2010年中級經濟法合同的擔保復習資料(4)

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抵押是指為擔保債務的履行,債務人或者第三人“不轉移”財產的占有,將該財產抵押給債權人的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,債權人有權就該財產優(yōu)先受償。
    (一)抵押財產
    1、可以抵押的財產
    (1)建筑物和其他土地附著物;
    (2)建設用地使用權;
    解釋:以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。
    (3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
    (4)生產設備、原材料、半成品、產品;
    (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
    解釋:以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的,當事人只要辦理抵押物登記的,抵押有效。
    (6)交通運輸工具。
    2、不能抵押的財產
    (1)土地所有權;
    (2)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權;
    解釋:當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效(耕地不能抵押);
    (3)學校、醫(yī)院、幼兒園等以共益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施;
    解釋:當事人以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施以外的財產為自身債務設定抵押的,人民法院可以認定抵押有效。
    (4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
    (5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產。
    解釋:已經設定抵押的財產被查封、扣壓的,不影響抵押權的效力。
    3、抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值,超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。財產抵押后,該財產的價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。
    4、 共有財產
    (1)“按份共有人”以其共有財產中享有的份額設定抵押的,抵押有效。
    (2)“共同共有人”以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意,抵押無效;但是,其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意。
    (二)抵押合同和抵押登記
    1、設立抵押權,當事人“應當”采取書面形式訂立抵押合同。抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
    2、必須登記的(登記是抵押權的生效條件)
    (1)建筑物和其他土地附著物;
    (2)建設用地使用權;
    (3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
    (4)正在建造的建筑物。
    根據(jù)《物權法》的規(guī)定,只有這四種財產必須辦理抵押物登記,抵押合同自“登記之日”起生效。
    3、企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以生產設備、原材料、半成品、產品等動產抵押的,應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。 對這些財產應當進行抵押登記,但無論是否登記,抵押合同自“簽訂之日”起成立并生效;只是未登記的,不能對抗善意第三人。(登記不是生效要件)
    4、 以其他財產抵押的,可以自愿辦理抵押權登記,抵押合同自簽訂之日起生效。(可以不登記、簽訂生效)