2011年司法考試法理學(xué)考點(diǎn)整理(3)

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四、法的淵源與效力
    (一)法的淵源
    1、法律意義上的法的淵源是指法的表現(xiàn)形式。
    2、種類
    1)法的正式淵源和非正式淵源:以是否具有國家指定的法的明文規(guī)定的效力為標(biāo)準(zhǔn)。
    2)直接淵源與間接淵源。
    3)制定淵源與非制定淵源。
    4)主要淵源和次要淵源。
    3、當(dāng)代中國的正式法律淵源
    1)憲法
    2)法律:根據(jù)制定的機(jī)關(guān)的不同可以分為基本法律和基本法律以外的法律。全國人大常委會(huì)做出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定和辦法也屬于法律淵源。要注意法律的補(bǔ)充和修改(《立法法》第7條)和法律保留事項(xiàng)(《立法法》第8、9條)
    3)行政法規(guī)
    4)地方性法規(guī)地方性法規(guī)的制定主體包括省自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)、較大的市的人大及其常委會(huì),省會(huì)城市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。
    5)民族自治法規(guī)——自治條例和單行條例自治區(qū)的自治條例和合單行條例要報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治條例和單行條例不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則不得對(duì)憲法和民族自治區(qū)自治法的規(guī)定及其他有關(guān)法律和行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變更。
    6)特別行政區(qū)的法律
    7)規(guī)章
    8)國際條約、國際慣例
    4、當(dāng)代中國的非正式淵源
    1)習(xí)慣必須是一定區(qū)域內(nèi)長期存在的、反復(fù)適用的的慣行
    2)判例
    (二)法的效力
    1、法律對(duì)人的效力:
    (1)屬人主義。法律只適用于本國公民。
    (2)屬地主義。法律適用于該國管轄區(qū)內(nèi)所有人,本國公民不在本國不受本國法律保護(hù)和約束。
    (3)保護(hù)主義
    (4)折中主義我國的規(guī)定:在中國領(lǐng)域外的外國人和無國籍人在中國領(lǐng)域外對(duì)中國國家或者公民犯罪,按《刑法》規(guī)定法的最低刑為3年以上有期徒刑的可是適用中國刑法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。
    2、法的空間效力:指法律的生效和失效日期
    3、法的溯及力:從舊兼從輕原則
    五、法律部門與法律體系
    (一)法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系
    (二)法律體系
    1、法律體系不包括完整意義上的國際法,不包括歷廢止不再有效的法律不包括尚待制定,還未生效的法律
    2、公法私法和社會(huì)法的劃分最早由古羅馬法學(xué)家烏爾比提出,三者在調(diào)整方法、調(diào)整方式、法的本位、價(jià)值目標(biāo)等方面存在不同。
    六、權(quán)利和義務(wù)
    (一)分類
    1、基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù)
    2、絕對(duì)權(quán)力義務(wù)與相對(duì)權(quán)利義務(wù)
    3、個(gè)人、集體和國家權(quán)利義務(wù)
    (二)權(quán)利義務(wù)的關(guān)系
    1、對(duì)應(yīng)關(guān)系
    2、對(duì)等關(guān)系
    3、功能上的互補(bǔ)關(guān)系
    4、價(jià)值選擇中的主從關(guān)系
    5、產(chǎn)生發(fā)展中的離合關(guān)系