《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第七十三條規(guī)定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！边@是我國第一次以立法的形式確立代位權制度，并且將代位權的行使方式限定為訴訟方式。本文擬就我國代位權訴訟的若干實務問題作一探討。
一、債權人對債務人的債權未經(jīng)生效法律文書確認，可否作為提起代位權訴訟的依據(jù)
《人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋》)第十一條規(guī)定了“債權人對債務人的債權合法”等諸多代位權訴訟的起訴條件，那么“債權合法”是否是指債權已經(jīng)生效法律文書所確認呢?筆者認為，這一問題牽涉到如何把握代位權訴訟的起訴條件問題。同其他普通民事案件一樣，人民法院在決定受理代位權訴訟案件之前，必須對其是否符合起訴條件進行立案審查。但是，法院對起訴條件的審查僅僅是形式上的審查。只要原告(債權人)提供了得以提起代位權訴訟的初步形式證據(jù)，法院就應當認定符合代位權訴訟的起訴條件而予以立案受理。就“債權人對債務人的債權合法”要件的審查而言，只要原告(債權人)提供其對債務人享有合法債權的初步證據(jù)，如債權憑證、欠條、送貨單等等，就可以認定債權人的起訴符合該要件，而并非要以債權經(jīng)生效法律文書確認作為必要條件。至于債權人的債權實質(zhì)上是否合法，則涉及到對證據(jù)的分析、判斷等實體性問題，是案件進入開庭審判后才要解決的問題，立案審查階段無需、也無法對此作深入的查證。
二、債權人可否就已過訴訟時效的債權行使代位權
債權人代位權的產(chǎn)生，以債權人對債務人存在合法的債權為前提。那么，對于債權人與債務人之間已過訴訟時效的債權，是否可以產(chǎn)生債權人代位權呢?筆者認為，債權雖然超過訴訟時效，但并不等于債權已由原來的合法債權轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠▊鶛?，而只是說該債權已由原來的完全債權轉(zhuǎn)變?yōu)椴煌耆珎鶛?。此時除了債務人自愿履行其債務外，該債權已經(jīng)失去了法律強制力的保護，債權人也不得申請法院強制執(zhí)行?；诖?，債務人責任財產(chǎn)的增加或減少已同債權人無多大關系了。此情況下，如允許將已過訴訟時效的債權作為債權人代位權行使的基礎，勢必造成對債務人事務的不正當干涉。同時，由于我國代位權行使的方式是提起訴訟的方式，且按《合同法解釋》第二十條的規(guī)定，我國債權人代位權適用“債權人直接受償原則”，允許債權人就已過訴訟時效的債權行使代位權，客觀上又會造成本不應受法律強制力保護的不完全債權卻重新被賦予了法律的強制力。因而，已過訴訟時效的債權不能產(chǎn)生債權人代位權。
三、我國代位權訴訟與協(xié)議仲裁或法院管轄
1、債權人與第三人不能就代位權的行使協(xié)議仲裁或協(xié)議管轄?！逗贤ā访鞔_了我國債權人代位權的行使只能通過訴訟的方式進行，這也就排除了通過仲裁行使代位權的問題。那么，債權人是否可以與第三人協(xié)商管轄法院?筆者認為，《合同法解釋》第十四條明確了代位權訴訟“由被告住所地人民法院管轄”。此外，債權人與第三人之間并無直接的法律關系，更不存在所謂的合同上的法律關系，故不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二十五條規(guī)定的合同雙方當事人書面協(xié)議選擇管轄法院的條件。
2、在債權人提起代位權訴訟后，債務人與第三人之間達成仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議的，該仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議對代位權訴訟的進行不產(chǎn)生影響。理由同上，而且該仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議本身也不具備溯及力。但是，債務人如向第三人主張代位權訴訟標的之外的請求數(shù)額時，則該仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議對債務人與第三人具有法律約束力。
