為大家整理的《2013年司法考試法理學(xué)重點(diǎn)考點(diǎn)：基本問題》，供大家學(xué)習(xí)參考！
一、法的概念與特征
法學(xué)理論要回答的首要問題是法律是什么。現(xiàn)在世界上關(guān)于法的定義五花八門，有幾十種之多。對法律是什么的回答既體現(xiàn)不同的價值觀，也體現(xiàn)不同的認(rèn)識論。馬克思主義法學(xué)把法定義為：法是由國家制定和認(rèn)可的、體現(xiàn)國家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國家以其強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會行為規(guī)范。從這個概念可以看出法的以下幾個基本特征。
第一、法是調(diào)整人的社會行為的規(guī)范。一個社會存在很多行為規(guī)范，如宗教規(guī)范、倫理規(guī)范、道德規(guī)范等。和其他規(guī)范相比，法律規(guī)范的調(diào)整范圍是限定的，即它只調(diào)整人的社會行為。人注定要在一定的社會中生活，和其他人發(fā)生關(guān)系，一個社會必然要面對權(quán)威與服從、社會秩序與個人行為之間的矛盾，有效調(diào)控社會矛盾就是法律產(chǎn)生的最初需要。
第二、法是調(diào)整社會利益關(guān)系的規(guī)范。這里所說的社會利益關(guān)系是廣義的，馬克思稱之為“社會物質(zhì)生活條件”，它包括地理環(huán)境、人口、資源、生產(chǎn)方式等。通過調(diào)整社會利益關(guān)系，創(chuàng)造和維持統(tǒng)治階級需要的社會秩序，是任何社會的法的一個基本目標(biāo)。我國宋代王安石曾經(jīng)寫道：“夫合天下之眾者財(cái)；理天下之財(cái)者法；守天下之法者，吏也。吏不良則有法而莫守，法不善則有財(cái)而莫理”。這段話闡明了法調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)利益，“理財(cái)”的功能和嚴(yán)明吏治、凝聚民心的關(guān)系。法通過調(diào)整社會利益關(guān)系來解放生產(chǎn)力，設(shè)計(jì)科學(xué)的、符合社會發(fā)展規(guī)律的法律雖然不直接創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富，但它可以促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展。我國改革開放20多年法律改革對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)也證明，一個良好的法律制度是社會生產(chǎn)力發(fā)展的前提條件。
第三、法是由國家制定或者認(rèn)可的行為規(guī)范。法的一個重要特征是它的意志性。立法是為了實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)的有意識的活動，如何對復(fù)雜的利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，取決于立法者的意愿。但是意愿不是隨心所欲，是要受到諸多條件制約的。立法者不僅要表達(dá)自己的意志，也要兼顧其他利益集團(tuán)的意志。公共領(lǐng)域的立法要特別考慮社會公共意志。馬克思曾經(jīng)指出，立法者“通過法律形式來實(shí)現(xiàn)自己的意志，同時使其不受他們之中任何一個單個人的任性所左右，這一點(diǎn)不取決于他們的意志，如同他們的體重不取決于他們唯心主義的意志或任性一樣?！绷⒎ㄟ€必須符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律。違背客觀規(guī)律的立法必然會受到規(guī)律的懲罰。
第四、法是以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的行為規(guī)范。在國家機(jī)構(gòu)和社會之間、社會成員之間分配權(quán)利和義務(wù)，是法的一項(xiàng)重要任務(wù)。第一個分配要實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的平衡，權(quán)力和權(quán)利的平衡。第二個分配要實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的平衡。通過合理地分配權(quán)利和義務(wù)來影響人們的行為動機(jī)和行為方式，塑造人們的行為模式，以維護(hù)正常的社會秩序。
第五、法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。與其他社會規(guī)范不同，法律是通過國家強(qiáng)制力的保障加以實(shí)施的。法律實(shí)施有三種基本形態(tài)：一是法的執(zhí)行，即國家機(jī)關(guān)執(zhí)行和適用法律；二是法的遵守，要求國家機(jī)構(gòu)、公職人員、社會團(tuán)體、公民個人嚴(yán)格按照法律的要求作為，任何組織和個人都不得有超越法律的特權(quán)；三是法的適用，行使國家司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)極其工作人員依照法律賦予的職權(quán)和程序適用法律。
道德也是一種行為規(guī)范，它是人們基于一定物質(zhì)條件而形成的對善與惡、光榮與恥辱、正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)葮?biāo)準(zhǔn)來評價人們行為的觀念，依靠社會輿論和內(nèi)心的信念來維持。對立法者來說，搞清楚那些事情屬于道德調(diào)整范疇，那些事情屬于法律調(diào)整范疇，對于提高立法質(zhì)量非常重要。有時候社會反映強(qiáng)烈，要求立法機(jī)關(guān)立法的事情恰恰不屬于法律調(diào)整范圍。另一方面，在有些問題上，法律和道德互相滲透，法律中也會包含一些統(tǒng)治階級認(rèn)可的道德要求。
法律的生命在于實(shí)行。尊重法律，維護(hù)法律的權(quán)威應(yīng)該是我國公民的基本道德。我國已經(jīng)初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，但法律的實(shí)施還存在著這樣那樣的問題?，F(xiàn)實(shí)生活中大量存在的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，不僅損害法的尊嚴(yán)，也損害國家的尊嚴(yán)。人大是立法機(jī)關(guān)，也是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，保證法律的實(shí)施也是各級人大義不容辭的責(zé)任。二、法的作用
作為一種社會治理方式，法具有多種社會作用。我國古代思想家管仲把法的作用概括為“興功懼暴、定分止?fàn)帯薄，F(xiàn)代社會的法的作用顯然不止于此。在政治領(lǐng)域，法的作用主要表現(xiàn)在：
第一、法確立掌握政權(quán)的階級的統(tǒng)治地位，為國家政權(quán)的存在、結(jié)構(gòu)和活動提供法律依據(jù)?！耙?，先立法”，國家的產(chǎn)生和存在必須具備合法性。在國際法上，合法性表現(xiàn)為獲得國際法上的主體資格，在國內(nèi)法上，合法性表現(xiàn)為合憲性。例如，1949年9月29日通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》為10月1日新中國立國提供了憲法基礎(chǔ)?！豆餐V領(lǐng)》明確規(guī)定了中華人民共和國的國體和政體，規(guī)定了國家政權(quán)的結(jié)構(gòu)組織和工作原則，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，是新中國建立和發(fā)展的法律基礎(chǔ)。國家的組織和活動也必須具有合法性。在這里談一談憲政的問題。近年來，我們聽到很多關(guān)于憲政的討論。憲政的含義，有不同解釋，有人認(rèn)為憲政就是“限政”，就是“分權(quán)制約”，我國社會主義法律理論認(rèn)為，憲政的核心是一部好憲法切實(shí)得到遵守。憲法具有法律效力，必須成為一切國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人的行為準(zhǔn)則。對執(zhí)政黨來說，憲政就是依憲執(zhí)政。
法也是凝聚國民精神的政治符號。很多國家的學(xué)校要求學(xué)生向憲法致敬，公民進(jìn)入法庭要對法律宣誓，掌握國家政權(quán)的政黨和領(lǐng)袖表示對國家憲法和法律的忠誠最能夠得到人民的支持。
第二、法確認(rèn)和維護(hù)國家政權(quán)賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)既包括物質(zhì)財(cái)富的生產(chǎn)，也包括經(jīng)濟(jì)制度。任何社會的立法者都把維護(hù)國家政權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為重要任務(wù)。法對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的作用主要表現(xiàn)在：（1）保障作用。通過設(shè)定權(quán)利和責(zé)任，鼓勵、支持符合法定經(jīng)濟(jì)制度的行為，懲治違反和破壞法定經(jīng)濟(jì)制度的行為；（2）規(guī)范作用。通過制定公司法、合同法、稅法、企業(yè)法等規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動，將其納入健康發(fā)展的軌道。（3）指導(dǎo)作用。通過立法調(diào)整與經(jīng)濟(jì)制度相關(guān)的社會關(guān)系，改變舊的制度，引導(dǎo)建立符合生產(chǎn)力發(fā)展要求的新的經(jīng)濟(jì)制度。
第三、確認(rèn)和調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部關(guān)系和與同盟者之間的關(guān)系。統(tǒng)治階級內(nèi)部不同群體、不同階層和不同成員的意志和利益是有差異的。把這些差異統(tǒng)一到統(tǒng)治階級整體利益之下，規(guī)定他們的權(quán)利和責(zé)任，確定共同的行為準(zhǔn)則，使個別利益服從整體利益，個別主張服從統(tǒng)一意志，以維護(hù)統(tǒng)治階級整體的政治統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)利益。統(tǒng)治階級與其同盟者的關(guān)系也需要以法律形式加以確定。例如，確定同盟者的政治地位極其它們的政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益，調(diào)整它們之間的相互關(guān)系，適時調(diào)整或者擴(kuò)大同盟者的范圍，以利于增強(qiáng)統(tǒng)治階級的社會基礎(chǔ)和政治力量。
