義上的真實(shí)性，很難說是客觀真實(shí)的。而且在缺席判決主義的指導(dǎo)下，司法裁判中為了追求案件審理上的迅速、簡(jiǎn)便，不惜犧牲裁判事實(shí)上的客觀真實(shí)，顯然有些本末倒置。換言之，“加快訴訟程序當(dāng)然是令人向往的，但不應(yīng)當(dāng)‘以犧牲正確司法的基本保證’為代價(jià)。”[14]而一方辯論主義的立法例，在一方當(dāng)事人不出庭或者未經(jīng)法官允許中途擅自退庭的情況下，不是簡(jiǎn)單的根據(jù)出庭一方當(dāng)事人的主張、陳述和提供的證據(jù)或者抗辯直接進(jìn)行裁判，而是要求出庭一方繼續(xù)辯論，并在對(duì)其主張、陳述和舉證進(jìn)行全面審查判斷的基礎(chǔ)上作出裁判，在這種意義和基礎(chǔ)上所作出的裁判，就接近案件真實(shí)性而言，較之于簡(jiǎn)單的僅僅根據(jù)出庭一方的主張和陳述所作的判決，顯然不僅更具可靠性，也更接近客觀真實(shí)。同時(shí)，一方辯論主義的立法例不因一方不出庭或者未經(jīng)法官許可中途退庭，就懲罰退庭一方當(dāng)事人，即不考慮未出庭以及中途一方當(dāng)事人的主張、抗辯，從而作出對(duì)其不利的判決，而是在一方不出庭或者非經(jīng)法官允許中途退庭的情況下，仍然命令出庭的一方繼續(xù)辯論，并在斟酌審查全案的基礎(chǔ)上作出裁判，就裁判的基本價(jià)值追求與公正性的角度而言，顯然較之具有一定懲罰意義的缺席判決主義更為公正、合理，也更加富有理性。
由于一方辯論主義的立法例具有上述兩方面的優(yōu)點(diǎn)，也由于一方辯論主義更接近司法裁判的基本價(jià)值追求，更為科學(xué)、合理和適合當(dāng)事人主義的現(xiàn)代民事訴訟，以及更有利于當(dāng)事人的權(quán)利保障。所以現(xiàn)代民事訴訟的歷史發(fā)展過程中，世界各國(guó)的民事訴訟立法，大多由傳統(tǒng)的缺席判決主義轉(zhuǎn)向了一方辯論主義。同時(shí)，鑒于一方辯論主義立法例所具有的科學(xué)性、合理性，以及我國(guó)民事訴訟發(fā)展過程中，社會(huì)對(duì)訴訟公正，裁判真實(shí)和當(dāng)事人訴權(quán)保障的客觀要求，筆者認(rèn)為在完善我國(guó)民事缺席判決制度的立法規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)采用一方辯論主義的立法模式，即根據(jù)一方辯論主義的基本思想來重新設(shè)置和修改、完善我國(guó)的民事缺席判決制度。
四、關(guān)于缺席判決的前提條件
由于缺席判決是在一方當(dāng)事人缺席的特定條件下作出的，為此，基于對(duì)司法裁判客觀、公正以及合理角度上的考慮，世界各國(guó)在民事訴訟立法中，對(duì)缺席判決的前提條件都有較為嚴(yán)格的規(guī)定。在德國(guó)，根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第330條和第331條的規(guī)定，缺席判決被分為對(duì)原告的缺席判決和對(duì)被告的缺席判決。
在這兩種判決中，對(duì)被告的缺席判決，按照德國(guó)學(xué)理上的觀點(diǎn)需要滿足的前提條件有7個(gè)：第一，訴合法；第二，原告在被告缺席的言詞辯論期日向法院提出了缺席判決的申請(qǐng)；第三，被告所缺席的期日是在訴訟法院進(jìn)行關(guān)于訴訟的強(qiáng)制性言詞辯論而被指定的期日；第四，被告缺席；第五，理由合法。所謂理由合法，指的是申請(qǐng)缺席判決的理由，不屬于《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第335條第1款規(guī)定的4種情形中的任何一種情形。這些情形包括：“1.到場(chǎng)的當(dāng)事人，對(duì)于法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，不能提出必要的證明；2.對(duì)未到場(chǎng)的當(dāng)事人，未能適當(dāng)?shù)?、特別是未能及時(shí)地傳換；3.對(duì)未到場(chǎng)的當(dāng)事人，未能及時(shí)地把以言詞陳述的事實(shí)或申請(qǐng)以書狀通知之；4.在第331條第3款的情形，未將第276條第1款第1句的期間通知被告，或者未依第276條第2款告知被告”；第六，無延期的理由；第七，原告的陳述具有正當(dāng)性。