3、在債權人提起代位權訴訟前，債務人與第三人之間達成仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議的，該仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議對代位權訴訟的提起不產(chǎn)生影響。因為，首先，債權人代位權是債權人的一項法定權能，債務人與第三人就仲裁或管轄的約定不能排除債權人代位權的適用;其次，仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議的效力只及于債務人和第三人，對于作為局外人的債權人并不具有約束力;再次，在債務人怠于行使其到期權利，既不申請仲裁，又不提起訴訟的情況下，限制債權人行使代位權，亦顯失公平。
四、代位權訴訟提起后，債務人可否另行向第三人提起訴訟
《合同法解釋》第十五條規(guī)定，“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人(第三人)提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理?！蹦敲?，債權人代位權訴訟提起后，債務人另行向第三人提起訴訟的，是否可以受理?筆者認為不應受理。因為就前種情況而言，在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，受理代位權訴訟的人民法院按規(guī)定先中止代位權訴訟，待債權人起訴債務人的訴訟裁判發(fā)生法律效力后，人民法院恢復代位權訴訟，并將前案訴訟的審理結果作為代位權訴訟的依據(jù)。因而這兩個訴訟可以很好銜接，不會發(fā)生兩個判決相沖突的情況。反觀后者，債權人代位權訴訟的性質(zhì)決定了債權人是代債務人之位向第三人訴訟主張權利。如果債務人另行再向第三人提起訴訟，勢必會造成就同一事實、同一訴訟標的，向第三人重復主張權利的情況。同時，如果債務人另行再向第三人提起訴訟，則債務人“怠于行使其到期債權”的起訴條件已不存在。對于處于進行中的代位權訴訟，要么債權人撤回起訴，要么由人民法院以不符合代位權訴訟的起訴條件為由，裁定駁回債權人的代位權訴訟?？傊?，只可能剩下債務人對第三人的訴訟。在該訴訟中，按照民事訴訟法的相關程序規(guī)定，除了判決以外，還會出現(xiàn)撤訴、調(diào)解、和解的訴訟結果。如果出現(xiàn)債務人撤訴的情形，則視同債務人未起訴，那么糾紛的解決將變得無休無止;如果出現(xiàn)債務人和第三人調(diào)解或和解的情形，則調(diào)解或和解的結果往往是債務人對自己某些權利的放棄，即減少了債務人本應增加的責任財產(chǎn)。這對于在此訴之前就已提起代位權訴訟的債權人的利益勢必造成侵害，對債權人顯然有失公平。但就第三人而言，其因同一權利義務關系而被數(shù)次拉到不同的訴訟中去，亦不盡合理。綜上，債權人提起代位權訴訟后，債務人再另行向第三人提起訴訟不應被準許。
五、代位權訴訟提起后，第三人可否提起反訴
從訴訟法原理來說，第三人在代位權訴訟中作為被告，同其他直接訴訟中的被告一樣，也享有作為被告的各種權利，包括提起反訴的權利。但是，反訴畢竟是有條件的，即提起之反訴所依附的民事法律關系必須與本訴所依附的民事法律關系具有同一性或關聯(lián)性。然而，事實上，在債權人代位權訴訟中作為原告的債權人與作為被告的第三人之間并不存在直接的民事法律關系，也就談不上與反訴所依附的民事法律關系有什么同一性或關聯(lián)性了。退一步說，即便允許第三人在代位權訴訟中提起反訴，將兩訴合并審理，也很可能使案件的審理繁雜化，不利于提高訴訟效率。故筆者認為，債權人代位權訴訟提起后，第三人無權提起反訴。
六、代位權訴訟中的調(diào)解與和解
《中華人民共和國民事訴訟法》第九條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解;調(diào)解不成的，應當及時判決?！钡谑龡l規(guī)定，“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權利和訴訟權利?！币蚨袷略V訟的當事人可以調(diào)解與和解，而且調(diào)解與和解貫穿于民事訴訟的整個過程。所以，在債權人代位權訴訟中也并不應該排斥調(diào)解與和解。
然而，債權人代位權訴訟畢竟不等同于一般的民事訴訟，也有其特殊性。在債權人代位權訴訟中，盡管是債權人代債務人之位行使權利，但是這種權利的行使只包括債權人積極地行使權利，以保全債務人對第三人的的債權，卻不包括通過債權人單方的個人意志自由處分債務人對第三人的權利。因為如果允許債權人擅自處分債務人的權利，勢必會損害到債務人的利益。與此同時，調(diào)解與和解在民事訴訟中表現(xiàn)出來的又往往是享有權利的一方作出讓步，即權利人放棄某些實體權利。在債務人未參加代位權訴訟的情況下，如果允許債權人和第三人調(diào)解或和解可能會損害到債務人的利益，因而在此情況下調(diào)解或和解應當受到限制。但是，在代位權訴訟中如果是債權人、債務人和第三人三方當事人達成調(diào)解或和解，因調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議體現(xiàn)的是各方當事人的真實意思表示，且系對自己權利的自由處分，故應被允許。