第四、通過立、改、廢為社會變革提供法制保障。改革通常被稱為“變法”，其含義是對現(xiàn)有法律中阻礙改革和社會進(jìn)步的規(guī)定及時修改或者廢除，并且把改革的成功經(jīng)驗(yàn)及時地用法律的形式固定下來。在社會變革的條件下，法的制定、修改、補(bǔ)充經(jīng)常是先通過政策指導(dǎo)的方式進(jìn)行探索試驗(yàn)，取得經(jīng)驗(yàn)，在所調(diào)整的社會關(guān)系大體定型化之后再制定法律。在政黨政治中，把執(zhí)政黨的政策通過立法程序轉(zhuǎn)化為法律是實(shí)現(xiàn)執(zhí)政目標(biāo)的重要手段。實(shí)踐表明，現(xiàn)代國家立法的絕大部分以執(zhí)政黨的主張為背景或者是由執(zhí)政黨自己動議的。在我國，黨的治國主張是集中了黨和人民的智慧而形成的，通過立法程序，進(jìn)一步吸收各方面的意見，將其轉(zhuǎn)化法律，實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一。我國憲法的四次修正分別是在黨的十三大、十四大、十五大、十六大之后，適應(yīng)發(fā)展社會主義民主政治的要求，以憲法修正案的方式把黨的代表大會的政治決策憲法化的。
在這里談一下法和政策的區(qū)別。（1）政策，顧名思義，是政治決策。政策可以是臨時的，也可以是針對具體問題和特定人群的。法則是普遍的規(guī)則。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意義的政策才需要上升為法律。（2）政策可以很具體，也可以比較原則，執(zhí)行中具有較大的靈活性，導(dǎo)向性強(qiáng)，規(guī)范性弱，而法則具有明確的規(guī)范性。（3）現(xiàn)實(shí)生活中政策和法律經(jīng)常配套使用，但二者的實(shí)施方式不同。在實(shí)施遇到障礙的情況下，法具有相應(yīng)的制裁手段，而政策的執(zhí)行則主要靠行政措施和紀(jì)律手段。（4）政策可以是探索性的，可以在一定時間、針對特定問題有效，法則調(diào)整穩(wěn)定的、明確的社會關(guān)系。從我們改革開放以來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，某些重大的改革總是先通過政策來實(shí)施，有了必要的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后再以法律的形式確定為制度。
法的社會作用主要表現(xiàn)社會事務(wù)的管理。任何社會的法律都必須承擔(dān)社會管理功能，主要表現(xiàn)為管理社會生產(chǎn)、維護(hù)人類基本生活條件，如環(huán)境保護(hù)、管理自然資源、維護(hù)生產(chǎn)和交換秩序等規(guī)范。馬克思恩格斯在分析資本主義國家時指出，它既“執(zhí)行由一切社會的性質(zhì)產(chǎn)生的各種公共事務(wù)，又包括由政府同人民大眾對立而產(chǎn)生的各種特殊職能”，法的社會作用的范圍取決于政權(quán)的性質(zhì)。我國是社會主義國家，代表最廣大人民群眾的根本利益，因此我國法的社會作用是非常廣泛的。三、法的分類
法的分類的意義在于確定法律的不同性質(zhì)與功能。從不同的角度和標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，可以對法律作出不同的分類。通常有以下幾種分類方式：
第一，從法的制定和適用主體不同把法分為國內(nèi)法和國際法。國內(nèi)法是主權(quán)國家制定的法律，體現(xiàn)的是國家意志并在國家主權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。國際法是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律，體現(xiàn)的是相關(guān)國家在特定問題上以協(xié)議方式表現(xiàn)出來的共同意愿。國內(nèi)法法律關(guān)系的主體是國內(nèi)的國家機(jī)構(gòu)、社會組織和公民。國際法法律關(guān)系的主體是締約的國家。國內(nèi)法有自己的實(shí)施機(jī)構(gòu)，國際法的實(shí)施主要靠締約國的自覺遵守。
全球化時代，國內(nèi)法和國際法的關(guān)系越來越緊密。國際法發(fā)展的早期主要有四大部門：和平法、戰(zhàn)爭法、爭議法、中立法?，F(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展為兩大類、十幾個部門。傳統(tǒng)國際法的主體主要是國家，現(xiàn)在則呈現(xiàn)出國際法主體多元化的趨勢。特別是近年來西方國家流行個人也是國際法主體的觀點(diǎn)，并且發(fā)展了相應(yīng)的制度。例如，1998年7月聯(lián)合國全權(quán)代表外交會議通過的《國際刑事法院規(guī)約》已于2000年生效。按照這個規(guī)約的規(guī)定，國際刑事法院對四類罪享有管轄權(quán)：種族滅絕罪、*罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。我國對這個規(guī)約投了反對票。有的國家，如美國，肆意擴(kuò)大本國的司法管轄權(quán)，聲稱本國受理發(fā)生在任何國家的侵犯人權(quán)犯罪。
國內(nèi)法和國際法的關(guān)系問題是我們必須正視的問題。我國已經(jīng)參加了一大批雙邊的和多邊的國際公約。有的國際公約規(guī)定了個人申訴受理制度，這是對締約國國家主權(quán)的一個挑戰(zhàn)。例如，我國已經(jīng)簽署尚未批準(zhǔn)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的第一任擇議定書的內(nèi)容是，在議定書成員國的范圍內(nèi)，接受個人向人權(quán)委員會就權(quán)利受到的侵害對國家提出的申訴。締約國如果批準(zhǔn)任擇議定書，就意味著有義務(wù)接受審查并且負(fù)有舉證責(zé)任。
當(dāng)今世界，各國在國際法和國內(nèi)法的關(guān)系問題上主要有三種作法：一種是承認(rèn)國際法和國內(nèi)法都屬于同一法律體系，一個國家批準(zhǔn)國際法的同時就意味著該國際法成為其國內(nèi)法的一部分，具有與國內(nèi)法同等的效力。第二種主張國際法高于國內(nèi)法。第三種主張國內(nèi)法高于國際法。第三種觀點(diǎn)的代表是美國。美國把自己批準(zhǔn)的國際條約分為“自動執(zhí)行型”和“非自動執(zhí)行型”，“非自動執(zhí)行型”的國際條約必須由國會批準(zhǔn)或者通過國內(nèi)立法程序轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。對美國來說，任何國際條約都不能違背美國憲法。在美國的制度中，由總統(tǒng)或者由國會指定的執(zhí)行機(jī)構(gòu)締結(jié)的協(xié)定，需要立法機(jī)關(guān)的個別批準(zhǔn)或者轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才具有法律效力。美國總統(tǒng)簽署條約到國會批準(zhǔn)條約之間有很大的空間。
我國憲法對國際法和國內(nèi)法的關(guān)系未作明確規(guī)定。我國憲法第八十九條（國務(wù)院締結(jié)條約）、第六十七條（全國全國人大常委會決定條約的批準(zhǔn)與廢除）、第八十一條（國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定批準(zhǔn)和廢除條約）規(guī)定了締結(jié)條約的程序。有人認(rèn)為，這個程序和國內(nèi)立法程序基本相同，因而可以推定只要是我國批準(zhǔn)的條約，就具有和國內(nèi)法相同的法律效力。我國也有一些法律，主要是民商領(lǐng)域的法律，規(guī)定國內(nèi)法與國際條約沖突時國際公約效力優(yōu)先。例如，《民事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外?！鄙虡?biāo)法、繼承法也有類似規(guī)定。
近年來，我國簽署和批準(zhǔn)的國際公約在內(nèi)容上發(fā)生了很大的變化。最突出的變化是公法性質(zhì)的國際公約日漸增多。民商法領(lǐng)域的國際條約多是互利互惠性質(zhì)的，而公法領(lǐng)域的公約，特別是人權(quán)公約，則意味著政府的絕對責(zé)任。對于國內(nèi)法律制度來說，權(quán)利的發(fā)展必須與社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，在社會承受能力尚未達(dá)到的情況下，盲目擴(kuò)大權(quán)利只會帶來社會問題。為了維護(hù)國家利益和社會穩(wěn)定，對于那些可能會對國內(nèi)法律秩序產(chǎn)生重大影響的國際公約的批準(zhǔn)，既要積極，通過法律改革擴(kuò)大和保障權(quán)利，又要穩(wěn)妥，要通過國內(nèi)立法程序把條約要求轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，并可以根據(jù)社會實(shí)際情況對條約中和國內(nèi)法相沖突的條款聲明保留。這也是許多國家的普遍做法。
第二，從法律的內(nèi)容和實(shí)施方式的不同把法分為實(shí)體法和程序法。實(shí)體法是規(guī)定實(shí)質(zhì)權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)力和責(zé)任的法律。程序法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)利和責(zé)任實(shí)施程序的法律。例如，民法、刑法是實(shí)體法，民事訴訟法、刑事訴訟法是程序法。實(shí)體法和程序法是內(nèi)容和形式的關(guān)系。實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)力和責(zé)任只有通過適當(dāng)?shù)某绦虿拍軐?shí)現(xiàn)。
從立法形式上來說，實(shí)體法和程序法不一定是截然分開的。有些法律既規(guī)定實(shí)體權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)力和責(zé)任，也規(guī)定其實(shí)施的程序。例如，我們剛剛通過的行政許可法就是集實(shí)體權(quán)利義務(wù)和實(shí)施程序于一身的法律。許多經(jīng)濟(jì)法都屬于這類情形。
