2010年企業(yè)法律顧問:民商與經濟輔導第7章(1)

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廣義的擔保法是指調整擔?;顒又杏嘘P當事人之間發(fā)生的擔保關系的法律規(guī)范總稱。
    狹義的擔保法是指"中華人民共和國擔保法"
    擔保法規(guī)定的擔保方式有保證,抵押,留置,質押和定金5種.
    1995年6月30日由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的"擔保法",自1995年10月1日實施。
    中華人民共和國擔保法
    由八屆人大會常委會第十四次會議于1995年6月30日通過,自1995年10月1日起施行
    第一章 總則
    第一條 為促進資金融通和商品流通,保障債權的實現(xiàn),發(fā)展社會主義市場經濟,制定本法。
    第二條 在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的,可以依照本法規(guī)定設定擔保。
    本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。
    《人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
    1、當事人對由民事關系產生的債權,在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下,以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的,可以認定為有效。
    第三條 擔?;顒討斪裱降取⒆栽?、公平、誠實信用的原則。
    第四條 第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。
    反擔保適用本法擔保的規(guī)定??荚囃?BR>    2、反擔保人可以是債務人,也可以是債務人之外的其他人。
    反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押,也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。
    123、同一債權上數(shù)個擔保物權并存時,債權人放棄債務人提供的物的擔保的,其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。
    第五條 擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。
    擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。
    3、國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的,擔保合同無效。因此給債權人造成損失的,應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。
    4、董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定,以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的,擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外,債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。
    5、以法律、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的,擔保合同無效。
    以法律、法規(guī)限制流通的財產設定擔保的,在實現(xiàn)債權時,人民法院應當按照有關法律、法規(guī)的規(guī)定對該財產進行處理。
    6、有下列情形之一的,對外擔保合同無效:
    (一)未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;
    (二)未經國家有關主管部門批準或者登記,為境外機構向境內債權人提供擔保的;
    (三)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;
    (四)無權經營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的;
    (五)主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓,未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的,擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
    7、主合同有效而擔保合同無效,債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
    8、主合同無效而導致?lián):贤瑹o效,擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
    9、擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后,可以向債務人追償,或者在承擔賠償責任的范圍內,要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。
    擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。
    10、主合同解除后,擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是,擔保合同另有約定的除外。
    11、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。
    12、當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。
    擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后,擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的,人民法院應當予以支持。
    127、債務人對債權人提起訴訟,債權人提起反訴的,保證人可以作為第三人參加訴訟。
    128、債權人向人民法院請求行使擔保物權時,債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。
    同一債權既有保證又有物的擔保的,當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的,債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。
    129、主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的,應當根據(jù)主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發(fā)生糾紛,債權人向擔保人主張權利的,應當由擔保人住所地的法院管轄。
    主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的,應當根據(jù)主合同確定案件管轄。
    130、在主合同糾紛案件中,對擔保合同未經審判,人民法院不應當依據(jù)對主合同當事人所作出的判決或者裁定,直接執(zhí)行擔保人的財產。
    131、本解釋所稱"不能清償"指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產和其他方便執(zhí)行的財產執(zhí)行完畢后,債務仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。
    132、在案件審理或者執(zhí)行程序中,當事人提供財產擔保的,人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押,同時向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,要求其在規(guī)定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續(xù)。
    第二章 保證
    第一節(jié) 保證和保證人
    第六條 本法所稱保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
    13、保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的,如果保證人不能實際代為履行,對債權人因此造成的損失,保證人應當承擔賠償責任。
    第七條 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。
    14、不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人,以保證人身份訂立保證合同后,又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的,人民法院不予支持。
    15、擔保法第七條規(guī)定的其他組織主要包括:
    (一)依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);
    (二)依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);
    (三)依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經營企業(yè);
    (四)經民政部門核準登記的社會團體;
    (五)經核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。
    第八條 國家機關不得為保證人,但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
    第九條 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
    16、從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的,如無其他導致保證合同無效的情況,其所簽定的保證合同應當認定為有效。
    第十條 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。
    企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內提供保證。
    17、企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的,保證合同無效。因此給債權人造成損失的,應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。
    企業(yè)法人的分支機構經法人書面授權提供保證的,如果法人的書面授權范圍不明,法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。
    企業(yè)法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的,由企業(yè)法人承擔民事責任。
    企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的,由分支機構經營管理的財產承擔。企業(yè)法人有過錯的,按照擔保法第二十九條的規(guī)定處理。
    18、企業(yè)法人的職能部門提供保證的,保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的,因此造成的損失由債權人自行承擔。
    債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門,因此造成的損失,可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。
    124、企業(yè)法人的分支機構為他人提供保證的,人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。
    第十一條 任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人提供保證;銀行等金融機構或者企業(yè)對強令其為他人提供保證的行為,有權拒絕。
    第十二條 同一債務有兩個以上保證人的,保證人應當按照保證合同約定的保證份額,承擔保證責任。沒有約定保證份額的,保證人承擔連帶責任,債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任,保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經承擔保證責任的保證人,有權向債務人追償,或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
    19、兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時,各保證人與債權人沒有約定保證份額的,應當認定為連帶共同保證。
    連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的,人民法院不予支持。
    20、連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。
    連帶共同保證的保證人承擔保證責任后,向債務人不能追償?shù)牟糠?,由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的,平均分擔。
    21、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后,在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。
    第二節(jié) 保證合同和保證方式
    第十三條 保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。
    22、第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書,債權人接受且未提出異議的,保證合同成立。
    主合同中雖然沒有保證條款,但是,保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,保證合同成立。
    第十四條 保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同,也可以協(xié)議在債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。
    23、額保證合同的不特定債權確定后,保證人應當對在債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任。
    第十五條 保證合同應當包括以下內容:
    (一)被保證的主債權種類、數(shù)額;
    (二)債務人履行債務的期限;
    (三)保證的方式;
    (四)保證擔保的范圍;
    (五)保證的期間;
    (六)雙方認為需要約定的其他事項。
    保證合同不完全具備前款規(guī)定內容的,可以補正。
    第十六條 保證的方式有:
    (一)一般保證
    (二)連帶責任保證
    第十七條 當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。
    一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。
    有下列情形之一的,保證人不得行使前款規(guī)定的權利:
    (一)債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;
    25、擔保法第十七條第三款第(一)項規(guī)定的債權人要求債務人履行債務發(fā)生的重大困難情形,包括債務人下落不明、移居境外,且無財產可供執(zhí)行。
    (二)人民法院受理債務人破產案件,中止執(zhí)行程序的;
    (三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。
    24、一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后,向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產的真實情況的,債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執(zhí)行,保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產的實際價值范圍內免除保證責任。
    125、一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的,人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是,應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時,由保證人承擔保證責任。
    第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。
    連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
    126、連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟,也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。
    第十九條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
    第二十條 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的,保證人仍有權抗辯。
    抗辯權是指債權人行使債權時,債務人根據(jù)法定事由,對抗債權人行使請求權的權利。