2014司法考試《卷二》刑法基礎(chǔ)題：罪刑法定原則
罪刑法定原則是法治精神與社會主義法治理念在刑法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，可謂法治精神與 法治理念在刑法中的另一表述。
(一)思想基礎(chǔ)
1.基本含義：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。
2.思想淵源：三權(quán)分立、自然法思想、心理強制說。
(1)三權(quán)分立學(xué)說體現(xiàn)了權(quán)力分立與制衡的思想。國家權(quán)力分為立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)，三者相互分離，相互制衡，以保證權(quán)力得到監(jiān)督。立法者負責(zé)制定法律，司法者負責(zé)適用法律，從而為罪刑法定原則提供了思想淵源。
(2)心理強制說認為,人是趨利避害的動物，日過實現(xiàn)規(guī)定什么行為成立犯罪以及所受到的懲罰，可以促使行為****衡犯罪獲得的好處于受到的處罰哪個更利于自己，從而做出行為選擇。
3.思想基礎(chǔ)：民主主義與尊重****主義(預(yù)測可能性)。
(1)民主主義：諸如犯罪與刑罰這些關(guān)系到國民基本和重大事項的內(nèi)容，必須由國民或者國民選舉的代表(在我國，就是指全國人民代表大會及其常委會)以立法方式加以決定，即刑事立法體現(xiàn)國民的意志。
(2)尊重****主義(國民預(yù)測可能性性原則)：為了不限制國民的行為與創(chuàng)造欲望，事先規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，可以促使國民預(yù)測自己行為的法律效果，從而維護****。
【特別提示】：社會主義法治理念在刑法中集中體現(xiàn)于罪刑法定原則，所有法治理念的內(nèi)容(依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo))都能在罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)、內(nèi)容以及實現(xiàn)當(dāng)中得到體現(xiàn)。
作為刑法的基本原則，罪刑法定的內(nèi)容貫穿刑法的里發(fā)、司法和執(zhí)行過程，即罪刑法定原則不僅約束立法者，同樣約束司法者和執(zhí)法者。
1.成文的罪刑法定：排斥習(xí)慣法等。
即法律主義的立場：刑法淵源只能是立法機關(guān)依法制定的刑事成文實體法律規(guī)范，這是民主主義的當(dāng)然要求(國民意志的體現(xiàn))。其他法律性文件不能創(chuàng)設(shè)刑法罰則，例如行政法規(guī)與規(guī)章、習(xí)慣法、判例都不能成為刑法的淵源，但可能成為理解構(gòu)成要件要素的材料;國際條約與國際公約等也不能才成為刑法的淵源，因為在刑事領(lǐng)域，實體法上判決的依據(jù)只能是本國的刑事實體法律規(guī)范。(而且國際條約與國際公約不存在法定刑)。
【特別提示】：
刑法的這一特征有別于民事法律。民事法律的淵源表現(xiàn)多樣，不僅包括法律，還包括學(xué)理、判例或者習(xí)慣，外國的民事法律或者國際條約或者公約都可能成為民事案件判決的依據(jù)。
2.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。
該原則僅限于禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往(溯及力 問題中從舊兼從輕原則表達了這一思想)。
下列做法違反禁止事后法的原則：
(1)對行為時并未禁止的行為科處刑罰;
(2)對行為時雖有法律禁止但并未以刑罰禁止(未規(guī)定法定刑)的行為科處刑罰;
(3)事后減少犯罪構(gòu)成要件而增加犯罪可能性;
(4)事后提高法定刑;
(5)改變刑事證據(jù)規(guī)則，事后允許以較少或較簡單的證據(jù)作為定罪根據(jù)。
3.嚴格的罪刑法定：合理解釋刑法，禁止類推解釋。
類推解釋是指對于法律沒有明文規(guī)定的行為，適用類似規(guī)定定罪處罰。這是一種司法恣 意的做法，不被允許。但刑法理論允許有利于行為人的類推解釋，例如“因被勒索給予國家 工作人員財物，沒有謀取不正當(dāng)利益的，不是行賄”類推適用于對非國家工作人員行賄罪。
4.確定的罪刑法定：刑罰法規(guī)的適當(dāng)。