近些年來，程序法的制定和實(shí)施得到了越來越多的關(guān)注。我們已經(jīng)注意到良好的程序設(shè)計(jì)對于法律的公正實(shí)施具有重要作用。法哲學(xué)上有一個很有名的分蛋糕定理，講的就是程序設(shè)計(jì)的重要性。假設(shè)每一個人出于本能，都想要大一點(diǎn)的一塊，為了保證切蛋糕的人能夠最公平地切蛋糕，一定要讓他自己是最后一個拿蛋糕的人。他的利益就在于把每一塊蛋糕都切得同樣大，否則他的那一塊就會是最小的。吳邦國委員長在立法工作會議上指出，在大量的法律草案是由有關(guān)職能部門起草的情況下，立法一定要堅(jiān)持執(zhí)政為民的原則，防止部門利益法制化的傾向。部門立法的弊端就在于，切蛋糕的人也是分蛋糕的人。立法機(jī)關(guān)的責(zé)任就是要平衡權(quán)力和權(quán)利、權(quán)力和責(zé)任的關(guān)系，既要確保行政權(quán)力依法有效行使，又要確保自然人、法人和其他組織的合法權(quán)利不受非法侵害。
科學(xué)合理的程序設(shè)計(jì)對于權(quán)力制約也很重要。我們的社會正處在一個轉(zhuǎn)型期，20多年的改革開放使國家逐步富強(qiáng)起來了，公共權(quán)力可以控制和支配的資源日益豐富。同時，權(quán)力的濫用和腐敗已經(jīng)成為破壞黨和人民之間關(guān)系和感情的突出問題。公共權(quán)力掌握著稅收和福利，掌握著行政許可的大權(quán)，政府合同成了最不計(jì)較效益的合同，政府服務(wù)成了最不計(jì)成本的服務(wù)。我們約束權(quán)力的傳統(tǒng)思維是注重教育和監(jiān)督。教育和監(jiān)督無疑是很重要的，但權(quán)力制約更為重要。在謀求私利的機(jī)會和誘惑增加的條件下，國家對官員的道德教育和監(jiān)督手段都有失去控制的可能。程序則是權(quán)力之間互相制約的制度保障。
第三、從法的淵源和其表現(xiàn)形式把法分為成文法和不成文法。成文法是國家立法機(jī)關(guān)依照程序制定的法律，通常表現(xiàn)為體系化的條文。我國也是成文法傳統(tǒng)的國家。早在春秋戰(zhàn)國時期鄭國鑄刑鼎，把刑法刻在大鼎上公布于眾。這是我國歷第一部成文法，時間大體與古羅馬的《十二銅表法》相近。
成文法國家有自己獨(dú)特的法律傳統(tǒng)。第一，成文法國家的立法機(jī)關(guān)享有排他的立法權(quán)。立法權(quán)是至高無上的權(quán)力。第二，法院嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律，自己沒有創(chuàng)制規(guī)則的權(quán)力。第三，從法律體系來說，成文法國家重視法典編纂，重視法律的邏輯思維和等級結(jié)構(gòu)。第四，成文法國家的法學(xué)教育注重法學(xué)論著和對法典的注釋。
同成文法相對應(yīng)的是不成文法，也稱為普通法。所謂不成文法不是說這個國家沒有立法機(jī)關(guān)制定的法律，而只是說它的一部分法律是由習(xí)慣和判例等組成的。不成文法國家在歐洲以英國為代表。美國作為英國的殖民地，也繼承了英國的法律傳統(tǒng)。不成文法國家的法律傳統(tǒng)主要表現(xiàn)在：第一，雖然這些國家也有議會，議會也有立法職能，但是立法經(jīng)常是被當(dāng)作司法先例的補(bǔ)充。第二，法院對法律和政治爭議享有最終裁決權(quán)力。司法審查制度就是這些國家先搞起來的。第三，不成文法國家不重視法律的體系化。例如，英國的憲法是由幾個法律文件組成的。第四、不成文法國家的法學(xué)教育注重案例教學(xué)和邏輯推理。
我國自清末的法律改革，通過日本移植了德國的成文法體系。因?yàn)檫@一體系和中國古代法律文化傳統(tǒng)比較接近。中華人民共和國成立之前，法律的基本框架仍然延續(xù)了清末六法全書的體系。自20世紀(jì)70年代末以來，我國法制建設(shè)的目標(biāo)之一是建設(shè)中國特色社會主義法律體系。經(jīng)過20多年的努力，這一體系已經(jīng)初步形成。從法系分類，我國仍屬于成文法系。
當(dāng)代各國法律發(fā)展的一個共同趨勢是成文法和不成文法的交融和互補(bǔ)。例如，英國是代表性的不成文法國家，近年來也是議會立法活動頻繁的國家。英國現(xiàn)在正在制定成文憲法。德國是代表性的成文法國家，也是大量運(yùn)用判例補(bǔ)充立法不足的國家。現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會現(xiàn)象、社會關(guān)系和社會矛盾空前復(fù)雜。為了對社會實(shí)施有效管理，成文法和不成文法的交融和互補(bǔ)是必然的。
第四、從法的調(diào)整對象把法分為公法與私法。公法和私法的劃分是法學(xué)的最初分類，源頭可以追溯到古羅馬。根據(jù)不同的理論有不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)。利益理論認(rèn)為，保護(hù)國家公共利益的法律為公法，保護(hù)私人利益的法律為私法。權(quán)利理論認(rèn)為，可以以個人意志拋棄權(quán)利的是私法，不能以個人意志拋棄權(quán)利的為公法。法律主體理論認(rèn)為，法律主體一方或者雙方為國家或者公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的為公法，法律主體均為私人或者私人團(tuán)體的為私法。行為理論認(rèn)為，規(guī)定國家和國家機(jī)關(guān)本身行為的為公法，規(guī)定私人行為的為私法。這些理論各有利弊，現(xiàn)在普遍接受的觀念是，調(diào)整國家機(jī)關(guān)之間權(quán)力關(guān)系、國家與公民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律是公法。憲法、行政法、刑法、訴訟法等都是公法。調(diào)整社會團(tuán)體之間，社會團(tuán)體和公民之間以及公民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律是私法。民法、商法、合同法、婚姻法、繼承法等都是私法。
對于立法者來說，區(qū)分公法和私法的意義在于：第一，兩類不同的法律具有不同的法律理念。公法理念要求權(quán)力和權(quán)利的平衡，權(quán)力和責(zé)任的平衡。公法的制定，要保障公權(quán)力機(jī)關(guān)享有必要的手段和資源履行公共職責(zé)，同時，又要確保自然人、法人和其他組織的合法權(quán)利不受侵犯。私法理念強(qiáng)調(diào)尊重公民意思自治，公民權(quán)利和義務(wù)的平衡。例如，我國民法通則規(guī)定的權(quán)利保護(hù)、當(dāng)事人法律地位平等，公平和誠實(shí)信用、尊重社會公德，不得違背公共利益等原則是私法的普遍原則。在這些原則之下當(dāng)事人意思自治，國家和公共權(quán)力機(jī)關(guān)不得干預(yù)。第二，兩類不同的法律要求不同的法律制裁機(jī)制。公法糾紛涉及公共利益，不能“私了”，必須由法定機(jī)關(guān)裁決。例如，刑事案件的“私了”是違法行為。私法重意思自治，其糾紛解決應(yīng)盡可能采取平等、協(xié)商、調(diào)解、仲裁等手段，即使是訴訟至國家司法機(jī)關(guān)，也要根據(jù)民法基本原則處理。第三，區(qū)分兩類法律有利于分清市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)的界限。私法的本質(zhì)是尊重市場，要求國家放松管制。公法的本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)。第四、區(qū)分兩類法律有利于我們在改革的過程中理順國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，國有企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體，在經(jīng)營活動中更多地是受私法規(guī)則的調(diào)整，讓它們享有法律賦予的經(jīng)營自主權(quán)并且承擔(dān)法律責(zé)任，是解決復(fù)雜問題的手段。
公法和私法的劃分不是絕對的。有很多法律，既規(guī)定公法關(guān)系，也規(guī)定私法關(guān)系。有些法律規(guī)范，既包括公法調(diào)整，也包括私法調(diào)整。從世界范圍來看，“公法私法化”已經(jīng)成為引人注目的現(xiàn)象。現(xiàn)代社會的法律發(fā)展已經(jīng)突破了公法和私法劃分的傳統(tǒng)界限。經(jīng)濟(jì)法就是既不屬于公法也不屬于私法的法律部門。以社會保障法為例，社會保障法是以社會公共利益為目標(biāo)的法律，是私法與公法的結(jié)合體。有的國家甚至正在探討“政府公司化”，以經(jīng)營公司的方式來設(shè)計(jì)政府的內(nèi)部機(jī)制。美國自20世紀(jì)80年代開始就探索把監(jiān)獄出售給個人或者公司經(jīng)營的方式，而監(jiān)獄是典型的公法部門。
我國社會主義法律體系由七大門類構(gòu)成，其中憲法與憲法相關(guān)法、行政法、刑法是公法，民商法是典型的私法，社會法是公法與私法結(jié)合。訴訟與非訴訟程序法中，規(guī)定公法程序的屬于公法，規(guī)定私法程序的屬于私法。四、法的效力
法的效力是指法律在一定的時間和空間內(nèi)對相關(guān)的人和事物的強(qiáng)制力和約束力。它有兩層含義。首先是指法律規(guī)范的普遍約束力和強(qiáng)制力。例如我們說“憲法具有法律效力”，“由國家立法機(jī)關(guān)制定的法律在中華人民共和國領(lǐng)土范圍內(nèi)具有普遍效力”等。另一層含義指法律規(guī)范發(fā)生效力的特定范圍。例如，刑法規(guī)定的受賄罪的主體是國家工作人員，有關(guān)受賄罪的法律只對法律明確規(guī)定的主體生效，司法判決只對當(dāng)事人生效。
法的效力包含三項(xiàng)內(nèi)容。
第一、對人的效力。是指法律適用于哪些人。在對人的效力的問題上，有一些通行的原則。一是屬人主義。一個國家的公民，不管他在國內(nèi)還是在國外，都受本國法律的約束，但是對在本國的外國人不適用。二是屬地主義。在國家地域范圍內(nèi)，所有的人都受該國法律的約束，但對居住在外國的本國人不適用。三是保護(hù)主義。任何人，只要被認(rèn)為損害了本國利益，不管他是什么國籍，居住在何處，都要受到該國法律的追究，四是結(jié)合主義。結(jié)合主義以屬地主義為主，結(jié)合屬人主義和保護(hù)主義的某些內(nèi)容?，F(xiàn)在世界上的大多數(shù)國家都采用這一原則，我國也是如此。
第二、空間效力。指法律適用的空間范圍。一個國家的法律在其領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空均具有效力。本國駐外國的使領(lǐng)館，懸掛本國國旗的船舶和航空器屬于一國領(lǐng)土的延伸，都屬于本國法律的空間效力范圍。
法的位階不同，空間效力也不同。全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)，在全國所有地區(qū)有效。地方性法規(guī)在本地區(qū)有效。特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律在本特別行政區(qū)有效。有的法律只在發(fā)生了規(guī)定的條件的情況下有效。如，戒嚴(yán)法只在依法定程序宣布實(shí)行戒嚴(yán)的地區(qū)和時間內(nèi)有效。