對(duì)原告的缺席判決，按照德國(guó)學(xué)理上的觀點(diǎn)需要滿足的前提條件有6個(gè)：第一，訴合法；第二，被告向法院提出了缺席判決的申請(qǐng)；第三，指定了言詞辯論的期日；第四，原告缺席；第五，不存在第335條第1款規(guī)定的不合法理由；第六，不存在第337條規(guī)定的遲延理由[15].在美國(guó)，按照《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條、第55條的規(guī)定，缺席被分為登記的缺席與缺席判決。登記缺席的前提條件不僅包括當(dāng)事人不應(yīng)訴或者不行使法律所規(guī)定的抗辯，而且該事實(shí)必須已經(jīng)被宣誓陳述書或者其他方法所明確。而缺席判決的前提條件包括：第一，有權(quán)提出缺席判決主張的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院提出申請(qǐng)；第二，缺席判決不能對(duì)未成年人或者無行為能力的人作出；第三，在法院聽審日的三日以前，必須向不提出答辯狀的被告發(fā)出通知告知法院聽審的日期；第四，法院作出的缺席判決，不得超出當(dāng)事人請(qǐng)求救濟(jì)的范圍；第五，在針對(duì)美國(guó)國(guó)家的判決中，除非原告向法院提供了充分的證據(jù)證實(shí)其請(qǐng)求或救濟(jì)權(quán)利，否則對(duì)美國(guó)的國(guó)家、公務(wù)員或者機(jī)關(guān)不得作出缺席判決[16].
由上述有關(guān)缺席判決前提條件的規(guī)定可知，這些國(guó)家對(duì)缺席判決都有較為嚴(yán)格的規(guī)定，即只能在當(dāng)事人提出申請(qǐng)，且符合一定的條件下進(jìn)行。絕非只要有一方當(dāng)事人缺席即可缺席判決，即便是缺席判決也必須按照一定的程序和規(guī)則進(jìn)行。而相比之下，我國(guó)現(xiàn)行民訴法規(guī)定的由法官依職權(quán)進(jìn)行的缺席判決，不僅具有十分強(qiáng)烈的職權(quán)主義特征，與我國(guó)民事訴訟當(dāng)事人主義的發(fā)展趨勢(shì)不相吻合，而且由于立法規(guī)定十分粗糙，且沒有關(guān)于適用前提條件的必要規(guī)定，因而也在一定程度上助長(zhǎng)了司法實(shí)踐中缺席判決的不當(dāng)適用，或者說為不當(dāng)?shù)倪m用提供了條件和空間。為此，從完善我國(guó)民事訴訟缺席判決制度的角度看，我國(guó)民事訴訟立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)缺席判決的前提條件作出較為全面的規(guī)定。關(guān)于缺席判決的前提條件，參照德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面。一是程序性的條件；二是實(shí)體性的條件。
程序性的條件包括：（1）缺席判決應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行，非經(jīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，人民法院不得主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行缺席判決；（2）當(dāng)事人不應(yīng)訴已經(jīng)超過了法定應(yīng)訴的期限，且沒有延期的合法理由；（3）一方當(dāng)事人缺席。
實(shí)體性的條件包括：（1）訴合法；（2）當(dāng)事人單方陳述的主張和事實(shí)與法院依職權(quán)查證的事實(shí)相吻合，沒有矛盾；（3）當(dāng)事人陳述的事實(shí)與證明案件事實(shí)的主要證據(jù)，不違背經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則。
五、關(guān)于缺席判決的法律救濟(jì)