(1)明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得有歧義，不得含糊不清。
刑法的明確性具有相對性，即借助刑事立法與刑法理論的合力共同實現(xiàn)，即二者結(jié)合在一起，使法律規(guī)定明確的，刑法條文就具有明確性;只有當(dāng)法律規(guī)定和理論都不能將刑法條文意義闡釋清楚，刑法條文才可能欠缺明確性。
明確性的實現(xiàn)與刑法條文字數(shù)的多少無關(guān)，與分則條文中罪狀的規(guī)定模式無關(guān)，與司法解釋確定的罪名是否準確或者科學(xué)也無關(guān)，與司法解釋是否合理無關(guān)
【特別提示】不要因為某種理論學(xué)說或者解釋結(jié)論不當(dāng)?shù)乩斫饬诵谭ㄒ?guī)定，就認為刑法欠缺明 確性。即不能混淆法律和對法律的理解
(2)、禁止處罰不當(dāng)罰的行為。
對于沒有侵犯國家、社會或者他人利益的行為，無論立法還是司法，都不允許將其作為犯罪行為加以處罰，即刑法不能干涉國民生活的私的領(lǐng)域(刑法是補充法、保障法)。例如，甲男與乙女為解相思之苦，在網(wǎng)絡(luò)連天工具中*聊;夫妻在睡覺之前偶爾觀摩黃片。
(3)、禁止絕對不定(期)刑。
沒有法定的刑罰就沒有犯罪?，F(xiàn)在各國的刑法都采取了相對確定的法定刑。
這是對“刑”的法定要求，沒有法定的刑罰就沒有犯罪。由于罪刑法定原則是為了限制國家刑罰權(quán)，為了會更大限度的約束法官，限制其自由裁量權(quán)，不允許立法時不設(shè)定相應(yīng)的刑罰種類和刑期，而將刑種與刑期完全交由法官決定，所以，刑罰禁止絕對不定刑。
當(dāng)然，一律采取絕對確定的法定刑的立法體例雖然可以限制法官的自由裁量權(quán)，但是卻無視具體案件的特殊性，在個案判決中雖然保證了一般正義，卻犧牲了個別正義，同樣為罪刑法定原則不許。
現(xiàn)在各國的刑罰主要財務(wù)相對確定的法定刑：明確規(guī)定了刑種和刑期，可以限制法官的自由裁量權(quán)，保證一般正義的體現(xiàn);設(shè)定一定的法定刑幅度，可以適應(yīng)不同案件的特殊性，保證個別正義的實現(xiàn)。、內(nèi)容以及實現(xiàn)當(dāng)中得到體現(xiàn)。
罪刑法定原則是法治精神與社會主義法治理念在刑法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，可謂法治精神與 法治理念在刑法中的另一表述。
(一)思想基礎(chǔ)
1.基本含義：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。
2.思想淵源：三權(quán)分立、自然法思想、心理強制說。
(1)三權(quán)分立學(xué)說體現(xiàn)了權(quán)力分立與制衡的思想。國家權(quán)力分為立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)，三者相互分離，相互制衡，以保證權(quán)力得到監(jiān)督。立法者負責(zé)制定法律，司法者負責(zé)適用法律，從而為罪刑法定原則提供了思想淵源。
(2)心理強制說認為,人是趨利避害的動物，日過實現(xiàn)規(guī)定什么行為成立犯罪以及所受到的懲罰，可以促使行為****衡犯罪獲得的好處于受到的處罰哪個更利于自己，從而做出行為選擇。
3.思想基礎(chǔ)：民主主義與尊重****主義(預(yù)測可能性)。
(1)民主主義：諸如犯罪與刑罰這些關(guān)系到國民基本和重大事項的內(nèi)容，必須由國民或者國民選舉的代表(在我國，就是指全國人民代表大會及其常委會)以立法方式加以決定，即刑事立法體現(xiàn)國民的意志。
(2)尊重****主義(國民預(yù)測可能性性原則)：為了不限制國民的行為與創(chuàng)造欲望，事先規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，可以促使國民預(yù)測自己行為的法律效果，從而維護****。
【特別提示】：社會主義法治理念在刑法中集中體現(xiàn)于罪刑法定原則，所有法治理念的內(nèi)容(依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo))都能在罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)、內(nèi)容以及實現(xiàn)當(dāng)中得到體現(xiàn)。