第三、時間效力。是指法律從什么時候開始生效和失效，以及對其生效以前的事項(xiàng)是否具有約束力。法律生效有以下幾種方式。（1）自法律頒布之日起生效。（2）法律本身規(guī)定具體生效的時間。（3）由另外的專門決定規(guī)定法律生效的時間。（4）規(guī)定法律頒布后的一定時間后生效。不管以何種方式，法律都要明確規(guī)定實(shí)施日期。法的效力的指向是未來而不是過去。“法律不溯及既往”是一條重要原則。實(shí)踐中會有發(fā)生于某項(xiàng)法律生效之前，但是在法律生效之后必須處理的事項(xiàng)，刑事法律中一般采取“從否”“從輕”的原則。即依舊法不構(gòu)成犯罪的，從舊法，依舊法構(gòu)成犯罪，依新法不構(gòu)成犯罪，從新法。如果依新舊法律都構(gòu)成犯罪的，選擇從輕的規(guī)定。
法律的失效也有一些方式。（1）一個新的法律頒布后，原來的同一法律自動失效。（2）一個新的法律頒布的同時宣布原有的法律失效。（3）法律本身規(guī)定的有效期屆滿而失效。（4）由有權(quán)機(jī)關(guān)或者被授權(quán)的機(jī)關(guān)通過專門的規(guī)定宣布某個法律失效。（5）具有明確的使命的法律，在完成使命后自行失效。
法的統(tǒng)一和效力是密切相關(guān)的。我國制定法律、法規(guī)、規(guī)章的主體很多，不可避免地要出現(xiàn)法律沖突的問題。法律與憲法沖突，行政法規(guī)與法律沖突，地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)沖突，規(guī)章與法律、行政法規(guī)的沖突偶有發(fā)生。最近河南洛陽中院被媒體稱為“女法官撞擊制度軟肋”的案件，就是由法律沖突引起的。解決法律沖突的問題，一是要嚴(yán)格限定不同位階的立法權(quán)限。立法法規(guī)定，“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！贝送?，還要有嚴(yán)格的程序控制。憲法和立法法規(guī)定了不同位階的法律的備案制度和撤銷程序，國務(wù)院也制定了《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，但是撤銷的情況幾乎沒有發(fā)生過。立法法第九十條規(guī)定了有異議的情況下審查程序啟動機(jī)制。隨著依法治國觀念的深入，完善法律的備案和撤消制度，加強(qiáng)人大對法律法規(guī)的備案審查已是當(dāng)務(wù)之急。在這項(xiàng)工作中，要嚴(yán)格區(qū)分下位法違背上位法和“違憲”的界限。
前面所講的法的效力是就規(guī)則本身來說的。是理論上的效力。法律的要求是否得到遵守，判決是否得到執(zhí)行，權(quán)利主體的權(quán)利是否行使，義務(wù)是否得履行，是法律實(shí)效的問題。
理想的法治狀態(tài)，法律效力和法律的實(shí)效是一致的，即法律效力能夠在現(xiàn)實(shí)生活中完全實(shí)現(xiàn)，從而達(dá)到法律治理社會的目的。在現(xiàn)實(shí)生活中，法律效力和實(shí)效完全吻合幾乎是不可能的。影響法律實(shí)效的因素有很多，主要包括：（1）立法的性質(zhì)和質(zhì)量。立法是為社會成員制定行為規(guī)則的工作，它必須反映民眾的意愿和要求。在階級關(guān)系對立的社會里，處于社會不利地位的階級或階層可能會選擇不遵守或者破壞法律，以此作為反抗社會政治統(tǒng)治的一種方式。我國法律是人民意志的體現(xiàn)，人民在立法過程中有著充分的參與，這是法的實(shí)效的社會基礎(chǔ)。但是，法律規(guī)范的可操作性，規(guī)范本身的嚴(yán)密和規(guī)范與規(guī)范的協(xié)調(diào)等都可能影響法的實(shí)效。（2）司法公正和嚴(yán)格的法律執(zhí)行程序。司法是社會公平的最后一道防線。如果判決是公正的，能夠得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可和社會輿論的支持，并且有一套嚴(yán)格的執(zhí)行程序，其效力是可以實(shí)現(xiàn)的。（3）公眾的法律意識和對法律的尊重程度。法的實(shí)效的最根本保障是公民對法律的遵守。一個社會中法的效力在多大程度上能夠轉(zhuǎn)化為法的的實(shí)效，直接反映著社會成員的法律意識和法治觀念水平。
20多年來，我國是舉世公認(rèn)的立法速度最快的國家之一，初步形成了社會主義法律體系，這個體系中的所有規(guī)范都是嚴(yán)格按照法律程序制定出來的，都具有法律效力。另一方面，法律的實(shí)效，即法律在社會中被遵守的程度卻很不盡人意。曾經(jīng)有媒體對我國的法律實(shí)施情況做過一個調(diào)查，得出結(jié)論說我國的法律只有20％得到了執(zhí)行。立法機(jī)關(guān)面臨法律實(shí)施難，司法機(jī)關(guān)呼吁執(zhí)行難，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為依法行政難。法的實(shí)效問題已經(jīng)成為我國法治國家建設(shè)過程中的一個突出問題。吳邦國委員長在十屆全國人大常委會第三次會議閉幕會上指出，“法律制定出來以后，不只是讓人看看，更不能變?yōu)橹皇窃跁苌蠑[著的本本，而應(yīng)該也必須真正成為依法治國的基礎(chǔ)，成為依法行政、公正司法的準(zhǔn)繩，成為全社會一體遵循的行為規(guī)范?！痹谔岣叻蓪?shí)效方面，全國人大及其常委會、地方各級人大及其常委會發(fā)揮著重要作用。例如，全國人大常委會的執(zhí)法檢查工作就是監(jiān)督法律實(shí)施的主要方式。近年來，針對法律實(shí)施中群眾反映的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題開展執(zhí)法檢查，提出解決問題的對策，督促執(zhí)法機(jī)關(guān)履行職責(zé)，取得了良好的社會效果。五、法律規(guī)范和立法技術(shù)
當(dāng)我們說“法”的時候，有時指一部法律，有時指法的某一條文，更多的是指法律規(guī)范。法律規(guī)范是法的核心部分。一部法律是由多方面的內(nèi)容構(gòu)成的，如法的名稱、立法依據(jù)、立法宗旨、法律條文中某些詞匯的含義、法律公布和生效日期等。法的內(nèi)容不等于法律規(guī)范，法律條文也不等于法律規(guī)范。法律規(guī)范是法律當(dāng)中所包含的法律行為主體如何行為以及相應(yīng)的后果那一部分。
對于立法者來說，把握法律規(guī)范的特征，可以在立法過程中盡可能地排除非規(guī)范性的內(nèi)容和表述，使法律更明確，更具有操作性，提高立法質(zhì)量。
法律規(guī)范由四個要素構(gòu)成：一是規(guī)則適用主體。在我國法律中，規(guī)則適用主體分為個人和組織兩大類。個人是指自然人，組織可以分為法人組織和非法人組織。不同的法律依其調(diào)整對象的不同，適用于不同的主體。例如行政許可法第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織提出的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！毙姓C(jī)關(guān)、公民、法人或者其他組織是本法的適用主體。二是適用條件。即什么情況下對主體適用。例如，公司法對公司設(shè)立條件的規(guī)定，企業(yè)法對不同性質(zhì)企業(yè)設(shè)立條件的規(guī)定，都屬于適用條件。具體、明確的法定條件清楚地限定了符合法定條件的主體。三是行為。指主體在什么條件下可以從事什么行為，禁止從事什么行為，必須從事什么行為等。如，“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利”“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”都屬于對行為的規(guī)定。四是行為后果。即對符合適用條件的行為的保護(hù)和對不符合適用條件行為的制裁。如，“公司成立后無正當(dāng)理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照。”法律規(guī)范的前三個要素，使人們能夠清楚地了解在什么條件下能做什么，不能做什么，可以做什么，不可以做什么。第四個要素使人們清楚地了解從事法律準(zhǔn)許的行為和禁止的行為的后果。立法者必須嚴(yán)格限定執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。英國哲學(xué)家培根曾說過，的法律是為法官提供最小伸縮余地的法律。量刑的上下限過大，罰款的上下幅度過寬，都會給法律的濫用留下空間，破壞法的規(guī)范性。
明確法律規(guī)范的構(gòu)成，對立法實(shí)踐有重要的指導(dǎo)意義。首先，不同位階的法律規(guī)范調(diào)整不同的社會關(guān)系。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，各有自己的調(diào)整范圍。法律規(guī)范要素的組合不能錯位。例如，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制性措施和處罰不允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定法律規(guī)范。其次，法律規(guī)范表現(xiàn)為法律條文，但不是每個法律條文都構(gòu)成完整的法律規(guī)范。一個法律規(guī)范的四個要素可以分別規(guī)定在多個法律條文之中，甚至規(guī)定在不同的法律之中。例如，民事法律中對觸犯刑律行為的處理就是規(guī)定在刑法之中的。這就要求立法者立法時不但要考慮本法條文的邏輯銜接，而且要考慮與其他法律的銜接?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”就是這個意思。有的法律對某一法律規(guī)范的條件、行為和后果籠統(tǒng)規(guī)定為“由有關(guān)法律規(guī)定”，如果“有關(guān)法律”尚未制定，這個法律規(guī)范就是殘缺的。第三，重視法律語言的準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)、簡約、樸實(shí)。古人有云：“號令之所布，法度之所設(shè)，其言至約，其體至備，以為治天下之興。”法律語言的含糊和歧義會導(dǎo)致法律實(shí)施偏離立法原意。類似于“情節(jié)嚴(yán)重”、“重大損失”、“嚴(yán)重危害”等詞語，除非附則有明確的界定，否則很可能造成法律實(shí)施的不統(tǒng)一。
法是人類社會自我管理的最偉大創(chuàng)造。在漫長的人類文明發(fā)展過程中，法形成了自己獨(dú)特的語言、概念、邏輯和體系。立法是一項(xiàng)嚴(yán)肅的政治活動，也是一門政治藝術(shù)。結(jié)合建構(gòu)我國社會主義法律體系的實(shí)踐，探索法律科學(xué)，掌握法的原理，將有助于提高立法質(zhì)量，為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻(xiàn)。