一、債權人對債務人的債權未經(jīng)生效法律文書確認，可否作為提起代位權訴訟的依據(jù)
《人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋》)第十一條規(guī)定了“債權人對債務人的債權合法”等諸多代位權訴訟的起訴條件，那么“債權合法”是否是指債權已經(jīng)生效法律文書所確認呢?筆者認為，這一問題牽涉到如何把握代位權訴訟的起訴條件問題。同其他普通民事案件一樣，人民法院在決定受理代位權訴訟案件之前，必須對其是否符合起訴條件進行立案審查。但是，法院對起訴條件的審查僅僅是形式上的審查。只要原告(債權人)提供了得以提起代位權訴訟的初步形式證據(jù)，法院就應當認定符合代位權訴訟的起訴條件而予以立案受理。就“債權人對債務人的債權合法”要件的審查而言，只要原告(債權人)提供其對債務人享有合法債權的初步證據(jù)，如債權憑證、欠條、送貨單等等，就可以認定債權人的起訴符合該要件，而并非要以債權經(jīng)生效法律文書確認作為必要條件。至于債權人的債權實質(zhì)上是否合法，則涉及到對證據(jù)的分析、判斷等實體性問題，是案件進入開庭審判后才要解決的問題，立案審查階段無需、也無法對此作深入的查證。
二、債權人可否就已過訴訟時效的債權行使代位權
債權人代位權的產(chǎn)生，以債權人對債務人存在合法的債權為前提。那么，對于債權人與債務人之間已過訴訟時效的債權，是否可以產(chǎn)生債權人代位權呢?筆者認為，債權雖然超過訴訟時效，但并不等于債權已由原來的合法債權轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠▊鶛?，而只是說該債權已由原來的完全債權轉(zhuǎn)變?yōu)椴煌耆珎鶛?。此時除了債務人自愿履行其債務外，該債權已經(jīng)失去了法律強制力的保護，債權人也不得申請法院強制執(zhí)行?；诖?，債務人責任財產(chǎn)的增加或減少已同債權人無多大關系了。此情況下，如允許將已過訴訟時效的債權作為債權人代位權行使的基礎，勢必造成對債務人事務的不正當干涉。同時，由于我國代位權行使的方式是提起訴訟的方式，且按《合同法解釋》第二十條的規(guī)定，我國債權人代位權適用“債權人直接受償原則”，允許債權人就已過訴訟時效的債權行使代位權，客觀上又會造成本不應受法律強制力保護的不完全債權卻重新被賦予了法律的強制力。因而，已過訴訟時效的債權不能產(chǎn)生債權人代位權。
三、我國代位權訴訟與協(xié)議仲裁或法院管轄
1、債權人與第三人不能就代位權的行使協(xié)議仲裁或協(xié)議管轄?！逗贤ā访鞔_了我國債權人代位權的行使只能通過訴訟的方式進行，這也就排除了通過仲裁行使代位權的問題。那么，債權人是否可以與第三人協(xié)商管轄法院?筆者認為，《合同法解釋》第十四條明確了代位權訴訟“由被告住所地人民法院管轄”。此外，債權人與第三人之間并無直接的法律關系，更不存在所謂的合同上的法律關系，故不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二十五條規(guī)定的合同雙方當事人書面協(xié)議選擇管轄法院的條件。
2、在債權人提起代位權訴訟后，債務人與第三人之間達成仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議的，該仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議對代位權訴訟的進行不產(chǎn)生影響。理由同上，而且該仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議本身也不具備溯及力。但是，債務人如向第三人主張代位權訴訟標的之外的請求數(shù)額時，則該仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議對債務人與第三人具有法律約束力。
3、在債權人提起代位權訴訟前，債務人與第三人之間達成仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議的，該仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議對代位權訴訟的提起不產(chǎn)生影響。因為，首先，債權人代位權是債權人的一項法定權能，債務人與第三人就仲裁或管轄的約定不能排除債權人代位權的適用;其次，仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議的效力只及于債務人和第三人，對于作為局外人的債權人并不具有約束力;再次，在債務人怠于行使其到期權利，既不申請仲裁，又不提起訴訟的情況下，限制債權人行使代位權，亦顯失公平。