由于在大陸法系的理論上，缺席判決被視為法官在特定的情形下不得已而作出的判決。而這種在法官所掌握的信息資料尚不完整的條件下作出的判決，相對(duì)于對(duì)席判決，就案件所涉事實(shí)而言，不論法官掌握了有關(guān)案件的哪些信息、證據(jù)、資料，由于審理無法采用當(dāng)事人雙方直接辯論和相互對(duì)抗的形式進(jìn)行，因而法官對(duì)于案件所涉事實(shí)和法律問題，不僅無法獲得缺席一方的觀點(diǎn)和啟發(fā)，從而較為全面地認(rèn)識(shí)案件所涉的事實(shí)與法律問題，而且由于當(dāng)事人一方的缺席，法官也無法通過直接的面對(duì)面的審理，親自感知缺席一方當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)的陳述和有關(guān)證人證言的真實(shí)性和可靠性，以及缺席一方當(dāng)事人的真實(shí)思想和對(duì)案件所涉有關(guān)問題的真實(shí)想法，從而全面地把握案件的客觀真實(shí)。換言之，在缺席審判中，不論法官掌握的案件信息有多大，都無法取代對(duì)席審判中通過采用面對(duì)面的直接言詞審理形式，從當(dāng)事人雙方相互對(duì)抗的方式中獲取的信息，以及對(duì)案件事實(shí)和法律適用問題的把握和感悟。因而相對(duì)于對(duì)席裁判，缺席裁判所接近案件事實(shí)的真實(shí)度和可靠性都是要大打折扣的。為此，世界各國(guó)在有關(guān)民事缺席判決的立法規(guī)定中，對(duì)于缺席判決除了在適用的前提條件上作較為詳細(xì)和全面的規(guī)定以外，還設(shè)置了相應(yīng)的救濟(jì)措施[17].
在德國(guó)民事訴訟法上，對(duì)缺席判決的救濟(jì)設(shè)置了兩種制度和措施：一種是異議；一種是上訴。所謂異議是指當(dāng)事人以申訴的方式聲明對(duì)缺席判決不服?！兜乱庵韭?lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第338條規(guī)定：“受缺席判決的宣誓的當(dāng)事人，可以對(duì)判決聲明異議?！盵18]在德國(guó)的民事訴訟中，這種異議所產(chǎn)生的法律效果是使訴訟恢復(fù)到缺席判決產(chǎn)生以前的狀態(tài)。
在法國(guó)民事訴訟法上，對(duì)缺席判決以及視為對(duì)席判決的缺席判決，也設(shè)置了異議與上訴兩種救濟(jì)制度和措施?！斗▏?guó)新民事訴訟法典》第476條規(guī)定：“對(duì)缺席做出的判決，可以提出（取消缺席判決的）異議，但如此種途徑經(jīng)明文規(guī)定被排除之情形，不在此限?！盵19]
在美國(guó)，按照《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第55條、第60條第2款的規(guī)定，不僅對(duì)于登記的缺席判決，在經(jīng)當(dāng)事人證明有正當(dāng)理由的條件下，法院可以撤消缺席判決的登記，而且如果具備下屬條件的，法院還可以給予當(dāng)事人或者其法定代理人以終局判決、命令或程序上的救濟(jì)，即撤消缺席判決：（1）錯(cuò)誤、疏忽、突襲或可原諒的過失；（2）新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，這些證據(jù)是在依據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第59條第2款規(guī)定申請(qǐng)重新審理的期間內(nèi)，即使相當(dāng)?shù)淖⒁庖膊荒馨l(fā)現(xiàn)的新證據(jù)；（3）欺詐、虛假表示或?qū)Ψ疆?dāng)事人的其他不良行為；（4）判決無效；（5）判決被履行、被放棄或被解除，或者作為判決基礎(chǔ)的前一判決已被*或以其他方式被撤消，或者該判決將來適用會(huì)不公正；（6）其他任何救濟(jì)判決效力的正當(dāng)理由。