一、法的概念與特征
法學(xué)理論要回答的首要問題是法律是什么。現(xiàn)在世界上關(guān)于法的定義五花八門，有幾十種之多。對法律是什么的回答既體現(xiàn)不同的價值觀，也體現(xiàn)不同的認(rèn)識論。馬克思主義法學(xué)把法定義為：法是由國家制定和認(rèn)可的、體現(xiàn)國家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國家以其強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會行為規(guī)范。從這個概念可以看出法的以下幾個基本特征。
第一、法是調(diào)整人的社會行為的規(guī)范。一個社會存在很多行為規(guī)范，如宗教規(guī)范、倫理規(guī)范、道德規(guī)范等。和其他規(guī)范相比，法律規(guī)范的調(diào)整范圍是限定的，即它只調(diào)整人的社會行為。人注定要在一定的社會中生活，和其他人發(fā)生關(guān)系，一個社會必然要面對權(quán)威與服從、社會秩序與個人行為之間的矛盾，有效調(diào)控社會矛盾就是法律產(chǎn)生的最初需要。
第二、法是調(diào)整社會利益關(guān)系的規(guī)范。這里所說的社會利益關(guān)系是廣義的，馬克思稱之為“社會物質(zhì)生活條件”，它包括地理環(huán)境、人口、資源、生產(chǎn)方式等。通過調(diào)整社會利益關(guān)系，創(chuàng)造和維持統(tǒng)治階級需要的社會秩序，是任何社會的法的一個基本目標(biāo)。我國宋代王安石曾經(jīng)寫道：“夫合天下之眾者財(cái)；理天下之財(cái)者法；守天下之法者，吏也。吏不良則有法而莫守，法不善則有財(cái)而莫理”。這段話闡明了法調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)利益，“理財(cái)”的功能和嚴(yán)明吏治、凝聚民心的關(guān)系。法通過調(diào)整社會利益關(guān)系來解放生產(chǎn)力，設(shè)計(jì)科學(xué)的、符合社會發(fā)展規(guī)律的法律雖然不直接創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富，但它可以促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展。我國改革開放20多年法律改革對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)也證明，一個良好的法律制度是社會生產(chǎn)力發(fā)展的前提條件。
第三、法是由國家制定或者認(rèn)可的行為規(guī)范。法的一個重要特征是它的意志性。立法是為了實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)的有意識的活動，如何對復(fù)雜的利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，取決于立法者的意愿。但是意愿不是隨心所欲，是要受到諸多條件制約的。立法者不僅要表達(dá)自己的意志，也要兼顧其他利益集團(tuán)的意志。公共領(lǐng)域的立法要特別考慮社會公共意志。馬克思曾經(jīng)指出，立法者“通過法律形式來實(shí)現(xiàn)自己的意志，同時使其不受他們之中任何一個單個人的任性所左右，這一點(diǎn)不取決于他們的意志，如同他們的體重不取決于他們唯心主義的意志或任性一樣?！绷⒎ㄟ€必須符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律。違背客觀規(guī)律的立法必然會受到規(guī)律的懲罰。
第四、法是以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的行為規(guī)范。在國家機(jī)構(gòu)和社會之間、社會成員之間分配權(quán)利和義務(wù)，是法的一項(xiàng)重要任務(wù)。第一個分配要實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的平衡，權(quán)力和權(quán)利的平衡。第二個分配要實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的平衡。通過合理地分配權(quán)利和義務(wù)來影響人們的行為動機(jī)和行為方式，塑造人們的行為模式，以維護(hù)正常的社會秩序。
第五、法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。與其他社會規(guī)范不同，法律是通過國家強(qiáng)制力的保障加以實(shí)施的。法律實(shí)施有三種基本形態(tài)：一是法的執(zhí)行，即國家機(jī)關(guān)執(zhí)行和適用法律；二是法的遵守，要求國家機(jī)構(gòu)、公職人員、社會團(tuán)體、公民個人嚴(yán)格按照法律的要求作為，任何組織和個人都不得有超越法律的特權(quán)；三是法的適用，行使國家司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)極其工作人員依照法律賦予的職權(quán)和程序適用法律。
道德也是一種行為規(guī)范，它是人們基于一定物質(zhì)條件而形成的對善與惡、光榮與恥辱、正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)葮?biāo)準(zhǔn)來評價人們行為的觀念，依靠社會輿論和內(nèi)心的信念來維持。對立法者來說，搞清楚那些事情屬于道德調(diào)整范疇，那些事情屬于法律調(diào)整范疇，對于提高立法質(zhì)量非常重要。有時候社會反映強(qiáng)烈，要求立法機(jī)關(guān)立法的事情恰恰不屬于法律調(diào)整范圍。另一方面，在有些問題上，法律和道德互相滲透，法律中也會包含一些統(tǒng)治階級認(rèn)可的道德要求。
法律的生命在于實(shí)行。尊重法律，維護(hù)法律的權(quán)威應(yīng)該是我國公民的基本道德。我國已經(jīng)初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，但法律的實(shí)施還存在著這樣那樣的問題?，F(xiàn)實(shí)生活中大量存在的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，不僅損害法的尊嚴(yán)，也損害國家的尊嚴(yán)。人大是立法機(jī)關(guān)，也是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，保證法律的實(shí)施也是各級人大義不容辭的責(zé)任。二、法的作用
作為一種社會治理方式，法具有多種社會作用。我國古代思想家管仲把法的作用概括為“興功懼暴、定分止?fàn)帯薄，F(xiàn)代社會的法的作用顯然不止于此。在政治領(lǐng)域，法的作用主要表現(xiàn)在：
第一、法確立掌握政權(quán)的階級的統(tǒng)治地位，為國家政權(quán)的存在、結(jié)構(gòu)和活動提供法律依據(jù)?！耙?，先立法”，國家的產(chǎn)生和存在必須具備合法性。在國際法上，合法性表現(xiàn)為獲得國際法上的主體資格，在國內(nèi)法上，合法性表現(xiàn)為合憲性。例如，1949年9月29日通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》為10月1日新中國立國提供了憲法基礎(chǔ)?！豆餐V領(lǐng)》明確規(guī)定了中華人民共和國的國體和政體，規(guī)定了國家政權(quán)的結(jié)構(gòu)組織和工作原則，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，是新中國建立和發(fā)展的法律基礎(chǔ)。國家的組織和活動也必須具有合法性。在這里談一談憲政的問題。近年來，我們聽到很多關(guān)于憲政的討論。憲政的含義，有不同解釋，有人認(rèn)為憲政就是“限政”，就是“分權(quán)制約”，我國社會主義法律理論認(rèn)為，憲政的核心是一部好憲法切實(shí)得到遵守。憲法具有法律效力，必須成為一切國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人的行為準(zhǔn)則。對執(zhí)政黨來說，憲政就是依憲執(zhí)政。
法也是凝聚國民精神的政治符號。很多國家的學(xué)校要求學(xué)生向憲法致敬，公民進(jìn)入法庭要對法律宣誓，掌握國家政權(quán)的政黨和領(lǐng)袖表示對國家憲法和法律的忠誠最能夠得到人民的支持。
第二、法確認(rèn)和維護(hù)國家政權(quán)賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)既包括物質(zhì)財(cái)富的生產(chǎn)，也包括經(jīng)濟(jì)制度。任何社會的立法者都把維護(hù)國家政權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為重要任務(wù)。法對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的作用主要表現(xiàn)在：（1）保障作用。通過設(shè)定權(quán)利和責(zé)任，鼓勵、支持符合法定經(jīng)濟(jì)制度的行為，懲治違反和破壞法定經(jīng)濟(jì)制度的行為；（2）規(guī)范作用。通過制定公司法、合同法、稅法、企業(yè)法等規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動，將其納入健康發(fā)展的軌道。（3）指導(dǎo)作用。通過立法調(diào)整與經(jīng)濟(jì)制度相關(guān)的社會關(guān)系，改變舊的制度，引導(dǎo)建立符合生產(chǎn)力發(fā)展要求的新的經(jīng)濟(jì)制度。
第三、確認(rèn)和調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部關(guān)系和與同盟者之間的關(guān)系。統(tǒng)治階級內(nèi)部不同群體、不同階層和不同成員的意志和利益是有差異的。把這些差異統(tǒng)一到統(tǒng)治階級整體利益之下，規(guī)定他們的權(quán)利和責(zé)任，確定共同的行為準(zhǔn)則，使個別利益服從整體利益，個別主張服從統(tǒng)一意志，以維護(hù)統(tǒng)治階級整體的政治統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)利益。統(tǒng)治階級與其同盟者的關(guān)系也需要以法律形式加以確定。例如，確定同盟者的政治地位極其它們的政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益，調(diào)整它們之間的相互關(guān)系，適時調(diào)整或者擴(kuò)大同盟者的范圍，以利于增強(qiáng)統(tǒng)治階級的社會基礎(chǔ)和政治力量。