四、代位權訴訟提起后，債務人可否另行向第三人提起訴訟
《合同法解釋》第十五條規(guī)定，“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人(第三人)提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理?！蹦敲?，債權人代位權訴訟提起后，債務人另行向第三人提起訴訟的，是否可以受理?筆者認為不應受理。因為就前種情況而言，在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，受理代位權訴訟的人民法院按規(guī)定先中止代位權訴訟，待債權人起訴債務人的訴訟裁判發(fā)生法律效力后，人民法院恢復代位權訴訟，并將前案訴訟的審理結果作為代位權訴訟的依據(jù)。因而這兩個訴訟可以很好銜接，不會發(fā)生兩個判決相沖突的情況。反觀后者，債權人代位權訴訟的性質(zhì)決定了債權人是代債務人之位向第三人訴訟主張權利。如果債務人另行再向第三人提起訴訟，勢必會造成就同一事實、同一訴訟標的，向第三人重復主張權利的情況。同時，如果債務人另行再向第三人提起訴訟，則債務人“怠于行使其到期債權”的起訴條件已不存在。對于處于進行中的代位權訴訟，要么債權人撤回起訴，要么由人民法院以不符合代位權訴訟的起訴條件為由，裁定駁回債權人的代位權訴訟?？傊?，只可能剩下債務人對第三人的訴訟。在該訴訟中，按照民事訴訟法的相關程序規(guī)定，除了判決以外，還會出現(xiàn)撤訴、調(diào)解、和解的訴訟結果。如果出現(xiàn)債務人撤訴的情形，則視同債務人未起訴，那么糾紛的解決將變得無休無止;如果出現(xiàn)債務人和第三人調(diào)解或和解的情形，則調(diào)解或和解的結果往往是債務人對自己某些權利的放棄，即減少了債務人本應增加的責任財產(chǎn)。這對于在此訴之前就已提起代位權訴訟的債權人的利益勢必造成侵害，對債權人顯然有失公平。但就第三人而言，其因同一權利義務關系而被數(shù)次拉到不同的訴訟中去，亦不盡合理。綜上，債權人提起代位權訴訟后，債務人再另行向第三人提起訴訟不應被準許。
五、代位權訴訟提起后，第三人可否提起反訴
從訴訟法原理來說，第三人在代位權訴訟中作為被告，同其他直接訴訟中的被告一樣，也享有作為被告的各種權利，包括提起反訴的權利。但是，反訴畢竟是有條件的，即提起之反訴所依附的民事法律關系必須與本訴所依附的民事法律關系具有同一性或關聯(lián)性。然而，事實上，在債權人代位權訴訟中作為原告的債權人與作為被告的第三人之間并不存在直接的民事法律關系，也就談不上與反訴所依附的民事法律關系有什么同一性或關聯(lián)性了。退一步說，即便允許第三人在代位權訴訟中提起反訴，將兩訴合并審理，也很可能使案件的審理繁雜化，不利于提高訴訟效率。故筆者認為，債權人代位權訴訟提起后，第三人無權提起反訴。
六、代位權訴訟中的調(diào)解與和解
《中華人民共和國民事訴訟法》第九條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解;調(diào)解不成的，應當及時判決?！钡谑龡l規(guī)定，“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權利和訴訟權利?！币蚨袷略V訟的當事人可以調(diào)解與和解，而且調(diào)解與和解貫穿于民事訴訟的整個過程。所以，在債權人代位權訴訟中也并不應該排斥調(diào)解與和解。
然而，債權人代位權訴訟畢竟不等同于一般的民事訴訟，也有其特殊性。在債權人代位權訴訟中，盡管是債權人代債務人之位行使權利，但是這種權利的行使只包括債權人積極地行使權利，以保全債務人對第三人的的債權，卻不包括通過債權人單方的個人意志自由處分債務人對第三人的權利。因為如果允許債權人擅自處分債務人的權利，勢必會損害到債務人的利益。與此同時，調(diào)解與和解在民事訴訟中表現(xiàn)出來的又往往是享有權利的一方作出讓步，即權利人放棄某些實體權利。在債務人未參加代位權訴訟的情況下，如果允許債權人和第三人調(diào)解或和解可能會損害到債務人的利益，因而在此情況下調(diào)解或和解應當受到限制。但是，在代位權訴訟中如果是債權人、債務人和第三人三方當事人達成調(diào)解或和解，因調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議體現(xiàn)的是各方當事人的真實意思表示，且系對自己權利的自由處分，故應被允許。