作為刑法的基本原則，罪刑法定的內(nèi)容貫穿刑法的里發(fā)、司法和執(zhí)行過程，即罪刑法定原則不僅約束立法者，同樣約束司法者和執(zhí)法者。
1.成文的罪刑法定：排斥習(xí)慣法等。
即法律主義的立場：刑法淵源只能是立法機關(guān)依法制定的刑事成文實體法律規(guī)范，這是民主主義的當(dāng)然要求(國民意志的體現(xiàn))。其他法律性文件不能創(chuàng)設(shè)刑法罰則，例如行政法規(guī)與規(guī)章、習(xí)慣法、判例都不能成為刑法的淵源，但可能成為理解構(gòu)成要件要素的材料;國際條約與國際公約等也不能才成為刑法的淵源，因為在刑事領(lǐng)域，實體法上判決的依據(jù)只能是本國的刑事實體法律規(guī)范。(而且國際條約與國際公約不存在法定刑)。
【特別提示】：
刑法的這一特征有別于民事法律。民事法律的淵源表現(xiàn)多樣，不僅包括法律，還包括學(xué)理、判例或者習(xí)慣，外國的民事法律或者國際條約或者公約都可能成為民事案件判決的依據(jù)。
2.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。
該原則僅限于禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往(溯及力 問題中從舊兼從輕原則表達了這一思想)。
下列做法違反禁止事后法的原則：
(1)對行為時并未禁止的行為科處刑罰;
(2)對行為時雖有法律禁止但并未以刑罰禁止(未規(guī)定法定刑)的行為科處刑罰;
(3)事后減少犯罪構(gòu)成要件而增加犯罪可能性;
(4)事后提高法定刑;
(5)改變刑事證據(jù)規(guī)則，事后允許以較少或較簡單的證據(jù)作為定罪根據(jù)。
3.嚴格的罪刑法定：合理解釋刑法，禁止類推解釋。
類推解釋是指對于法律沒有明文規(guī)定的行為，適用類似規(guī)定定罪處罰。這是一種司法恣 意的做法，不被允許。但刑法理論允許有利于行為人的類推解釋，例如“因被勒索給予國家 工作人員財物，沒有謀取不正當(dāng)利益的，不是行賄”類推適用于對非國家工作人員行賄罪。
4.確定的罪刑法定：刑罰法規(guī)的適當(dāng)。
(1)明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得有歧義，不得含糊不清。
刑法的明確性具有相對性，即借助刑事立法與刑法理論的合力共同實現(xiàn)，即二者結(jié)合在一起，使法律規(guī)定明確的，刑法條文就具有明確性;只有當(dāng)法律規(guī)定和理論都不能將刑法條文意義闡釋清楚，刑法條文才可能欠缺明確性。
明確性的實現(xiàn)與刑法條文字數(shù)的多少無關(guān)，與分則條文中罪狀的規(guī)定模式無關(guān)，與司法解釋確定的罪名是否準確或者科學(xué)也無關(guān)，與司法解釋是否合理無關(guān)
【特別提示】不要因為某種理論學(xué)說或者解釋結(jié)論不當(dāng)?shù)乩斫饬诵谭ㄒ?guī)定，就認為刑法欠缺明 確性。即不能混淆法律和對法律的理解
(2)、禁止處罰不當(dāng)罰的行為。
對于沒有侵犯國家、社會或者他人利益的行為，無論立法還是司法，都不允許將其作為犯罪行為加以處罰，即刑法不能干涉國民生活的私的領(lǐng)域(刑法是補充法、保障法)。例如，甲男與乙女為解相思之苦，在網(wǎng)絡(luò)連天工具中*聊;夫妻在睡覺之前偶爾觀摩黃片。
(3)、禁止絕對不定(期)刑。
沒有法定的刑罰就沒有犯罪?，F(xiàn)在各國的刑法都采取了相對確定的法定刑。
這是對“刑”的法定要求，沒有法定的刑罰就沒有犯罪。由于罪刑法定原則是為了限制國家刑罰權(quán)，為了會更大限度的約束法官，限制其自由裁量權(quán)，不允許立法時不設(shè)定相應(yīng)的刑罰種類和刑期，而將刑種與刑期完全交由法官決定，所以，刑罰禁止絕對不定刑。
當(dāng)然，一律采取絕對確定的法定刑的立法體例雖然可以限制法官的自由裁量權(quán)，但是卻無視具體案件的特殊性，在個案判決中雖然保證了一般正義，卻犧牲了個別正義，同樣為罪刑法定原則不許。
現(xiàn)在各國的刑罰主要財務(wù)相對確定的法定刑：明確規(guī)定了刑種和刑期，可以限制法官的自由裁量權(quán)，保證一般正義的體現(xiàn);設(shè)定一定的法定刑幅度，可以適應(yīng)不同案件的特殊性，保證個別正義的實現(xiàn)。、內(nèi)容以及實現(xiàn)當(dāng)中得到體現(xiàn)。