第四、通過立、改、廢為社會變革提供法制保障。改革通常被稱為“變法”，其含義是對現(xiàn)有法律中阻礙改革和社會進(jìn)步的規(guī)定及時修改或者廢除，并且把改革的成功經(jīng)驗(yàn)及時地用法律的形式固定下來。在社會變革的條件下，法的制定、修改、補(bǔ)充經(jīng)常是先通過政策指導(dǎo)的方式進(jìn)行探索試驗(yàn)，取得經(jīng)驗(yàn)，在所調(diào)整的社會關(guān)系大體定型化之后再制定法律。在政黨政治中，把執(zhí)政黨的政策通過立法程序轉(zhuǎn)化為法律是實(shí)現(xiàn)執(zhí)政目標(biāo)的重要手段。實(shí)踐表明，現(xiàn)代國家立法的絕大部分以執(zhí)政黨的主張為背景或者是由執(zhí)政黨自己動議的。在我國，黨的治國主張是集中了黨和人民的智慧而形成的，通過立法程序，進(jìn)一步吸收各方面的意見，將其轉(zhuǎn)化法律，實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一。我國憲法的四次修正分別是在黨的十三大、十四大、十五大、十六大之后，適應(yīng)發(fā)展社會主義民主政治的要求，以憲法修正案的方式把黨的代表大會的政治決策憲法化的。
在這里談一下法和政策的區(qū)別。（1）政策，顧名思義，是政治決策。政策可以是臨時的，也可以是針對具體問題和特定人群的。法則是普遍的規(guī)則。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意義的政策才需要上升為法律。（2）政策可以很具體，也可以比較原則，執(zhí)行中具有較大的靈活性，導(dǎo)向性強(qiáng)，規(guī)范性弱，而法則具有明確的規(guī)范性。（3）現(xiàn)實(shí)生活中政策和法律經(jīng)常配套使用，但二者的實(shí)施方式不同。在實(shí)施遇到障礙的情況下，法具有相應(yīng)的制裁手段，而政策的執(zhí)行則主要靠行政措施和紀(jì)律手段。（4）政策可以是探索性的，可以在一定時間、針對特定問題有效，法則調(diào)整穩(wěn)定的、明確的社會關(guān)系。從我們改革開放以來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，某些重大的改革總是先通過政策來實(shí)施，有了必要的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后再以法律的形式確定為制度。
法的社會作用主要表現(xiàn)社會事務(wù)的管理。任何社會的法律都必須承擔(dān)社會管理功能，主要表現(xiàn)為管理社會生產(chǎn)、維護(hù)人類基本生活條件，如環(huán)境保護(hù)、管理自然資源、維護(hù)生產(chǎn)和交換秩序等規(guī)范。馬克思恩格斯在分析資本主義國家時指出，它既“執(zhí)行由一切社會的性質(zhì)產(chǎn)生的各種公共事務(wù)，又包括由政府同人民大眾對立而產(chǎn)生的各種特殊職能”，法的社會作用的范圍取決于政權(quán)的性質(zhì)。我國是社會主義國家，代表最廣大人民群眾的根本利益，因此我國法的社會作用是非常廣泛的。三、法的分類
法的分類的意義在于確定法律的不同性質(zhì)與功能。從不同的角度和標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，可以對法律作出不同的分類。通常有以下幾種分類方式：
第一，從法的制定和適用主體不同把法分為國內(nèi)法和國際法。國內(nèi)法是主權(quán)國家制定的法律，體現(xiàn)的是國家意志并在國家主權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。國際法是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律，體現(xiàn)的是相關(guān)國家在特定問題上以協(xié)議方式表現(xiàn)出來的共同意愿。國內(nèi)法法律關(guān)系的主體是國內(nèi)的國家機(jī)構(gòu)、社會組織和公民。國際法法律關(guān)系的主體是締約的國家。國內(nèi)法有自己的實(shí)施機(jī)構(gòu)，國際法的實(shí)施主要靠締約國的自覺遵守。
全球化時代，國內(nèi)法和國際法的關(guān)系越來越緊密。國際法發(fā)展的早期主要有四大部門：和平法、戰(zhàn)爭法、爭議法、中立法?，F(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展為兩大類、十幾個部門。傳統(tǒng)國際法的主體主要是國家，現(xiàn)在則呈現(xiàn)出國際法主體多元化的趨勢。特別是近年來西方國家流行個人也是國際法主體的觀點(diǎn)，并且發(fā)展了相應(yīng)的制度。例如，1998年7月聯(lián)合國全權(quán)代表外交會議通過的《國際刑事法院規(guī)約》已于2000年生效。按照這個規(guī)約的規(guī)定，國際刑事法院對四類罪享有管轄權(quán)：種族滅絕罪、*罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。我國對這個規(guī)約投了反對票。有的國家，如美國，肆意擴(kuò)大本國的司法管轄權(quán)，聲稱本國受理發(fā)生在任何國家的侵犯人權(quán)犯罪。
國內(nèi)法和國際法的關(guān)系問題是我們必須正視的問題。我國已經(jīng)參加了一大批雙邊的和多邊的國際公約。有的國際公約規(guī)定了個人申訴受理制度，這是對締約國國家主權(quán)的一個挑戰(zhàn)。例如，我國已經(jīng)簽署尚未批準(zhǔn)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的第一任擇議定書的內(nèi)容是，在議定書成員國的范圍內(nèi)，接受個人向人權(quán)委員會就權(quán)利受到的侵害對國家提出的申訴。締約國如果批準(zhǔn)任擇議定書，就意味著有義務(wù)接受審查并且負(fù)有舉證責(zé)任。
當(dāng)今世界，各國在國際法和國內(nèi)法的關(guān)系問題上主要有三種作法：一種是承認(rèn)國際法和國內(nèi)法都屬于同一法律體系，一個國家批準(zhǔn)國際法的同時就意味著該國際法成為其國內(nèi)法的一部分，具有與國內(nèi)法同等的效力。第二種主張國際法高于國內(nèi)法。第三種主張國內(nèi)法高于國際法。第三種觀點(diǎn)的代表是美國。美國把自己批準(zhǔn)的國際條約分為“自動執(zhí)行型”和“非自動執(zhí)行型”，“非自動執(zhí)行型”的國際條約必須由國會批準(zhǔn)或者通過國內(nèi)立法程序轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。對美國來說，任何國際條約都不能違背美國憲法。在美國的制度中，由總統(tǒng)或者由國會指定的執(zhí)行機(jī)構(gòu)締結(jié)的協(xié)定，需要立法機(jī)關(guān)的個別批準(zhǔn)或者轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才具有法律效力。美國總統(tǒng)簽署條約到國會批準(zhǔn)條約之間有很大的空間。
我國憲法對國際法和國內(nèi)法的關(guān)系未作明確規(guī)定。我國憲法第八十九條（國務(wù)院締結(jié)條約）、第六十七條（全國全國人大常委會決定條約的批準(zhǔn)與廢除）、第八十一條（國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定批準(zhǔn)和廢除條約）規(guī)定了締結(jié)條約的程序。有人認(rèn)為，這個程序和國內(nèi)立法程序基本相同，因而可以推定只要是我國批準(zhǔn)的條約，就具有和國內(nèi)法相同的法律效力。我國也有一些法律，主要是民商領(lǐng)域的法律，規(guī)定國內(nèi)法與國際條約沖突時國際公約效力優(yōu)先。例如，《民事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外?！鄙虡?biāo)法、繼承法也有類似規(guī)定。
近年來，我國簽署和批準(zhǔn)的國際公約在內(nèi)容上發(fā)生了很大的變化。最突出的變化是公法性質(zhì)的國際公約日漸增多。民商法領(lǐng)域的國際條約多是互利互惠性質(zhì)的，而公法領(lǐng)域的公約，特別是人權(quán)公約，則意味著政府的絕對責(zé)任。對于國內(nèi)法律制度來說，權(quán)利的發(fā)展必須與社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，在社會承受能力尚未達(dá)到的情況下，盲目擴(kuò)大權(quán)利只會帶來社會問題。為了維護(hù)國家利益和社會穩(wěn)定，對于那些可能會對國內(nèi)法律秩序產(chǎn)生重大影響的國際公約的批準(zhǔn)，既要積極，通過法律改革擴(kuò)大和保障權(quán)利，又要穩(wěn)妥，要通過國內(nèi)立法程序把條約要求轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，并可以根據(jù)社會實(shí)際情況對條約中和國內(nèi)法相沖突的條款聲明保留。這也是許多國家的普遍做法。
第二，從法律的內(nèi)容和實(shí)施方式的不同把法分為實(shí)體法和程序法。實(shí)體法是規(guī)定實(shí)質(zhì)權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)力和責(zé)任的法律。程序法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)利和責(zé)任實(shí)施程序的法律。例如，民法、刑法是實(shí)體法，民事訴訟法、刑事訴訟法是程序法。實(shí)體法和程序法是內(nèi)容和形式的關(guān)系。實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)力和責(zé)任只有通過適當(dāng)?shù)某绦虿拍軐?shí)現(xiàn)。
從立法形式上來說，實(shí)體法和程序法不一定是截然分開的。有些法律既規(guī)定實(shí)體權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)力和責(zé)任，也規(guī)定其實(shí)施的程序。例如，我們剛剛通過的行政許可法就是集實(shí)體權(quán)利義務(wù)和實(shí)施程序于一身的法律。許多經(jīng)濟(jì)法都屬于這類情形。
