2010年司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)筆記：法的本體
司法考試法的詞源與詞義
考察法的詞源和詞義，可以從中了解早期人類對法律現(xiàn)象的認識。不同民族的語言文字中關(guān)于法的用詞，一定意義上表明各個民族對法的獨特的評價、理解和期待。分析、研究法的詞源與詞義，有助于理解法律現(xiàn)象的歷史演變及法律現(xiàn)象中所包含的文化的多樣性與共同性。
漢字“法”的古體為“灋”。由廌、水、去三字組成。據(jù)東漢許慎所著《說文解字》一書的解釋：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”“刑”字的最初寫法是剄也，強調(diào)的是殺戮；罰罪也，強調(diào)的是罰金。所謂“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑。” 這三朝的刑，指的就是君主施與社會的殘酷的人身處罰。從作用和功能上看，刑與禮之間存在互補關(guān)系（唐朝之后，中國法律則全國儒家化），“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑”。 所以，一般認為中國古代“法”字的主要含義是刑?！捌街缢?，從水”，一般解為法具有公平與正義的意思，代表公正。 而廌則是一種傳說中古代的獨角神獸，性中正，辨是非，聞人論則咋不正、見人斗則咋不直，帶有神明裁判的意蘊。另外，在中國古代，法與刑、法與律可互訓(xùn)，含義相通。如《爾雅？釋詁》：“刑，法也。”“律，法也?！薄短坡墒枳h》解釋：“律之與法，文雖有殊，其義一也?！辈⒄f“李悝集諸國刑典造法經(jīng)六篇……商鞅受之以相秦，改法為律”?？梢?，古代中國法、刑、律只是不同時期指稱同一現(xiàn)象的不同語詞，三者的核心是刑。一定意義上，這是中國古代諸法合體、統(tǒng)一于刑的寫照。
如果說中國古代一般將法與成文法相等同，并且尤其強調(diào)法自君出，那么，在歐洲許多國家的語言中，“法”與君主權(quán)力的聯(lián)系就不那么密切了。在拉丁語中，Jus和Lex分別代表了兩種意義上的法。Jus是抽象意義上的法和權(quán)利，兼有正義、公平的道德意蘊，通常在形而上學(xué)的范圍內(nèi)討論；而Lex則是一個經(jīng)驗范圍內(nèi)的概念，原指羅馬王政時期國王制定的法律和共和國時期各立法機構(gòu)通過的法律。這種語言現(xiàn)象在歐洲是相當(dāng)普遍的。如與Jus含義相當(dāng)?shù)挠蠨roit（法語）、Recht（德語）、Diritto（意大利語）、Derecho（西班牙語）、Право（俄語）等；與Lex相通的則有Loi（法語）、Gesetz（德語）、Legge（意大利語）、Ley（西班牙語）、Закон（俄語）等。在歐洲法律思想發(fā)展，抽象的法與具體的法相分立的二元思想方式具有廣泛的影響。所謂自然法學(xué)說，就是在區(qū)分抽象的自然法與具體的實在法并進而強調(diào)實在法必須服從自然法的基礎(chǔ)上形成的。因此，君權(quán)與法也就沒有必然聯(lián)系了。
從清末修律開始，漢語中的“法”、“律”的詞義有所變化。不再局限于“刑”的范圍。目前，根據(jù)我國憲法的規(guī)定，我國法律專指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件，這可視為狹義的法律；而廣義地說，我國法律則泛指一切國家機關(guān)依照法定權(quán)限和程序制定的規(guī)范性法律文件。而教科書中所說的一般意義上的法律，則指國家制定或認可的并以國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和。在法學(xué)中，一般意義上的法律有時又被簡稱為法。
司法考試法的詞源與詞義
考察法的詞源和詞義，可以從中了解早期人類對法律現(xiàn)象的認識。不同民族的語言文字中關(guān)于法的用詞，一定意義上表明各個民族對法的獨特的評價、理解和期待。分析、研究法的詞源與詞義，有助于理解法律現(xiàn)象的歷史演變及法律現(xiàn)象中所包含的文化的多樣性與共同性。
漢字“法”的古體為“灋”。由廌、水、去三字組成。據(jù)東漢許慎所著《說文解字》一書的解釋：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”“刑”字的最初寫法是剄也，強調(diào)的是殺戮；罰罪也，強調(diào)的是罰金。所謂“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑。” 這三朝的刑，指的就是君主施與社會的殘酷的人身處罰。從作用和功能上看，刑與禮之間存在互補關(guān)系（唐朝之后，中國法律則全國儒家化），“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑”。 所以，一般認為中國古代“法”字的主要含義是刑?！捌街缢?，從水”，一般解為法具有公平與正義的意思，代表公正。 而廌則是一種傳說中古代的獨角神獸，性中正，辨是非，聞人論則咋不正、見人斗則咋不直，帶有神明裁判的意蘊。另外，在中國古代，法與刑、法與律可互訓(xùn)，含義相通。如《爾雅？釋詁》：“刑，法也。”“律，法也?！薄短坡墒枳h》解釋：“律之與法，文雖有殊，其義一也?！辈⒄f“李悝集諸國刑典造法經(jīng)六篇……商鞅受之以相秦，改法為律”?？梢?，古代中國法、刑、律只是不同時期指稱同一現(xiàn)象的不同語詞，三者的核心是刑。一定意義上，這是中國古代諸法合體、統(tǒng)一于刑的寫照。
如果說中國古代一般將法與成文法相等同，并且尤其強調(diào)法自君出，那么，在歐洲許多國家的語言中，“法”與君主權(quán)力的聯(lián)系就不那么密切了。在拉丁語中，Jus和Lex分別代表了兩種意義上的法。Jus是抽象意義上的法和權(quán)利，兼有正義、公平的道德意蘊，通常在形而上學(xué)的范圍內(nèi)討論；而Lex則是一個經(jīng)驗范圍內(nèi)的概念，原指羅馬王政時期國王制定的法律和共和國時期各立法機構(gòu)通過的法律。這種語言現(xiàn)象在歐洲是相當(dāng)普遍的。如與Jus含義相當(dāng)?shù)挠蠨roit（法語）、Recht（德語）、Diritto（意大利語）、Derecho（西班牙語）、Право（俄語）等；與Lex相通的則有Loi（法語）、Gesetz（德語）、Legge（意大利語）、Ley（西班牙語）、Закон（俄語）等。在歐洲法律思想發(fā)展，抽象的法與具體的法相分立的二元思想方式具有廣泛的影響。所謂自然法學(xué)說，就是在區(qū)分抽象的自然法與具體的實在法并進而強調(diào)實在法必須服從自然法的基礎(chǔ)上形成的。因此，君權(quán)與法也就沒有必然聯(lián)系了。
從清末修律開始，漢語中的“法”、“律”的詞義有所變化。不再局限于“刑”的范圍。目前，根據(jù)我國憲法的規(guī)定，我國法律專指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件，這可視為狹義的法律；而廣義地說，我國法律則泛指一切國家機關(guān)依照法定權(quán)限和程序制定的規(guī)范性法律文件。而教科書中所說的一般意義上的法律，則指國家制定或認可的并以國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和。在法學(xué)中，一般意義上的法律有時又被簡稱為法。