從上述國(guó)家對(duì)于缺席判決有關(guān)法律救濟(jì)的立法規(guī)定，以及通行的理論觀點(diǎn)來看，鑒于缺席判決本身所存在問題，同時(shí)基于裁判真實(shí)、可靠以及客觀公正的需要，在立法上對(duì)缺席判決設(shè)置相應(yīng)的法律救濟(jì)機(jī)制是十分必要的。然而就目前我國(guó)《民事訴訟法》的現(xiàn)行規(guī)定來看，對(duì)于缺席判決不僅沒有設(shè)置專門的具有針對(duì)性的異議申訴制度，而且就一般的上訴救濟(jì)程序而言，缺席判決是否可以適用、怎樣適用，以及在適用一般上訴救濟(jì)程序中，基于缺席判決的特殊性有無程序上或者實(shí)質(zhì)上的特別要求，均無規(guī)定。雖然從道理上講，缺席判決的法律救濟(jì)可以適用一般上訴程序的規(guī)定，但是由于沒有專門的法條規(guī)定，鑒于缺席判決的特殊性以及與對(duì)席判決的差異性，從司法適用的角度上看，不僅有關(guān)缺席判決法律救濟(jì)的適用無法具體操作，而且這種缺乏具體規(guī)定的情況，一定程度上也導(dǎo)致了有關(guān)缺席判決法律救濟(jì)司法適用上的混亂。因而，對(duì)于我國(guó)缺席判決的法律救濟(jì)，立法上應(yīng)當(dāng)在借鑒國(guó)外立法例的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國(guó)民事司法審判的實(shí)際情況，具體而富有針對(duì)性地設(shè)置救濟(jì)制度、救濟(jì)措施和程序。
注釋：[1]文森塞爾日·金沙爾。 法國(guó)民事訴訟法要義[M ].北京：中國(guó)法制出版社， 2001. PP.736～737
[2]漢斯·約阿希姆·穆澤拉克。 德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M ]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2005. P.104
[3]德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2001. P.158
[4]江平。 十二銅表法[M ]. 北京：法律出版社， 2000. P.2
[5]江平。 十二銅表法[M ]. 北京：法律出版社， 2000. P.2
[6]優(yōu)士丁尼。法學(xué)階梯[M ]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999. PP.527～529
[7]奧特馬·堯厄尼希。民事訴訟法[M ]. 北京：法律出版社， 2003. 奧特馬？堯厄尼希。 民事訴訟法[M ]. 北京：法律出版社， 2003.
[8]喬欣，郭紀(jì)元。外國(guó)民事訴訟法[M ]. 北京：人民法院出版社，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社， 2002. P.212
[9]陳榮宗，林慶苗。 民事訴訟法[M ]. 臺(tái)北： 三民書局，1997. P.55
[10]陳榮宗，林慶苗。 民事訴訟法[M ]. 臺(tái)北： 三民書局，1997. P.57
[11]陳榮宗，林慶苗。 民事訴訟法[M ]. 臺(tái)北： 三民書局，1997. P.55
[12]德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2001. P.82
[13]白綠鉉。 日本新民事訴訟法[M ]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2000. P.92
[14]讓·文森塞爾日·金沙爾。 法國(guó)民事訴訟法要義[M ].北京：中國(guó)法制出版社， 2001. P.738
[15]漢斯·約阿希姆·穆澤拉克。德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M ]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005. PP.102～110
[16]美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則·證據(jù)規(guī)則[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2000. PP.95～96
[17]沈達(dá)明。比較民事訴訟法初論（下冊(cè)） [M ]. 北京：中信出版社， 1991. PP.240～241
[18]德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社， 2001. P.84
[19]法國(guó)新民事訴訟法法典[ Z]. 北京：中國(guó)法制出版社，1999. P.95