近些年來，程序法的制定和實(shí)施得到了越來越多的關(guān)注。我們已經(jīng)注意到良好的程序設(shè)計(jì)對于法律的公正實(shí)施具有重要作用。法哲學(xué)上有一個很有名的分蛋糕定理，講的就是程序設(shè)計(jì)的重要性。假設(shè)每一個人出于本能，都想要大一點(diǎn)的一塊，為了保證切蛋糕的人能夠最公平地切蛋糕，一定要讓他自己是最后一個拿蛋糕的人。他的利益就在于把每一塊蛋糕都切得同樣大，否則他的那一塊就會是最小的。吳邦國委員長在立法工作會議上指出，在大量的法律草案是由有關(guān)職能部門起草的情況下，立法一定要堅(jiān)持執(zhí)政為民的原則，防止部門利益法制化的傾向。部門立法的弊端就在于，切蛋糕的人也是分蛋糕的人。立法機(jī)關(guān)的責(zé)任就是要平衡權(quán)力和權(quán)利、權(quán)力和責(zé)任的關(guān)系，既要確保行政權(quán)力依法有效行使，又要確保自然人、法人和其他組織的合法權(quán)利不受非法侵害。
科學(xué)合理的程序設(shè)計(jì)對于權(quán)力制約也很重要。我們的社會正處在一個轉(zhuǎn)型期，20多年的改革開放使國家逐步富強(qiáng)起來了，公共權(quán)力可以控制和支配的資源日益豐富。同時，權(quán)力的濫用和腐敗已經(jīng)成為破壞黨和人民之間關(guān)系和感情的突出問題。公共權(quán)力掌握著稅收和福利，掌握著行政許可的大權(quán)，政府合同成了最不計(jì)較效益的合同，政府服務(wù)成了最不計(jì)成本的服務(wù)。我們約束權(quán)力的傳統(tǒng)思維是注重教育和監(jiān)督。教育和監(jiān)督無疑是很重要的，但權(quán)力制約更為重要。在謀求私利的機(jī)會和誘惑增加的條件下，國家對官員的道德教育和監(jiān)督手段都有失去控制的可能。程序則是權(quán)力之間互相制約的制度保障。
第三、從法的淵源和其表現(xiàn)形式把法分為成文法和不成文法。成文法是國家立法機(jī)關(guān)依照程序制定的法律，通常表現(xiàn)為體系化的條文。我國也是成文法傳統(tǒng)的國家。早在春秋戰(zhàn)國時期鄭國鑄刑鼎，把刑法刻在大鼎上公布于眾。這是我國歷第一部成文法，時間大體與古羅馬的《十二銅表法》相近。
成文法國家有自己獨(dú)特的法律傳統(tǒng)。第一，成文法國家的立法機(jī)關(guān)享有排他的立法權(quán)。立法權(quán)是至高無上的權(quán)力。第二，法院嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律，自己沒有創(chuàng)制規(guī)則的權(quán)力。第三，從法律體系來說，成文法國家重視法典編纂，重視法律的邏輯思維和等級結(jié)構(gòu)。第四，成文法國家的法學(xué)教育注重法學(xué)論著和對法典的注釋。
同成文法相對應(yīng)的是不成文法，也稱為普通法。所謂不成文法不是說這個國家沒有立法機(jī)關(guān)制定的法律，而只是說它的一部分法律是由習(xí)慣和判例等組成的。不成文法國家在歐洲以英國為代表。美國作為英國的殖民地，也繼承了英國的法律傳統(tǒng)。不成文法國家的法律傳統(tǒng)主要表現(xiàn)在：第一，雖然這些國家也有議會，議會也有立法職能，但是立法經(jīng)常是被當(dāng)作司法先例的補(bǔ)充。第二，法院對法律和政治爭議享有最終裁決權(quán)力。司法審查制度就是這些國家先搞起來的。第三，不成文法國家不重視法律的體系化。例如，英國的憲法是由幾個法律文件組成的。第四、不成文法國家的法學(xué)教育注重案例教學(xué)和邏輯推理。
我國自清末的法律改革，通過日本移植了德國的成文法體系。因?yàn)檫@一體系和中國古代法律文化傳統(tǒng)比較接近。中華人民共和國成立之前，法律的基本框架仍然延續(xù)了清末六法全書的體系。自20世紀(jì)70年代末以來，我國法制建設(shè)的目標(biāo)之一是建設(shè)中國特色社會主義法律體系。經(jīng)過20多年的努力，這一體系已經(jīng)初步形成。從法系分類，我國仍屬于成文法系。
當(dāng)代各國法律發(fā)展的一個共同趨勢是成文法和不成文法的交融和互補(bǔ)。例如，英國是代表性的不成文法國家，近年來也是議會立法活動頻繁的國家。英國現(xiàn)在正在制定成文憲法。德國是代表性的成文法國家，也是大量運(yùn)用判例補(bǔ)充立法不足的國家。現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會現(xiàn)象、社會關(guān)系和社會矛盾空前復(fù)雜。為了對社會實(shí)施有效管理，成文法和不成文法的交融和互補(bǔ)是必然的。
第四、從法的調(diào)整對象把法分為公法與私法。公法和私法的劃分是法學(xué)的最初分類，源頭可以追溯到古羅馬。根據(jù)不同的理論有不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)。利益理論認(rèn)為，保護(hù)國家公共利益的法律為公法，保護(hù)私人利益的法律為私法。權(quán)利理論認(rèn)為，可以以個人意志拋棄權(quán)利的是私法，不能以個人意志拋棄權(quán)利的為公法。法律主體理論認(rèn)為，法律主體一方或者雙方為國家或者公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的為公法，法律主體均為私人或者私人團(tuán)體的為私法。行為理論認(rèn)為，規(guī)定國家和國家機(jī)關(guān)本身行為的為公法，規(guī)定私人行為的為私法。這些理論各有利弊，現(xiàn)在普遍接受的觀念是，調(diào)整國家機(jī)關(guān)之間權(quán)力關(guān)系、國家與公民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律是公法。憲法、行政法、刑法、訴訟法等都是公法。調(diào)整社會團(tuán)體之間，社會團(tuán)體和公民之間以及公民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律是私法。民法、商法、合同法、婚姻法、繼承法等都是私法。
對于立法者來說，區(qū)分公法和私法的意義在于：第一，兩類不同的法律具有不同的法律理念。公法理念要求權(quán)力和權(quán)利的平衡，權(quán)力和責(zé)任的平衡。公法的制定，要保障公權(quán)力機(jī)關(guān)享有必要的手段和資源履行公共職責(zé)，同時，又要確保自然人、法人和其他組織的合法權(quán)利不受侵犯。私法理念強(qiáng)調(diào)尊重公民意思自治，公民權(quán)利和義務(wù)的平衡。例如，我國民法通則規(guī)定的權(quán)利保護(hù)、當(dāng)事人法律地位平等，公平和誠實(shí)信用、尊重社會公德，不得違背公共利益等原則是私法的普遍原則。在這些原則之下當(dāng)事人意思自治，國家和公共權(quán)力機(jī)關(guān)不得干預(yù)。第二，兩類不同的法律要求不同的法律制裁機(jī)制。公法糾紛涉及公共利益，不能“私了”，必須由法定機(jī)關(guān)裁決。例如，刑事案件的“私了”是違法行為。私法重意思自治，其糾紛解決應(yīng)盡可能采取平等、協(xié)商、調(diào)解、仲裁等手段，即使是訴訟至國家司法機(jī)關(guān)，也要根據(jù)民法基本原則處理。第三，區(qū)分兩類法律有利于分清市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)的界限。私法的本質(zhì)是尊重市場，要求國家放松管制。公法的本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)。第四、區(qū)分兩類法律有利于我們在改革的過程中理順國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，國有企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體，在經(jīng)營活動中更多地是受私法規(guī)則的調(diào)整，讓它們享有法律賦予的經(jīng)營自主權(quán)并且承擔(dān)法律責(zé)任，是解決復(fù)雜問題的手段。
公法和私法的劃分不是絕對的。有很多法律，既規(guī)定公法關(guān)系，也規(guī)定私法關(guān)系。有些法律規(guī)范，既包括公法調(diào)整，也包括私法調(diào)整。從世界范圍來看，“公法私法化”已經(jīng)成為引人注目的現(xiàn)象。現(xiàn)代社會的法律發(fā)展已經(jīng)突破了公法和私法劃分的傳統(tǒng)界限。經(jīng)濟(jì)法就是既不屬于公法也不屬于私法的法律部門。以社會保障法為例，社會保障法是以社會公共利益為目標(biāo)的法律，是私法與公法的結(jié)合體。有的國家甚至正在探討“政府公司化”，以經(jīng)營公司的方式來設(shè)計(jì)政府的內(nèi)部機(jī)制。美國自20世紀(jì)80年代開始就探索把監(jiān)獄出售給個人或者公司經(jīng)營的方式，而監(jiān)獄是典型的公法部門。
我國社會主義法律體系由七大門類構(gòu)成，其中憲法與憲法相關(guān)法、行政法、刑法是公法，民商法是典型的私法，社會法是公法與私法結(jié)合。訴訟與非訴訟程序法中，規(guī)定公法程序的屬于公法，規(guī)定私法程序的屬于私法。四、法的效力
法的效力是指法律在一定的時間和空間內(nèi)對相關(guān)的人和事物的強(qiáng)制力和約束力。它有兩層含義。首先是指法律規(guī)范的普遍約束力和強(qiáng)制力。例如我們說“憲法具有法律效力”，“由國家立法機(jī)關(guān)制定的法律在中華人民共和國領(lǐng)土范圍內(nèi)具有普遍效力”等。另一層含義指法律規(guī)范發(fā)生效力的特定范圍。例如，刑法規(guī)定的受賄罪的主體是國家工作人員，有關(guān)受賄罪的法律只對法律明確規(guī)定的主體生效，司法判決只對當(dāng)事人生效。
法的效力包含三項(xiàng)內(nèi)容。
第一、對人的效力。是指法律適用于哪些人。在對人的效力的問題上，有一些通行的原則。一是屬人主義。一個國家的公民，不管他在國內(nèi)還是在國外，都受本國法律的約束，但是對在本國的外國人不適用。二是屬地主義。在國家地域范圍內(nèi)，所有的人都受該國法律的約束，但對居住在外國的本國人不適用。三是保護(hù)主義。任何人，只要被認(rèn)為損害了本國利益，不管他是什么國籍，居住在何處，都要受到該國法律的追究，四是結(jié)合主義。結(jié)合主義以屬地主義為主，結(jié)合屬人主義和保護(hù)主義的某些內(nèi)容?，F(xiàn)在世界上的大多數(shù)國家都采用這一原則，我國也是如此。
第二、空間效力。指法律適用的空間范圍。一個國家的法律在其領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空均具有效力。本國駐外國的使領(lǐng)館，懸掛本國國旗的船舶和航空器屬于一國領(lǐng)土的延伸，都屬于本國法律的空間效力范圍。
法的位階不同，空間效力也不同。全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)，在全國所有地區(qū)有效。地方性法規(guī)在本地區(qū)有效。特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律在本特別行政區(qū)有效。有的法律只在發(fā)生了規(guī)定的條件的情況下有效。如，戒嚴(yán)法只在依法定程序宣布實(shí)行戒嚴(yán)的地區(qū)和時間內(nèi)有效。
第三、時間效力。是指法律從什么時候開始生效和失效，以及對其生效以前的事項(xiàng)是否具有約束力。法律生效有以下幾種方式。（1）自法律頒布之日起生效。（2）法律本身規(guī)定具體生效的時間。（3）由另外的專門決定規(guī)定法律生效的時間。（4）規(guī)定法律頒布后的一定時間后生效。不管以何種方式，法律都要明確規(guī)定實(shí)施日期。法的效力的指向是未來而不是過去。“法律不溯及既往”是一條重要原則。實(shí)踐中會有發(fā)生于某項(xiàng)法律生效之前，但是在法律生效之后必須處理的事項(xiàng)，刑事法律中一般采取“從否”“從輕”的原則。即依舊法不構(gòu)成犯罪的，從舊法，依舊法構(gòu)成犯罪，依新法不構(gòu)成犯罪，從新法。如果依新舊法律都構(gòu)成犯罪的，選擇從輕的規(guī)定。
法律的失效也有一些方式。（1）一個新的法律頒布后，原來的同一法律自動失效。（2）一個新的法律頒布的同時宣布原有的法律失效。（3）法律本身規(guī)定的有效期屆滿而失效。（4）由有權(quán)機(jī)關(guān)或者被授權(quán)的機(jī)關(guān)通過專門的規(guī)定宣布某個法律失效。（5）具有明確的使命的法律，在完成使命后自行失效。
法的統(tǒng)一和效力是密切相關(guān)的。我國制定法律、法規(guī)、規(guī)章的主體很多，不可避免地要出現(xiàn)法律沖突的問題。法律與憲法沖突，行政法規(guī)與法律沖突，地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)沖突，規(guī)章與法律、行政法規(guī)的沖突偶有發(fā)生。最近河南洛陽中院被媒體稱為“女法官撞擊制度軟肋”的案件，就是由法律沖突引起的。解決法律沖突的問題，一是要嚴(yán)格限定不同位階的立法權(quán)限。立法法規(guī)定，“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！贝送?，還要有嚴(yán)格的程序控制。憲法和立法法規(guī)定了不同位階的法律的備案制度和撤銷程序，國務(wù)院也制定了《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，但是撤銷的情況幾乎沒有發(fā)生過。立法法第九十條規(guī)定了有異議的情況下審查程序啟動機(jī)制。隨著依法治國觀念的深入，完善法律的備案和撤消制度，加強(qiáng)人大對法律法規(guī)的備案審查已是當(dāng)務(wù)之急。在這項(xiàng)工作中，要嚴(yán)格區(qū)分下位法違背上位法和“違憲”的界限。
前面所講的法的效力是就規(guī)則本身來說的。是理論上的效力。法律的要求是否得到遵守，判決是否得到執(zhí)行，權(quán)利主體的權(quán)利是否行使，義務(wù)是否得履行，是法律實(shí)效的問題。
理想的法治狀態(tài)，法律效力和法律的實(shí)效是一致的，即法律效力能夠在現(xiàn)實(shí)生活中完全實(shí)現(xiàn)，從而達(dá)到法律治理社會的目的。在現(xiàn)實(shí)生活中，法律效力和實(shí)效完全吻合幾乎是不可能的。影響法律實(shí)效的因素有很多，主要包括：（1）立法的性質(zhì)和質(zhì)量。立法是為社會成員制定行為規(guī)則的工作，它必須反映民眾的意愿和要求。在階級關(guān)系對立的社會里，處于社會不利地位的階級或階層可能會選擇不遵守或者破壞法律，以此作為反抗社會政治統(tǒng)治的一種方式。我國法律是人民意志的體現(xiàn)，人民在立法過程中有著充分的參與，這是法的實(shí)效的社會基礎(chǔ)。但是，法律規(guī)范的可操作性，規(guī)范本身的嚴(yán)密和規(guī)范與規(guī)范的協(xié)調(diào)等都可能影響法的實(shí)效。（2）司法公正和嚴(yán)格的法律執(zhí)行程序。司法是社會公平的最后一道防線。如果判決是公正的，能夠得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可和社會輿論的支持，并且有一套嚴(yán)格的執(zhí)行程序，其效力是可以實(shí)現(xiàn)的。（3）公眾的法律意識和對法律的尊重程度。法的實(shí)效的最根本保障是公民對法律的遵守。一個社會中法的效力在多大程度上能夠轉(zhuǎn)化為法的的實(shí)效，直接反映著社會成員的法律意識和法治觀念水平。
20多年來，我國是舉世公認(rèn)的立法速度最快的國家之一，初步形成了社會主義法律體系，這個體系中的所有規(guī)范都是嚴(yán)格按照法律程序制定出來的，都具有法律效力。另一方面，法律的實(shí)效，即法律在社會中被遵守的程度卻很不盡人意。曾經(jīng)有媒體對我國的法律實(shí)施情況做過一個調(diào)查，得出結(jié)論說我國的法律只有20％得到了執(zhí)行。立法機(jī)關(guān)面臨法律實(shí)施難，司法機(jī)關(guān)呼吁執(zhí)行難，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為依法行政難。法的實(shí)效問題已經(jīng)成為我國法治國家建設(shè)過程中的一個突出問題。吳邦國委員長在十屆全國人大常委會第三次會議閉幕會上指出，“法律制定出來以后，不只是讓人看看，更不能變?yōu)橹皇窃跁苌蠑[著的本本，而應(yīng)該也必須真正成為依法治國的基礎(chǔ)，成為依法行政、公正司法的準(zhǔn)繩，成為全社會一體遵循的行為規(guī)范?！痹谔岣叻蓪?shí)效方面，全國人大及其常委會、地方各級人大及其常委會發(fā)揮著重要作用。例如，全國人大常委會的執(zhí)法檢查工作就是監(jiān)督法律實(shí)施的主要方式。近年來，針對法律實(shí)施中群眾反映的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題開展執(zhí)法檢查，提出解決問題的對策，督促執(zhí)法機(jī)關(guān)履行職責(zé)，取得了良好的社會效果。五、法律規(guī)范和立法技術(shù)
當(dāng)我們說“法”的時候，有時指一部法律，有時指法的某一條文，更多的是指法律規(guī)范。法律規(guī)范是法的核心部分。一部法律是由多方面的內(nèi)容構(gòu)成的，如法的名稱、立法依據(jù)、立法宗旨、法律條文中某些詞匯的含義、法律公布和生效日期等。法的內(nèi)容不等于法律規(guī)范，法律條文也不等于法律規(guī)范。法律規(guī)范是法律當(dāng)中所包含的法律行為主體如何行為以及相應(yīng)的后果那一部分。
對于立法者來說，把握法律規(guī)范的特征，可以在立法過程中盡可能地排除非規(guī)范性的內(nèi)容和表述，使法律更明確，更具有操作性，提高立法質(zhì)量。
法律規(guī)范由四個要素構(gòu)成：一是規(guī)則適用主體。在我國法律中，規(guī)則適用主體分為個人和組織兩大類。個人是指自然人，組織可以分為法人組織和非法人組織。不同的法律依其調(diào)整對象的不同，適用于不同的主體。例如行政許可法第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織提出的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！毙姓C(jī)關(guān)、公民、法人或者其他組織是本法的適用主體。二是適用條件。即什么情況下對主體適用。例如，公司法對公司設(shè)立條件的規(guī)定，企業(yè)法對不同性質(zhì)企業(yè)設(shè)立條件的規(guī)定，都屬于適用條件。具體、明確的法定條件清楚地限定了符合法定條件的主體。三是行為。指主體在什么條件下可以從事什么行為，禁止從事什么行為，必須從事什么行為等。如，“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利”“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”都屬于對行為的規(guī)定。四是行為后果。即對符合適用條件的行為的保護(hù)和對不符合適用條件行為的制裁。如，“公司成立后無正當(dāng)理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照。”法律規(guī)范的前三個要素，使人們能夠清楚地了解在什么條件下能做什么，不能做什么，可以做什么，不可以做什么。第四個要素使人們清楚地了解從事法律準(zhǔn)許的行為和禁止的行為的后果。立法者必須嚴(yán)格限定執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。英國哲學(xué)家培根曾說過，的法律是為法官提供最小伸縮余地的法律。量刑的上下限過大，罰款的上下幅度過寬，都會給法律的濫用留下空間，破壞法的規(guī)范性。
明確法律規(guī)范的構(gòu)成，對立法實(shí)踐有重要的指導(dǎo)意義。首先，不同位階的法律規(guī)范調(diào)整不同的社會關(guān)系。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，各有自己的調(diào)整范圍。法律規(guī)范要素的組合不能錯位。例如，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制性措施和處罰不允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定法律規(guī)范。其次，法律規(guī)范表現(xiàn)為法律條文，但不是每個法律條文都構(gòu)成完整的法律規(guī)范。一個法律規(guī)范的四個要素可以分別規(guī)定在多個法律條文之中，甚至規(guī)定在不同的法律之中。例如，民事法律中對觸犯刑律行為的處理就是規(guī)定在刑法之中的。這就要求立法者立法時不但要考慮本法條文的邏輯銜接，而且要考慮與其他法律的銜接?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”就是這個意思。有的法律對某一法律規(guī)范的條件、行為和后果籠統(tǒng)規(guī)定為“由有關(guān)法律規(guī)定”，如果“有關(guān)法律”尚未制定，這個法律規(guī)范就是殘缺的。第三，重視法律語言的準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)、簡約、樸實(shí)。古人有云：“號令之所布，法度之所設(shè)，其言至約，其體至備，以為治天下之興。”法律語言的含糊和歧義會導(dǎo)致法律實(shí)施偏離立法原意。類似于“情節(jié)嚴(yán)重”、“重大損失”、“嚴(yán)重危害”等詞語，除非附則有明確的界定，否則很可能造成法律實(shí)施的不統(tǒng)一。
法是人類社會自我管理的最偉大創(chuàng)造。在漫長的人類文明發(fā)展過程中，法形成了自己獨(dú)特的語言、概念、邏輯和體系。立法是一項(xiàng)嚴(yán)肅的政治活動，也是一門政治藝術(shù)。結(jié)合建構(gòu)我國社會主義法律體系的實(shí)踐，探索法律科學(xué)，掌握法的原理，將有助于提高立法質(zhì)量，為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻(xiàn)。